SANÇÕES ADMINISTRATIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: PUBLICIDADE
Gisele Ilana Lenzi
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Lei 8072/1990. 2.1. Publicidade. 2.1.a. Restrições à Publicidade. 3. Administração Pública. 3.1. Procon. 4. Decreto 2181/1997. 4.1. Infrações Administrativas. 4.2. Penas Administrativas e Processo. 4.3. Termo de Ajustamento de Conduta. 6. Conclusão
RESUMO
Este trabalho trata do processo administrativo como forma de solução de conflitos advindos do desrespeito aos direitos do consumidor, especialmente fatos relacionados à publicidade. O Decreto 2181/1997 regulamentou o Código de Defesa do Consumidor neste sentido. A finalidade deste estudo é demonstrar a importância da intervenção da Administração Pública em prol do consumidor, bem como a necessidade da efetividade de suas decisões.
ABSTRACT
This work deals with the administrative process for the resolution of conflicts arising from the disregard for consumer rights, especially the facts related to advertising. Decree 2181/1997 regulates the Consumer Protection Code in this regard. The purpose of this study is to demonstrate the importance of intervention by the Public Administration on behalf of consumers, and the need of the effectiveness of their decisions.
Palavras-chave: sanções administrativas, direito do consumidor, responsabilidade administrativa.
1. Introdução.
A Constituição do Brasil prevê entre os direitos e garantias fundamentais, a proteção do consumidor, nos termos do artigo 5º, inciso XXXII, e ainda, condiciona a atividade econômica à observância do princípio da defesa do consumidor, expresso no artigo 170, inciso V.
Na proteção dos direitos do consumidor, com base no artigo 83 do diploma consumerista, "são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela." Portanto, o meio eficaz citado poderá ser interposto na esfera administrativa, judicial ou até por meios indiretos, como os relacionados à educação e a informação.
Neste cenário, a publicidade é um dos recursos mais utilizados pelos fornecedores na conquista do mercado consumidor, especialmente nos dias atuais onde os mais variados meios de comunicação possuem a capacidade de levar a mensagem a todos as classes sociais.
A Administração Pública possui desempenho relevante diante da responsabilidade de assegurar a harmonia entre os interesses dos consumidores e dos fornecedores, exercendo nato papel regulador.
O presente artigo se propõe a investigar os mecanismos administrativos em prol do consumidor a serem utilizados em face da publicidade inadequada, com base no decreto 2181/1997 que regulamenta a lei 8072/1990.
Este trabalho aborda o cabimento das sanções administrativas e suas penalidades, especialmente relacionadas à publicidade, bem como processo administrativo e eventual termo de ajustamento de conduta.
A escolha do tema se justifica pela influência da publicidade como mecanismo comercial de venda de produto ou serviço, diante da sua capacidade de atingir vasto público de consumidores, e eventualmente acarretar danos não apenas individuais, mas, sociais.
2. Lei 8072/1990.
As normas que tutelam o direito do consumidor caracterizam-se por serem de ordem pública e interesse social, nos termos do artigo 1º do Estatuto do Consumidor, merecendo atenção diferenciada da sociedade e do Estado.
O microssistema normativo em estudo reconheceu a vulnerabilidade do consumidor, (artigo 4º, inciso I) o que significa ser ele a parte mais fraca na relação com o produtor, pois não possui meios de controlar a produção dos bens ou serviços. Importante destacar que o critério econômico e técnico acaba desequilibrando a relação em estudo, pois, proporciona maior proteção ao consumidor.
Diante da realidade fática, o Código de Defesa do Consumidor criou instrumentos que visam o equilíbrio das partes na relação mercantilista, utilizando do tratamento desigual entre polos desiguais, a exemplo da facilitação da defesa do consumidor pela inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII), e a garantia do consumidor de amplo acesso à esfera administrativa (além da judicial) a fim de prevenir ou reparar eventuais danos sofridos (artigo 6º inciso VII).
Os objetivos da Política Nacional das Relações do Consumo, expressos no artigo 4º do diploma legal supracitado, seguem a mesma linha de pensamento, destacando-se o inciso II, que prevê o dever do Estado de estar presente no mercado de consumo (letra "c"), proteger o consumidor seja pela instituição de órgãos públicos ou incentivos a criação de associações civis com esse fim (letra "a" e "b"), e, garantir adequados produtos e serviços oferecidos pelos fornecedores (letra "d").
Importante destacar que a possibilidade do uso da esfera administrativa pelo consumidor a fim de solucionar conflitos com o fornecedor estimula à parte sensível desta relação a exigir seus direitos. Isso porque o acesso administrativo é simplificado, não exigindo gasto pecuniário comparado à justiça comum, e contando com a rapidez desta tutela.
2.1. Publicidade.
O Código de Defesa do Consumidor garante que todo consumidor tem direito a proteção em face da publicidade enganosa ou abusiva, conforme disposto no artigo 6, inciso IV, do referido diploma
A publicidade enganosa é caracterizada pela falsidade, inclusive por omissão, capaz de induzir o consumidor a erro quanto ao produto ou serviço, caindo esse em espécie de vício de consentimento (Art. 14, § 1º, Decreto 2181/97 e Art. 37, § 1º e §3º da Lei 8078/90).
O processo de decisão do consumidor é afetado pela publicidade enganosa, possivelmente não adquirindo o produto ou serviço sob essa influência, se tivesse antes obtido todas as informações a respeito.
Não é necessário que a capacidade de induzir em erro da publicidade atinja a maioria dos consumidores, basta que se manifeste entre qualquer deles com característica de vulnerável, como: crianças, idosos, doentes, etc.
Assim, propaganda enganosa é aquela capaz de induzir em erro o consumidor, sendo que eventual prejuízo pela consumação da compra é mero exaurimento. Neste caso o fator subjetivo da boa-fé do anunciante é irrelevante, pois a enganosidade é constatada de forma objetiva.
Já a publicidade abusiva é aquela carreada de discriminação, capaz de causar nos consumidores comportamentos imoderados como a violência, medo, superstição, etc. aproveitando o fornecedor da condição da criança em desenvolvimento, com afronta ao meio ambiente, induzindo comportamento que coloque em risco a saúde ou segurança do consumidor ou ainda, que infrinja as normas que regulamentam a publicidade (Art. 14, § 2º, Decreto 2181/97 e Art. 37, § 2º, da Lei 8078/90).
Importante atentar ao fato das normas em estudo terem a característica de meramente exemplificativa, portanto, poderá haver outras formas de comportamentos, que não citados na norma, capazes de causar enganosa ou abusividade.
O ônus da prova sobre a inexistência de enganosidade e abusividade da publicidade será de quem a patrocina. (Art. 14, § 3º, Decreto 2181/97).
2.1.a. Restrições à publicidade.
A competência para legislar sobre propaganda é privativa da União, nos termos do artigo 22, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988.
A Constituição Federal prevê em seu artigo 220, § 4º, a restrição da propaganda comercial de produto que expõe a risco potencial os consumidores, relacionados ao: tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias, determinando ainda, que conste destes a informação sobre eventuais malefícios.
A lei 9294/1996, conhecida como Lei Murad, foi criada para regulamentar o dispositivo constitucional citado. As propagandas que envolvam os produtos que tem restrição constitucional, deverão possuir advertência, se possível falada e escrita, dos malefícios que podem ser causados por esses produtos, nos termos do comando do artigo 3º, § 2 da lei em comento.
Vale destacar que o Código de Defesa do Consumidor prevê essa responsabilidade em seu artigo 9º, relacionada a produtos ou serviços potencialmente nocivos ou perigosos.
O artigo 3º-A, da lei 9294/1996, ainda proíbe expressamente, as seguintes propagandas com produtos em estudo: distribuição de amostra ou brinde (inciso II), por meio eletrônico (inciso III), visita promocional ou distribuição gratuita em local de ensino ou público (inciso IV), fixa ou móvel em estádio, pista, palco ou similar (inciso VI), patrocínio de atividade cultural ou esportiva (inciso V), indireta por merchandising em programas de qualquer horário (inciso VII).
3. Administração Pública.
A Administração Pública representa o Estado, com a finalidade de satisfazer as necessidades da sociedade e as finalidades planejadas por aquele povo. Assim, a lei de forma organizada define a competência entre seus órgãos, distribuindo o poder com o objetivo comum.
Helly Lopes Meirelles afirma que o poder conferido pela lei ao administrador público, se traduz em um dever para com a população. Neste sentido é impossível a renúncia do Estado diante da importância do compromisso com a sociedade.
O princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública , ensinado por Celso Antônio Bandeira de Mello trata desse dever funcional em estudo, onde o interesse público não está à disposição da vontade do administrador. Trata-se de um dever da Administração Pública, portanto verdadeira forma de comando.
A passividade do agente público diante de fato que exigiria ação acarretará sua responsabilidade. Neste sentido, a obediência às normas te proteção aos direitos do consumidor não são discricionárias, mas sim vinculadas.
Com relação às atividades que possam afetar de forma real ou potencial a coletividade, a Administração Pública exercerá o poder de polícia, limitando ou disciplinando as liberdades dos seus administrados (artigo 78 do Código Tributário Nacional).
A polícia administrativa executa o mandamento das leis administrativas sobre todos os cidadãos, como forma de dever. Encontra-se na polícia administrativa a característica de ser preventiva e repressiva. Preventivamente evita a ocorrência de lesão à coletividade, e repressivamente quanto atua para cessar uma prática anti-social já em curso .
Importante destacar que, em regra, o poder de polícia é dotado dos seguintes atributos : discricionariedade ou escolha quanto ao momento de agir; auto-executoriedade porque a administração possui a faculdade de decidir e executar diretamente sua decisão; e coercibilidade ,pois, os comandos aos administrados podem ser impostos à força. Entretanto em matéria consumerista, os atributos que possibilitam a faculdade da Administração não são aplicados, estando esta vinculada as determinações legais.
O poder de polícia em defesa dos interesses do consumidor será difundido em toda a Administração Pública, dividindo-se tal competência entre União, Estado, Distrito Federal e Município, de acordo com a previsão legal. Portanto a competência é concorrente entre os entes da federação.
Desta feita, o Estado deve estar presente no mercado para proteger o consumidor das práticas contrárias a lei, finalizando, decidindo e dando efetividade a seus comandos administrativos.
A esfera administrativa ganha força, devido à necessidade exigida pela sociedade de massa caracterizada pela rapidez de suas relações, colaborando com avanço da tecnologia e a mutação nas relações de consumo.
O procedimento administrativo ocorrerá através de uma sucessão de atos administrativos interligados e sucessivos, com a finalidade de um resultado conclusivo.
A utilização da esfera administrativa acaba por distribuir as demandas consumeristas, desafogando o Poder Judiciário não consegue atender a todos os pedidos. Neste sentido, a esfera administrativa é em regra anterior ao ingresso no Judiciário, podendo através da solução do conflito evitá-la.
Ficam preservados os princípios da justiça ordinária como: princípio da ampla defesa e do contraditório; princípio da revisibilidade; princípio do informalismo; princípio da verdade material, entre outros.
3.1. PROCON
O PROCON foi instituído pela Lei nº 9.192, de 23 de Novembro de 1995 com objetivo elaborar e executar a política estadual de proteção e defesa do consumidor. Representa, portanto, a Administração Pública, com papel ativo.
Dentre os seus objetivos está: seus objetivos está: receber, analisar, encaminhar e acompanhar o andamento das reclamações, consultas, denúncias e sugestões de consumidores ou de entidades que os representem; prestar aos consumidores orientação sobre seus direitos; desenvolver programas educativos, estudos e pesquisas na área de defesa do consumidor; fiscalizar a execução das leis de defesa do consumidor e aplicar as respectivas sanções;
O PROCON é o principal órgão responsável pela defesa dos direitos e interesses do consumidor.
4. Decreto 2181/1997.
O Código de Defesa do Consumidor, lei 8079/1990, no capítulo VII, tratou das sanções administrativas de forma geral, sendo regulamentado posteriormente o tema pelo decreto 2181/1997 de maneira especial.
O Sistema Nacional de Defesa do consumidor é formado pelos entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Município), órgãos correspondentes a eles, entidades civis de defesa do consumidor, e o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor ? DPDC do Ministério da Justiça (artigo 2º do decreto 2181/1997).
A função de coordenar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, prevista no artigo 3º do decreto em exame, cabe ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor ? DPDC que é órgão administrativo de abrangência nacional.
Dentre as funções do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor ? DPDC estão: levar a conhecimento dos órgãos administrativos competentes infrações administrativas que violem os direitos do consumidor (inciso VII), fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor (inciso X), elaborar o cadastro nacional de reclamações administrativas contra os fornecedores (inciso XIII), entre outras.
Os órgãos estaduais, do Distrito Federal e municipal com a incumbência da proteção e da defesa do consumidor, possuem competência para: atender aos consumidores e processar as reclamações fundamentadas (inciso II), fiscalizar as relações de consumo (III), representar instância de instrução e julgamento no processo administrativo (IV).
A competência para baixar normas administrativas é concorrente entre para todos os entes da federação (União, Estado, Distrito Federal e Município), nos termos do artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor (artigo 2º, do Decreto 2181/97 e artigo 106 do Código de Defesa do Consumidor).
A fiscalização é de competência conjunta entre os entes da federação, órgãos correspondentes, entidades civis de defesa do consumidor, bem como o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor ? DPDC (artigo 9º, do Decreto 2181/97), sendo exercida por agentes fiscais oficialmente designados e vinculados a cada órgão (artigo 10º, do Decreto 2181/97). Neste sentido há a formação de um verdadeiro sistema em rede, onde órgãos e entidades do governo ou não, bem como a sociedade, trabalham em um conjunto articulado para alcançar o mesmo fim.
As entidades e órgãos da Administração Pública, que possuem a finalidade de defender os direitos do consumidor, são competentes para apurar e punir, administrativamente, as infrações relacionadas ao tema (Art. 5º, Decreto 2181/97). Estas entidades e órgãos poderão possuir âmbito federal, estadual ou municipal, dependendo da abrangência e natureza da infração administrativa aos direitos do consumidor.
No caso de instauração de diferentes processos administrativos para a apuração de um mesmo fato contra igual fornecedor, eventual conflito de competência será solucionado pelo DPDC - Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (parágrafo único do Decreto 2181/97).
4.1. Infrações Administrativas.
Passamos a destacar as infrações previstas no Decreto 2181/97 relacionadas com a área de publicidade. Ofertas de produtos ou serviços com defeito de informação consubstanciam infração administrativa.
O artigo 13, inciso I, dispõe: "ofertar produtos ou serviços sem as informações corretas, claras, precisa e ostensivas, em língua portuguesa, sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, condições de pagamento, juros, encargos, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados relevantes;". A norma garante o direito à informação do consumidor, expressa também no artigo 6º e 31 do Código de Defesa do Consumidor.
A falta de cumprimento da oferta publicitária é expressa no artigo 13, inciso VI, do Decreto 2181/97, também motiva a infração administrativa, ensejando seu cumprimento forçado ou perdas e danos. Há exceção do desrespeito administrativo em caso de incorreção retificada em tempo hábil ou por culpa exclusiva do veículo de comunicação.
A omissão nas ofertas ou vendas eletrônicas, referentes aos dados do fornecedor, caracteriza da mesma forma infração administrativa, prevista no artigo 13, inciso VII, do Decreto 2181/97 (equivalente ao artigo 33 do Código de Defesa do Consumidor).
A recusa a venda do produto ou serviço, ofertado publicamente, a quem tenta adquirir diretamente por pronto pagamento também é considerada infração administrativa. Vale destacar que no artigo 36, inciso IX, do Código de Defesa do Consumidor, a mesma conduta é considerada prática abusiva.
4.2. Penas Administrativas e Processo.
As penalidades administrativas poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, cautelarmente, antes ou durante o processo administrativo, sem prejuízo da aplicação da penalidade civil e criminal.
As penalidades estão elencadas no artigo 18 do Decreto 2181/97, e são: multa; apreensão ou inutilizarão do produto; cassação do registro; proibição de fabricação; suspensão de fornecimento; suspensão temporária de atividade; revogação de concessão ou permissão de uso; cassação de licença; interdição estabelecimento, de obra ou de atividade; intervenção administrativa; imposição de contrapropaganda.
Aquele que concorre com a prática das infrações administrativas relacionadas em matéria consumerista, ou se beneficiar deste tipo de prática ilícita, também será responsabilizado, nos termos do § 1º do Decreto 2181/97,
A Portaria Normativa Procon nº 33/2009, regulamenta o processo administrativo sancionatório previsto na Lei Estadual nº 10.177/98, referente às violações às normas de proteção e defesa do consumidor estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor.
Ocorrendo indícios de infração às normas de direito do consumidor, será lavrado auto de infração e instaurado o processo administrativo sancionatório (artigo 2º, Portaria Normativa Procon nº 33/2009). Em regra, somente a decisão final implicará efeito à pessoa do autuado (artigo 2º, § 3º).
O autuado citado terá prazo de 15 dias para oferecer defesa (artigo 7º), bem como recurso (artigo 13º e 17º). No caso de medidas cautelares (artigo 14) o fiscalizado deverá se manifestar em 7 dias (artigo 15).
A imposição de contrapropaganda ocorrerá a expensas do infrator (artigo 21º), e será divulgada da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo local, espaço e horários, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva (parágrafo único, artigo 1º).
Poderá haver, junto com a pena de contrapropaganda, a de fixação da multa, que levará em conta a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor (artigo 29). Poderá ser reduzida nas hipóteses do artigo 35, quanto mais cedo for realizado seu pagamento.
4.3. Termo de compromisso de ajustamento de conduta.
O Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta é forma alternativa de solução de conflitos, de onde advém acordo celebrado entre as partes, com eficácia de título executivo extrajudicial.
As entidades ou órgãos responsáveis pela defesa dos interesses e direitos do consumidor poderão celebrar o termo de compromisso de ajustamento de conduta, que terá eficácia de título executivo extrajudicial (Art. 5º, § 6º, Lei nº 7.347/1985, Art. 113, § 6°, Lei 8078/1990 e Art. 6º, Decreto 2181/1997).
O efeito da celebração do termo de compromisso de ajustamento de conduta é a suspensão do processo administrativo, que terá seu arquivamento final, desde que adimplido o acordo firmado (Art. 6º, § 4º, Decreto 2181/1997).
Poderá ser lavrado novo termo de compromisso de ajustamento de conduta, sempre que mais vantajoso ao consumidor.
O termo de compromisso de ajustamento de conduta poderá ser posteriormente retificado ou complementado, caso novas informações ou circunstâncias exigirem, sob pena de invalidade do acordo e retomada do processo administrativo arquivado (Art. 6º, § 1º e § 2º do Decreto 2181/97).
No termo de compromisso de ajustamento de conduta, deverá haver previsão: a obrigação de adequação do fornecedor à lei e o prazo para cumprimento; a pena de multa diária em caso de descumprimento, que levará em conta além dos valores do negócio que motiva o conflito entre consumidor e fornecedor, a capacidade econômica do infrator bem como seus antecedentes; o ressarcimento das despesas realizadas na investigação da infração, e, a instrução do processo administrativo que lhe foi imputado (Decreto Art. 6º, § 3º, 2181/1997).
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, constatamos pela importância da esfera administrativa na solução das questões relacionadas à defesa dos direitos do consumidor, especialmente nas infrações relacionadas à propaganda.
Isso porque os veículos de propaganda possuem o poder de atingir um número vasto de pessoas, apesar de indeterminadas, causando dano de grande proporção.
Com a maior utilização da esfera administrativa, poderá se garantir mais efetividade à norma protetiva do consumidor, porque evitará afronta ao Código de Defesa do Consumidor, por sua rapidez e menor formalismo, comparado à esfera judicial.
Vale ressaltar que a televisão, especialmente, é o veículo de comunicação mais disseminado entre as classes sociais, e, portanto, com maior capacidade de dano potencial.
A competência do PROCON se mostra essencial, posto que concentra no mesmo órgão o exercício fiscalizador, e protetor. Desta feita, no estudo do mercado e na convivência com os consumidores, tem maior possibilidade de identificar ilícitos do fornecedor, e se necessário, aplicar lhe sanção educativa.
Na problemática de se ferir direito do consumidor pelo uso da propaganda, seja ela enganosa ou abusiva, mas que efetivamente cause dano, a preferência se faz da utilização do mesmo meio de propagação da propaganda negativa, na tentativa de solucionar qualquer gravame a parte vulnerável da relação.
Concluímos que é urgente a implementação de ajuda ao PROCON e órgãos correlatos de mesma finalidade, a fim de atingir a crescente demanda de reclamações contra fornecedores que infringem a lei. Neste mesmo sentido, além da ampliação da esfera administrativa, a educação deve ser vista como instrumento preventivo na defesa dos direitos do consumidor.
BIBLIOGRAFIA
FILOMENO, José Geraldo Brittto. Manual de direito do consumidor. 10 ed. ? São Paulo: Atlas, 2010.
GRINOVER, Ada Pellegrini ... [et al]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. revista, atualizada e reformulada. ? Rio de Janeiro: Forense, 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36º ed. atual. ? São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 28º ed. ? São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
Autor: Gisele Ilana Lenzi
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