EFEITOS INFRINGENTES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1 ? INTRODUÇÃO

As vésperas de entrar em vigor o novo código de processo civil, muitas questões têm sido constantemente suscitadas no sentido de se demonstrar a necessidade ou não de um novo procedimento, de um novo conjunto de regras processuais que visem em suma à celeridade do processo que por muito tempo guarda em seu bojo inúmeras criticas oriundas dos mais diversos setores jurídicos deste país.
É certo que a nova processualística civil deve ser amparada pelos preceitos constitucionais previstos em nossa Lei Maior que, em outras oportunidades, deixou de seguir na linha de frente das batalhas processuais passando a vigorar apenas um formalismo exacerbado e incoerente com o atual conceito moderno de justiça.
Quando se fala em celeridade processual está sendo buscada em primeiro plano a efetivação de um direito tutelado pelo Estado dentro do menor prazo possível, porém, tal prazo deve ser tamanho para que o julgador possa exaurir o conhecimento do processo e aproximar sua decisão da mais pura ideia de justiça.
Obviamente o que se espera de uma lide processual é uma solução de qualidade e que se possível essa solução venha no menor tempo possível; primar por uma solução que seja apenas célere aponta para o risco de ser criada uma insegurança jurídica. Espera-se que o poder judiciário consiga se adequar e apoiar um sistema que tenha como linha mestra a ideia de Estado Constitucional.
E assim foi apresentado à sociedade o projeto de lei que introduz no ordenamento jurídico o novo código de processo civil que apesar das novidades propostas não só pelos legisladores pátrios como também aproveitando aquilo que vem sendo de extrema valia em outros países, conservou características do Código Buzaid inserindo melhorias e corrigindo falhas observadas na prática cotidiana.
O presente artigo tem como escopo o estudo dos embargos declaratórios e sua possibilidade de utilização com a finalidade de modificação do julgado, especialmente no que tange a presença de erro material. Essa possibilidade é conhecida como efeitos infringentes dos embargos declaratórios que, apesar de já estar sendo aceito por parte da doutrina pátria, necessitam de regulamentação a fim de se evitar excessos e abusos.
Todavia não se tem a pretensão de esgotar o assunto em razão de ser um tópico novo na seara jurídica, sem uma norma regulamentadora específica que passará por um processo de adaptação frente às situações concretas do dia-a-dia forense. A intenção maior deste trabalho é de apresentar o que o projeto do novo código de processo civil trará de novidade nesse aspecto e algumas ponderações a este respeito.
Antes de adentrar especificamente aos possíveis efeitos infringentes dos embargos declaratórios, oportuno destacarem alguns conceitos deste instrumento que para alguns é tido como recurso e para outros não, pelo fato dos embargos não visarem a reforma do julgado. Dentro desse campo conceitual vale ressaltar também a maneira de como utilizá-lo dentro do processo.
Inicialmente será feita uma breve análise da parte histórica, da natureza jurídica e em sequencia a apresentação de alguns conceitos de doutrinadores pátrios que alicerçam o direito brasileiro no que tange aos embargos declaratórios.
Finalizando este artigo, apresentaremos os efeitos infringentes dos embargos declaratórios bem como este vem sendo utilizado nos dias atuais e qual a proposta trazida pelo projeto do novo código de processo civil brasileiro.

2 ? DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS

ESBOÇO HISTÓRICO
Criado em Portugal, é afirmado pela doutrina que os Embargos declaratórios ainda que não por esse mesmo nome tornou-se conhecido antes das ordenações afonsinas. Segundo Moacyr Lobo da Costa citado por Vicente Miranda em sua obra Embargos de Declaração no processo civil brasileiro (1990, p. 18), tal recurso provavelmente encontra-se situado entre a lei de D. Diniz e de D. Afonso III.
De forma regulamentada os embargos de declaração passaram a existir com as ordenações afonsinas e sua utilização era empregada após a sentença definitiva cujo conteúdo pudesse prejudicar o julgamento pretendido.
O presente recurso também esteve presente nas ordenações manuelinas e filipinas no tópico "das sentenças definitivas" autorizando o julgador a declarar e a interpretar qualquer sentença que contivesse palavras escuras e intrincadas. (Miranda, p.19)
Em sequencia, já avançando pelos anos de 1850 com o Regulamento 737 os Embargos de declaração passaram a ser dispostos no capítulo intitulado "dos recursos" e definia sua utilização para os casos em que houvesse obscuridade, ambiguidade, contradição ou ainda omissão. Na Consolidação Ribas, de 1876, mesmo após vinte anos passados, os embargos declaratórios permaneceram sendo utilizado.
No Brasil além dos embargos de declaração estar presentes nos códigos estaduais destacando os de Minas Gerais, Bahia e São Paulo, sendo para Moacyr Lobo da Costa (Miranda, p.22) os modelos "mais aperfeiçoados", a Consolidação Higino Duarte Pereira (regulamentava as leis federais) também previa em seu capítulo "dos recursos" a possibilidade de manejo de tal recurso.
Evoluindo para os códigos, o de 1939 e o de 1973 atualmente em vigência apresentou os embargos de declaração no capítulo "dos recursos" e definiu sua utilização para os casos de obscuridade, omissão e contradição.

2.1 ? CONCEITUAÇÃO
No sentido de evitar a prolixidade apresentado inúmeros e infindáveis conceitos sobre os embargos declaratórios, procuramos nos ater principalmente aos doutrinadores mais utilizados e conhecidos no meio acadêmico sem contudo ter a intenção de privilegiá-los nem tampouco de desmerecer o trabalho de outros ilustres de menor renome na seara jurídica.
Iniciando vale destacar entendimento do STF informando em seu glossário de verbetes que os embargos de declaração "pedem que se esclareça um ponto da decisão da turma ou do plenário (acórdão) considerado obscuro, contraditório, omisso ou duvidoso".
Para Marinoni em seu Manual do processo de conhecimento (2005 p.540), "é necessário que a tutela jurisdicional seja prestada de forma completa e clara. Exatamente por isso, ou melhor, com o objetivo de esclarecer, complementar e perfectibilizar as decisões judiciais, existem os embargos de declaração".
Já para Humberto Theodoro em seu curso de direito processual civil vol.1 (2010 p.633), "dá-se o nome de embargos de declaração ao recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste a obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado".
Nestes dois conceitos apontados percebe-se que seus idealizadores observam que os embargos de declaração possuem natureza jurídica de recurso. Estes, assim como Vicente Greco Filho, José Carlos Barbosa Moreira e Nelson Nery Junior entendem que os embargos de declaração por estar inserido dentro do código de processo civil no capítulo dos recursos, sujeitando-se aos mesmos requisitos de admissibilidade e por este instrumento reparar o prejuízo trazido ao embargante deve ser caracterizado como um recurso.
Capitaneando a corrente que não aceita a natureza jurídica recursal dos embargos declaratórios, Cândido Rangel Dinamarco explica em seu livro Nova Era do Processo Civil (2004 p. 179), "em sua pureza esses embargos carecem de natureza recursal, sendo antes uma providência destinada a corrigir formalmente a sentença, porque não visam e não têm eficácia de provocar alterações substanciais no decisium".
Desta conclusão apresentada por Dinamarco podemos extrair que os embargos declaratórios são um mero incidente processual que se destina especificamente ao aperfeiçoamento de uma decisão que trouxe em seu bojo uma falha ou defeito que prejudique o julgado.
Ainda no campo das conceituações oportuno destacar Ovídio Batista da Silva considerando que os embargos de declaração "é o instrumento de que a parte se vale para pedir ao magistrado prolator de uma dada sentença que a complete em seus pontos obscuros, ou a complete quando omissa ou, finalmente que lhe repare ou elimine eventuais contradições que porventura contenha" (Silva, p.446) .
Adotamos a primeira teoria que considera que os embargos declaratórios possuem natureza jurídica de recurso, principalmente quando estes forem recebidos com os efeitos infringentes, pois nesse momento poderá ser modificado o corpo decisório da sentença.

2.2 DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Avançadas as considerações preliminares no que tange a conceituação dos embargos declaratórios, vale expor de forma sucinta o cabimento dos embargos declaratórios nas espécies definidas pela atual legislação.
Presentes no artigo 535 ao 538 do código processo civil, as hipóteses de cabimento deste instrumento seguem elencada para ser utilizados nas seguintes situações: a) houver na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; b) quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Observe-se em primeiro plano que para alguns somente é possível a oposição dos embargos declaratórios de sentença ou acórdão, decisão terminativa. No entanto, boa parte da doutrina entende que os embargos declaratórios podem ser opostos contra qualquer decisão de um processo de qualquer natureza, procedimento ou grau .
Entendemos que os embargos declaratórios devem ser tratados como um recurso, mesmo tendo fundamentação vinculada, onde sua utilização pode se dar além da sentença e do acórdão em outras decisões que venham a interferir na produção de uma tutela que se aproxime da perfeição. Excepcionalmente poderão os embargos ser utilizados com a finalidade de apresentar algum vício ou ainda cobrar por uma correção de erros materiais.
Sendo assim, detectado algum vício referente à omissão, contradição ou obscuridade em decisão proferida pelo juízo, o mecanismo à ser utilizado com a finalidade de solucionar esse defeito são os embargos declaratórios.
Muito se questiona a possibilidade da utilização dos embargos declaratórios nas decisões interlocutórias onde está pacificado o entendimento de que para tais, oportuno o manejo do agravo de instrumento. Porém, considerando que os vícios maculam a decisão interlocutória, interessante que o defeito seja sanado para somente então haver a interposição do agravo de instrumento. Entre o STJ e o STF não há um consenso e por esta razão aplica-se o princípio da fungibilidade caso os embargos não sejam aceitos pela boa técnica .
As possibilidades de utilização dos embargos de declaração estão previamente definidas pela lei, sendo cabíveis nas hipóteses de contradição e obscuridade ou em alguma omissão de algo que deveria ter sido analisado pelo judiciário.
Ocorre que há muito tem circulado pela seara jurídica o entendimento de que os embargos de declaração podem carrear em seu bojo a possibilidade de modificação total da efetividade de uma decisão. São os casos em que os embargos apresentam efeito infringente.
É claro na doutrina que os embargos declaratórios se prestam exclusivamente a declaração ou a interpretação de uma sentença e não a possibilidade de modificação deste, pois para tal pretensão existem os recursos específicos tais como: apelação, recurso especial, extraordinário.
Não obstante estejam elencadas em artigo de lei as possibilidades de manejo dos embargos declaratórios, a existência de uma contradição, de omissão ou de obscuridade enseja a correção do julgado que fatalmente será modificado. Se o contrário fosse, cairia por terra a eficácia de tal recurso.
Em julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 59.040, ficou assentado que "embora os embargos declaratórios não se destinem normalmente a modificar o julgado, constituem um recurso que visa a corrigir obscuridade, omissão ou contradição anterior. A correção há de ser feita para tornar claro o que estava obscuro, para preencher uma lacuna do julgado, ou para tornar coerente o que ficou contraditório. No caso, a decisão só ficará coerente se houver a alteração do dispositivo, a fim de que este se conforme com a fundamentação. Temos admitido que os embargos declaratórios, embora, em princípio, não tenham efeito modificativo, podem, contudo, em caso de erro material ou em circunstâncias excepcionais, ser acolhidos para alterar o resultado anteriormente proclamado".

2.3 DO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
As vésperas de sua entrada em vigor, o projeto do novo código de processo civil vêm com a forte expectativa que de fato sua interpretação seja alicerçada nos princípios constitucionais previstos na Carta Maior.
Não querendo adentrar a questão de que se esse novo projeto é ou não o melhor que se tem a fazer como tentativa de se conseguir a almejada celeridade processual, acreditamos que todas as propostas que buscam o aprimoramento devem ser abraçadas com muito afeto sob pena de estarmos encerrado por de vez a esperança de tempos melhores.
Vale dizer que todas as mudanças necessitam de tempo para que os atingidos possam se adaptar e se acostumar com os efeitos trazidos. Essa adaptação pode ser custosa, mas não por conta disso devemos desperdiçar a oportunidade de viver o novo.
Dentro dessa expectativa, o projeto do novo CPC fez alterações significativas a nosso ver no que tange a utilização dos embargos declaratórios. É certo que por se tratar de um projeto ainda em aprovação essas alterações por nós muito bem recebidas podem ser ainda muito melhor efetivadas como também podem cair da pauta voltando-se a estaca zero. Entendemos que muito tem se avançado para a confirmação do que será aduzido.
Os embargos declaratórios passarão a ser disciplinados dos artigos 937 a 941 e dentre as inovações encontramos a redação do artigo 937 inciso II que afirma categoricamente que: "a omissão do dever judicial de diálogo dá lugar à interposição e ao acolhimento de embargos declaratórios a fim de que o órgão jurisdicional participe do contraditório".
Entendemos que apesar de já ser claro a utilização dos embargos de declaração para casos em que o julgador omite algum ponto que deveria se pronunciar, em razão dessa afirmação taxativa da lei o magistrado encontra maior guarida para que possa se corrigir do equívoco causado pela sua decisão.
Muitas vezes essa omissão interfere radicalmente no efeito que a decisão trará para as partes e o julgador por ter pejo de se corrigir assumindo seu erro ou ainda por acreditar que para a modificação do julgado existem recursos apropriados, acaba não corrigindo sua falha influindo com sua atitude antes de qualquer coisa na celeridade processual, atravancando o andamento do feito.
Seguindo pelas inovações, disciplina o paragrafo único do artigo 937 a possibilidade dos efeitos infringentes nos embargos declaratórios em virtude de correção do vício e desde que ouvida a parte contrário. Eis aí a grande novidade que abranda a preocupação que o julgador tinha em corrigir seu erro e assim prejudicar aquele que até então estava em vantagem sem dar ao mesmo a possibilidade de se pronunciar. Era uma espécie de preocupação em ferir o princípio do contraditório.
Em situação vivenciada na militância advocatícia, ocorreu um caso em que a ação foi distribuída em determinada data que era o último dia antes de ocorrer a prescrição e o cadastro desta pela serventia daquele fórum foi feita em data diferente daquela do registro mecânico da petição inicial, alguns dias após.
Impulsionado o feito por todas as suas etapas, o magistrado ao sentenciar fundamentou sua decisão na prescrição da demanda reconhecendo como válida a data equivocada que tinha sido cadastrada a ação.
Ao opor os embargos declaratórios, pleiteando que fosse reconhecida a utilização dos efeitos infringentes, o nobre magistrado optou por manter a decisão, reconheceu que de fato estava equivocado, mas que a modalidade de recurso empregada não era a correta para conseguir a modificação do julgado.
Dando continuidade, esse processo subiu para segunda instância e lá foi proferido acórdão em sede de recurso de apelação reconhecendo a necessidade de correção do equívoco do magistrado julgando a ação procedente e extirpando assim a alegada prescrição.
Em outra situação, um recurso de apelação foi reconhecido intempestivo por uma certidão incorreta lançada aos autos pelo escrivão responsável. Graças ao mandado de segurança interposto, o erro foi sanado e o recurso de apelação foi remetido ao tribunal competente.
Ora, entendemos que se esse novo código estivesse em vigência, aquele magistrado teria agido com mais tranquilidade e teria corrigido seu julgado anulando a sentença equivocada e entregando a tutela jurisdicional pretendida em menor tempo. Além do excesso de formalismo, entendemos que possivelmente o juiz tenha se sentido inseguro sendo o causador de uma instabilidade dentro do processo.
Por essa razão acreditamos ser de bom alvitre essa novidade trazida pelo legislador acabando com todas as dúvidas frente à utilização dos embargos declaratórios com efeitos infringentes. Vale dizer: correção de vício desde que ouvida a parte contrária ? estabelecer a possibilidade do contraditório.
O prequestionamento também mereceu destaque no projeto do novo código aparecendo no artigo 940 sua disciplina legal que diz: "incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração não sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omissão, contradição ou obscuridade".
Com essa inovação, entendemos que apesar do prequestionamento ser um freio que evita o trâmite desnecessário de processos nas cortes especiais esse artigo faz com que o acesso a tais cortes seja simplificado.
Por fim, acreditando que o legislador tenha se motivado na celeridade processual e a entrega da pretensão jurisdicional em razoável espaço de tempo, o parágrafo 2º do artigo 941 de forma taxativa estabeleceu que não serão admitidos embargos declaratórios se os primeiros houverem sido reconhecidos protelatórios.
Além da celeridade processual como possibilidade já avençada, acreditamos também que de forma indireta o legislador procurou disciplinar a boa prática da advocacia penalizando aqueles que são adeptos a prática da deslealdade processual, da má-fé.
3 ? CONCLUSÃO
Acreditamos que por muito tempo os embargos declaratórios foram por diversas vezes utilizados de forma incorreta, de forma equivocada e que para muitas se tratava de uma ferramenta excelente para protelação do processo.
No entanto, mesmo ciente dessas práticas que não coadunam com o bom exercício da advocacia, temos que os embargos de declaração, quando bem utilizados pode levar ao julgador a possibilidade de que se decisão se aproxime cada vez mais da verdadeira justiça.
É certo que pelo acúmulo de processos e pela nefasta cobrança feita pela sociedade no que tange a celeridade processual faz com que muitas vezes as decisões agasalhem equívocos, erros, falhas. Sabemos que a maioria dos magistrados, desembargadores se esmeram ao máximo em oferecer ao jurisdicionado uma decisão que proteja aquilo que se esperava da atuação do Estado, este como garantidor do pacto social. Como inserir celeridade processual ao judiciário "se de cada 5 habitantes, um litiga em juízo?"
O projeto do novo código de processo civil está em análise, acredita-se que sua aprovação e consequente entrada em vigor é apenas uma questão de obedecer aos trâmites legais. Ao que parece não existem óbices à sua existência.
Enfim, não se sabe se as propostas de mudanças implementadas pelo projeto do novo código modificarão o atual panorama do judiciário e se de fato nos aproximaremos da justiça. Parafraseando Kelsen, não se sabe o valor da justiça, o importante é não para de questionar.

4 - BIBLIOGRAFIA

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil. Tomo V. Editora Saraiva, 2011
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do Processo Civil. Editora Malheiros, 2004.
JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. Volume 2. Editora Forense, 2010
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios Fundamentais ? Teoria Geral dos Recursos. Editora RT, 1990
________. Princípios do processo na Constituição Federal. Editora RT, 2010.
MARINONI, Luis Guilherme. Manual do Processo do Conhecimento. Editora RT, 2005. 4ª Edição.
________. O projeto do CPC. Editora RT. 2010. 2ª Tiragem.
MIRANDA, Vicente. Embargos de declaração no processo civil brasileiro. Editora Saraiva, 1990.
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil Ed. RT, 2000.

ÍNDICE

1. Introdução 02
2. Dos embargos declaratórios 03
2.1. Conceituação 04
2.2. Do cabimento dos embargos de declaração 06
2.3. Do projeto do novo código de processo civil 08
3. Conclusão 11
4. Bibliografia 12

Autor: Guilherme Moraes Cardoso

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