DIREITO ROMANO: INFLUÊNCIAS E PERMANÊNCIAS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO - DIREITO DE FAMÍLIA: CASAMENTO



DIREITO ROMANO: INFLUÊNCIAS E PERMANÊNCIAS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO - DIREITO DE FAMÍLIA: CASAMENTO

Arthur Soares de Lima Tanús Pereira; Bruno Divino Barbaresco; Camila Campos Pita; Danilo Parreira Lopes; Matheus Moura Barros; Roberta Laís Machado Martins



Resumo:

O artigo apresenta um estudo acerca da possível influência do Direito Romano no atual Código Civil Brasileiro, especificamente sobre o casamento. Atualmente o casamento é uma das principais formas pelas quais se constitui a família brasileira. Tal pesquisa tem como alvo a compreensão e demonstração das influências do Direito Romano no atual Código Civil Brasileiro no que tange ao casamento, sua composição, estrutura, regras e normas, o que justifica a relevância social, científica e jurídica da pesquisa que foi empreendida. Para tanto foi objetivado um estudo histórico da instituição família, verificando, de acordo com a legislação atual, as raízes das normas que regem o casamento, examinando como era seu tratamento no direito romano e como é atualmente tratado no direito brasileiro. Desse modo, embasando-se na concepção de diversos autores e doutrinadores, bem como na legislação a respeito do assunto, tem-se uma pesquisa bibliográfica, realizada por meio dos métodos: comparativo e hipotético-dedutivo, e, ao mesmo tempo, empírica, devido à análise das normas dentro do momento histórico em que vigoram. Diante de que, concluiu-se que o casamento, atualmente consolidado no código civil brasileiro sofreu influências do direito romano. Isso porque o Direito Civil brasileiro tem suas raízes, principalmente as contratuais, fundadas no próprio direito romano, e o casamento é, por excelência, um instituto que se manifesta por meio de contrato.


Palavras chaves: casamento, direito romano, direito contemporâneo.


1 ? Introdução


A família, considerada como a célula da sociedade, conforme é vista e delimitada hoje, sofreu várias alterações durante a evolução dos tempos. Sob essas transformações também passou a instituição do casamento.
Diante desse contexto, buscou-se com a pesquisa apurar se o casamento, após as várias transformações sofridas ainda guarda raízes geradas pelo direito romano. Em síntese questiona-se, quais as influências e permanências do Direito Romano, no Código Civil Brasileiro, no que tange ao casamento?
Justifica-se a relevância social, jurídica e científica da efetivação desta pesquisa a possibilidade de se verificar, compreender e demonstrar as influências do Direito Romano no atual Código Civil Brasileiro, com específica orientação para o casamento que, de acordo com o Art. 1.511, do Código Civil "estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges". Foram analisados e comparados de forma clara e sucinta o casamento dentro do Código Civil Brasileiro e as influências oriundas do direito Romano.
Como objetivo geral foi verificado a existência ou não de influências do Direito Romano no Código Civil Brasileiro quando este trata da instituição casamento. Para tanto foi realizado um estudo histórico da instituição família, pautada no direito romano, verificando, de acordo com a legislação atual, possíveis influências desse direito no direito de família contemporâneo. Examinamos como era o tratamento do casamento no direito romano, conferindo, se o casamento, no direito contemporâneo, tem alguma influência ou se existem resquícios do casamento conforme o era no direito romano.
Hipoteticamente, presumiu-se que o Direito Romano influenciou diretamente o Direito de Família, no atual Código Civil Brasileiro. Tal como na instituição da família, influenciou no tratamento do casamento permanecendo resquícios do direito romano naquilo que concerne ao tratamento legal do casamento no direito contemporâneo.
Foram utilizados a Pesquisa bibliográfica e o método comparativo, para tanto analisou-se as diversas Doutrinas, jurisprudências, dentre outras fontes, com o fim de interpretar e averiguar as semelhanças e diferenças para a busca dos posicionamentos doutrinários acerca do tema em questão.
A pesquisa utilizou fontes secundárias e primárias, uma vez que optou-se pela utilização de doutrinas, leis, leis comentadas e artigos científicos. Dessa forma torna-se uma pesquisa empírica, ou seja, analisa a norma jurídica no contexto e realidade social tanto na época em que vigorava o direito Romano, como atualmente, na vigência do Direito Civil brasileiro, buscando averiguar as influências e referências do Direito Romano no Código Civil Brasileiro.
Nas pesquisas parciais, dentre as doutrinas, constatou-se que todos concordam que o Código Civil Brasileiro sofreu influência do Direito Romano. No marco teórico o Doutrinador Arnoldo Wald, remete em seu livro essas influências no Código Civil Brasileiro.
Outro método utilizado também foi o hipotético-dedutivo, pois com a formulação de um problema se buscou a resolução deste. A partir do problema proposto, qual seja se o direito Romano influenciou e se ainda permanece influenciando a instituição do casamento criou-se a hipótese de que existe, sim, influências tal como se influenciou na instituição família.
No decorrer da elaboração deste, constatou-se que o conhecimento será interdisciplinar, pois se interliga com as matérias de Introdução ao Direito, Metodologia em Ciências Cientifica, História do Direito, Direito Civil, Ciências Políticas.
A análise dos resultados da pesquisa foi realizada de forma qualitativa, com base nos fichamentos de resumo e de citação que organizaram o posicionamento dos autores consultados. Estes resultados foram comparados em um estudo onde se buscará as relações existentes entre o Direito Romano e o Código Civil Brasileiro no que tange sobre o assunto Direito de Família, principalmente na instituição casamento.
Diante de que, concluiu-se que o casamento, atualmente consolidado no código civil brasileiro sofreu influências do direito romano. Isso porque o Direito Civil brasileiro tem suas raízes, principalmente as contratuais, fundadas no próprio direito romano, e o casamento é, por excelência, um instituto que se manifesta por meio de contrato.


2. Direito Romano: Influências e Permanências no Código Civil Brasileiro ? Direito de Família: Casamento

2.1- A influência do Direito Romano na instituição família.

A pesquisa tem como marco teórico a doutrina de Arnoldo Wald que em seu texto O Novo direito de Família, esclarece que na família brasileira, há influência das famílias romana, canônica e germânica. Nesse sentido Wald leciona que:
(...) em Roma, a família era definida como o conjunto de pessoas que estavam sob a pátria potestas do ascendente comum vivo mais velho. O conceito de família independia assim da consangüinidade. O pater famílias exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e sobre as mulheres casadas com manus com os seus descendentes.

Wald explica que a linhagem era então, concomitantemente, uma coesão econômica, religiosa, política e jurisdicional. Numa etapa mais evoluída do direito romano, apareciam patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob autoridade do pater. O pater era uma pessoa sui juris, independente, chefe dos seus descendentes, e estes eram alieni júris, sujeitos a autoridade alheia.
Nesta esteira Falardi , em seu texto o Curso de direito, conceitua família, em Roma, como o conjunto de pessoas colocadas sob o poder do pater que, no caso, não tem o significado atualizado de pai, mas sim de chefe.
No mesmo sentido é o esclarecimento de Rizzardo , quando diz que a família romana tem base patriarcal, girando em torno do paterfamilias ao qual se subordinam todos os descendentes, indefinidamente, até sua morte. Observa-se, pois, que a organização familiar de Roma é muito diferente da atual, que tem origem no casamento. O paterfamilias é, ao mesmo tempo, sacerdote, dirigente e magistrado, vale dizer, chefia o culto religioso doméstico, vela pelo patrimônio da família e decide os problemas dos que estão sob sua dependência.
Segundo o Código Civil Brasileiro, Pátrio Poder é o conjunto de comprometimentos e direitos inerentes aos pais sobre a pessoa de seus filhos enquanto menores. Trata-se de prerrogativa de enorme poderio, mas que tem restrições, porque o poder dos pais, sobre os filhos e seus bens, é por eles exercido por delegação do Estado, que assim vigia seus atos e cerceia-os na medida do bem-estar e garantia do próprio menor .
Apesar da influência do direito romano na instituição família atual, sobre a mesma não há conceito no Código Civil. Para defini-la a doutrina traz uma acepção ampla, sendo a família um conjunto de pessoas unidas por um vínculo jurídico, tal como o parentesco entre pais e filhos que vivem sob o pátrio poder. Nesse sentido o Estatuto da criança e do adolescente, lei 8069/90 em seu artigo 25 conceitua família natural como a "comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes".


2.2 Do casamento romano: instituição religiosa

Levenhagen assevera que, em sentido amplo, o casamento é a união do homem e da mulher para a construção da família, com a aceitação da sociedade. Assim define o jurisconsulto Modestino, "O casamento é a união para toda a vida do homem e da mulher, uma relação de direito divino e humano".
Para a averiguação acerca da influência do Direito Romano sobre o novo código civil naquilo que concerne à instituição do casamento cumpre uma análise do que seria o casamento para aquela comunidade.
O casamento segundo o Direito Romano apóia-se, necessariamente, em dois requisitos básicos, de forma nenhuma abandonados pela legislação atual: affectio maritalis e a honor matrimonii. A affectio maritalis é o elemento subjetivo que une o casal e consiste na intenção, no propósito de amor mútuo. É a afetividade que liga o par, anotando o significado literal da frase (afeição marital), isto é afeição comum. Já a honor matrimonii é o meio objetivo que se materializa por uma serie de fatos exteriores inequívocos, como em especial, a coabitação e a constituição de dote .
Assim, a falta de convivência, a supressão da afeição eram por si só motivos imperativos para a dissolução do matrimônio. Os juristas se esmeraram para achar uma significação para o casamento. No mundo romano ficou famosa a de Modestino apud Wald:
(...) nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnes vitae; divini et humani juris comunicatio" (...) via no casamento a conjunção do homem e da mulher para toda a vida com a comunicação do direito divino e humano, ou seja, constituindo uma unidade religiosa, que a família representava no direito romano. A comunicação de direito divino significava, para Modestino e os romanos, a introdução da mulher na religião doméstica do marido e a sua posição na família marital loco filiae (como se filha fosse).

Infere-se, portanto, por meio das explicitações de Wald , que, para os romanos o matrimônio não era ato legal, mas uma circunstância de fato em que se sabia da vivência ou do vínculo, apurando se, nas suas relações, o homem e a mulher se comportavam como esposo e esposa. "A affectio maritalis, enquanto perdurasse, garantia a manutenção do casamento. Desaparecida a affectio, extinguia-se o vínculo. Já vimos, aliás, que uma das formas do casamento romano era o usus, o decurso do tempo, em virtude do qual a mulher passava a estar sob a manus do marido."
Na obra da doutrinadora Flavia Lages Castro , cujo título é História do Direito Geral e Brasil, ela descreve duas formas de casamento no Direito Romano. A primeira sendo cum manu, pela qual a mulher saia do seu pater familias para o pater familias do marido. E a segunda que era a sine manu, a mulher continuava com seu próprio pater familias. Esclarece ainda que, para esses casamentos não ocorrerem, tinha-se alguns impedimentos dos quais, destaca-se, a loucura, o parentesco adotivo e o fato de já ser casado (a). O estudo demonstra que o divórcio na época dos imperadores tinha algumas limitações.
Já de acordo com Giordani o matrimônio romano é um vasto campo de controvérsias. Muitos de seus aspectos ainda não estão devidamente aclarados, embora seja sobremodo abundante, nesse particular, a literatura romanística. A sua própria natureza jurídica tem dado margem à discussão, que se prolonga pelos séculos. A causa desse fenômeno é a escassez de fontes, possibilitando conjecturas mais ou menos plausíveis. Aliás, mesmo os jurisconsultos romanos, não atentaram devidamente para o matrimonio como instituto jurídico.
Outrossim, Jhon Gilissen explica que se o casamento romano é uma ação genuinamente consensual, ele diferencia-se do concubinato pela vontade mútua de estabelecer um lar, de procriar e de educar filhos. O principal problema reside na prova de anseio, é por isso que, de fato, o casamento era, volta e meia, rodeado de certo luxo. Como exemplo, tem-se a comitiva dos esposos e das suas famílias pelas ruas da cidade e, seguido de certos ritos, tais como a entrega de um anel, a redação de um documento escrito com o intuito de registrar a entrega do dote.


2.3 Do casamento no Código Civil Brasileiro.

Primeiramente, cumpre salientar que a Constituição Federal, à qual o Código Civil deve respeitar, prevê em seu artigo 226 a instituição família e a considera a base da sociedade, gozando a família de especial proteção do Estado. Estabelece também que o casamento é civil e gratuita a sua celebração, sendo que o casamento religioso pode ter efeito civil, nos termos da lei. É também reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento .
Maria Helena Diniz, em seu livro Código Civil Anotado, explica que
(...) o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a constituição de uma família." E afirma ainda que, no momento da efetivação do matrimônio, o mesmo estará constituído "no instante em que o juiz declara casados o homem e a mulher (...) .

Diniz esclarece ainda que existe uma idade mínima para o enlace nupcial "(...) assim proíbe o matrimonio de homens e mulheres menores de dezesseis anos, sob pena de ser anulado (CC, art. 1.550, I)." A idade casadoura é dezesseis anos, mas o código legal confere que, enquanto o noivo "(...) não atingir a maioridade civil (dezoito anos - CC, art. 5, caput), deve haver, para a celebração do casamento, autorização dos pais ou de seus representantes legais (tutores)."
O direito de família moderno estuda em síntese as relações das pessoas unidas pelo matrimônio ou ainda unidas sem casamento; dos filhos e das relações destes com os pais de forma que alguns dos institutos regulados pelo direito de família são patrimoniais como, por exemplo: os regimes matrimoniais de bens e os alimentos.
O casamento no direito romano era um ato essencialmente privado e contratual, uma convenção puramente consensual, despida de qualquer formalismo, não sendo exigida a coabitação. Com o casamento cum manu todos os bens da mulher, bem como os que o seu pater familias lhe tivesse dado, integravam definitivamente no patrimônio do seu marido, e, no caso da morte do marido esta teria os mesmos direitos que qualquer de seus filhos. Já no casamento sine manu o marido era proprietário dos bens dotais, mas era proibido de dispor dos fundos dotais .
Atualmente, a primeira origem do casamento, está na atração sexual, ou na concupiscência inata da pessoa. O casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas se unem para estabelecer uma família e viver em total comunhão de vida. Na celebração do ato, prometem mútua felicidade, assistência recíproca, e a criação e educação dos filhos .

2.4 Discussão

Desnecessário a indicação de autores importantes para a pesquisa, tendo em vista as citações coligidas no tópico anterior que demonstram o posicionamento quase sempre no mesmo sentido de ilustres doutrinadores.
Enfim, até o presente momento, os doutrinadores pesquisados lecionam no sentido que, no direito romano, o casamento se dava em função da manutenção do culto doméstico. Com a evolução pela qual passam as instituições civis, dentre elas a família, o casamento passou a ter como objetivo, não só a perpetuação do culto doméstico.
Para Venosa o estudo acerca do casamento no direito civil brasileiro dever partir necessariamente do casamento Romano, tendo em vista a origem do nosso Direito Civil se dar primordialmente no Direito Romano. Informa que o Direito Romano legou duas definições clássicas, a primeira de Modestino que destaca o caráter religioso e a perenidade da união, e posteriormente a definição por Justiniano que leva mais em consideração a relação jurídica do que propriamente a celebração.
"O casamento é sempre, ou quase sempre, precedido de uma promessa que reciprocamente se fazem um homem e uma mulher, de futuramente se casarem" , Espínola ao conceituar casamento assevera que a definição da doutrina moderna, acerca do casamento, não é diferente da que se encontra nas fontes romanas.
Diante dos conceitos analisados, denota-se que, o casamento atualmente tem por fim o prazer, a união psico-afetiva, um contrato diante do qual assumem deveres e direitos sob a preponderância da isonomia entre os cônjuges sendo, pois, tratado pelo prisma jurídico, não mais como ligação direta à religião do Estado.
Não se retira a influência do Direito Romano, pois, ainda que a finalidade seja diversa, o ritual, o resultado que da união advém qual seja, a edificação da família com a procriação, a construção do patrimônio em comum, a educação dos filhos, é patente o resquício romano no casamento atual, bem como a forma contratual pela qual se imprime para se concretizar.


3 ? Conclusão

Este trabalho teve meta verificar as influências e permanências do Direito Romano no Código Civil Brasileiro quando este trata da instituição casamento. Diante dos teóricos pesquisados, pode ser observado que as influências e permanecias do Direito Romano teve total responsabilidade na formulação do Código Civil.
Os objetivos procuraram fazer um estudo histórico da instituição da família pautada no direito romano, para verificar, de acordo com a legislação atual, se existiram influências do direito romano no direito contemporâneo acerca do casamento; sendo que se examinou no direito romano como era o tratamento do casamento; constatou-se que o casamento no direito contemporâneo teve influência do Direito Romano.
Durante a pesquisa comprovou-se a hipótese que o Direito Romano influenciou em diferentes pontuações sobre Direito de Família, no Código Civil Brasileiro hoje em vigor, tal como na instituição da família, na legislação atual acerca do direito da família, no tratamento do casamento e ainda se algum resquício do direito romano teve influência e ou permanece no casamento no direito contemporâneo.


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Autor: Bruno Barbaresco


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