CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL MILITAR
Agamenon José Alves
Introdução
O presente estudo analisa a cassação de aposentadoria de servidores publico Estadual praticada pelo Tribunal de Justiça Militar, e a conseqüente decretação da perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças, especialmente quanto à possibilidade jurídica de demissão do inativo e cessação do pagamento dos proventos de aposentadoria.
A questão ganha relevo diante das reiteradas publicações de demissões praticadas pelo Governo estadual de militares inativos que perderam seu posto e sua patente já na inatividade, bem como diante do posicionamento do Governo estadual.
Da análise de pareceres oriundos da Procuradoria Geral do Estado ? PGE verificou-se que o entendimento dado à matéria no âmbito daquele órgão, para fundamentar a correção do ato de demissão demilitares, ainda que inativo, e a pretensão de cassar seus proventos de aposentadoria.
Omilitar da reserva ou reformado está sujeito à aplicação da pena de demissão "exofficio" como decorrência da perda do posto e da patente, com a conseqüente exclusão da folha de pagamento da Polícia Militar, ficando cessados os pagamentos de vantagens inerentes à patente e ao posto perdidos;
A demissão possui sentidos diversos para os servidores civis e para os militares. Para os militares, significa o desligamento integral e definitivo da Corporação, não sendo admitida ao civil previamente aposentado, pois para estes a demissão implica na vacância do cargo.
Os servidores civis podem perder seus proventos de aposentadoria, nas hipóteses legalmente previstas de cassação da aposentadoria.
O TJM não possui atribuição para conhecimento de direitos patrimoniais ou mesmo direitos adquiridos, e que decisões emanadas deste órgão afetas à preservação do direito ao percebimento dos proventos de aposentadoria poderiam ser tomadas como simples recomendação pelo Executivo.
O militar inativo continua detentor das prerrogativas de seu posto ou de sua graduação e se sujeita ao regulamento disciplinar, o qual prevê como uma de suas penas a demissão; logo, o militar inativo, segundo esse entendimento, está sujeito à pena de demissão.
Desenvolvimento
A perda do posto e da patente de oficial e da graduação das praçasPreliminarmente, devemos ter em mente que a questão em realce não se subsume simplesmente à pretendida relação jurídico-militar, mas sim à uma confrontação de direitos, estando de um lado o Estado, que deseja exercer o seu jus puniendi, e de outro o indivíduo, que exerceu sua facultas agendi, ambos tendo a Constituição da República por fundamento.
Destacamos inicialmente o que preceitua o artigo 125, § 4º da Carta Magna, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/04:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Em meio ao exposto acima se faz necessárias duas importantes observações, somente em razão da definição de competência esboçada neste parágrafo.
A primeira consiste na impossibilidade de aplicação da pena acessória de perda do posto e da patente dos Oficiais e da graduação das praças policiais militares quando condenados por crimes militares, conforme prevê o artigo 98 do Código Penal Militar, não inteiramente recepcionado pela Carta Magna de 88. Isso porque, como destacado no § 4º acima transcrito, a perda do posto e da patente dos Oficiais e da graduação das praças é ato de competência privativa do Tribunal de Justiça Militar, nos estados em que existir, ou do Tribunal de Justiça, nos demais estados (CASTILHO, Evanir Ferreira. Da Perda do Posto e da Patente e da Graduação de Policiais Militares. Caderno Jurídico, v. 6, nº 3. São Paulo: Imprensa Oficial, 2004, com adaptações).
A segunda observação importante diz respeito apenas às praças de Polícia Militar. A esta categoria de policiais militares foi assegurado tratamento constitucional privilegiado em relação às praças das Forças Armadas, na medida em que lhes foi assegurada a prerrogativa de somente perderem sua graduação por decisão do Tribunal competente, o que não ocorre com as praças das Forças Armadas, para as quais o artigo 98 do CPM ainda é aplicável.
Essa garantia, na verdade, mostra-se pouco proveitosa quando a praça policial militar se vê diante da possibilidade de demissão da Corporação, uma vez que já se encontra pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que tais atos, demissão, são de competência do Comandante Geral, uma vez que são penalidades administrativas disciplinares.
E não poderia ser outro o entendimento, uma vez que a exclusão do serviço ativo da Polícia Militar independe da manutenção ou não da graduação da praça. Nosso entendimento vai mais além, no sentido de que também a exclusão do serviço ativo do Oficial, por meio da aplicação da penalidade de demissão, independe da manutenção ou não de seu posto.
A demissão do Oficial assemelha-secom a da praça, implica em seu desligamento do serviço ativo, com a conseqüente perda de seu cargo e sua função pública. Tal ato, no caso do Oficial de Polícia Militar, é de competência do Governador do Estado, uma vez que sua nomeação no cargo que ocupa também é feita pelo Chefe do Poder Executivo. Já quanto às praças, seu desligamento das fileiras da Corporação se dará mediante ato do Comandante Geral da própria Polícia Militar, pois é este quem lhes dá posse no seu cargo.
O próprio Supremo Tribunal Federal reconhecer que essa garantia constitucional outorgada aos militares estaduais de somente perderem seu posto e respectiva patente ou sua graduação por decisão do Tribunal competente, não há que se falar em demissão pelo Tribunal, o que nos conduziria à equivocada conclusão de que os militares seriam detentores de cargos vitalícios. Demissão, no âmbito estadual, é espécie do gênero sanção administrativa, somente podendo ser aplicada pela autoridade administrativa competente ? Governador e Comandante Geral, como acima exposto.
Em sentido contrário, também não se pode dizer que a demissão enseja necessariamente a perda do posto e da patente ou da graduação, pois são institutos absolutamente distintos. A perda da graduação das praças ou do posto e da patente dos Oficiais é medida judicial, de competência originária e privativa do Tribunal de Justiça Militar ou do Tribunal de Justiça estadual, onde aquele não existir, decorrente de atos que revelam incompatibilidade ético-moral do militar com a Instituição a que pertence.
O fato é que não existe, para nenhuma das situações envolvendo o Oficial inativo, previsão legal para a interrupção do pagamento de seus proventos de aposentadoria. Essa situação, no âmbito das Forças Armadas, cujo regime jurídico é bastante próximo do regime das Polícias Militares, até pouco tempo atrás era ainda mais peculiar.
É nesse mesmo sentido o entendimento da Consultoria Jurídica da Polícia Militar. A culta Procuradora do Estado Chefe da CJ/PM, Drª. Helerna Novaes Gonçalves, em abalizada manifestação consubstanciada no Parecer CJ/PM nº 287/02, assim aduziu:
Ausente regra expressa no sentido de autorizar a aplicação da pena de demissão a inativos, ainda que a lei o fizesse à revelia da melhor doutrina e técnica jurídica, certo é que a pena de cassação de aposentadoria ou da inativação dos policiais militares não é prevista. Não o era no revogado decreto 13.647/43 nem o é na lei complementar 893/01, atual regulamento disciplinar da Polícia militar do Estado de São Paulo e nem no Decreto lei Estadual 260/70.
Nesse passo, o que se deseja destacar é que a facultas agendi exercida (passagem para a inatividade) não se limita ao simples pedido de transferência para a reserva com a conseqüente concessão, mas sim à toda uma mudança havida no sistema previdenciário que findou por alcançar também aos militares.
Das regras de inatividade
Assim, destacamos que a Constituição Federal, em seu artigo 42, determina a aplicação aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do quer vier a ser fixado em lei, das disposições contidas no artigo 14, § 8º, no artigo 40, § 9º, e no artigo 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do artigo 142, § 3º, inciso X, cujos textos transcrevemos abaixo:
Art. 42....
§ 1º. Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.
Art. 142.
§ 3º. Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).
O alcance dessa norma constitucional, ademais, possui uma amplitude muito maior do que pode imaginar o leitor mais desatento:
1. a disposição do § 6º do artigo 138 não só alcança a transferência para a reserva, como também a reforma;
2. em nenhum momento o dispositivo constitucional qualificou o tipo de reserva ou o tipo de reforma, uma vez que existem a reserva a pedido ou "exofficio", e a reforma a pedido ou "exofficio", ambas com variações remuneradas ou não, e não poderia ser diferente uma vez que a Constituição deve definir a regra geral, ficando para a lei especifica as particularizações;
3. a mesma disposição alcança a reforma, e não há no Decreto-lei nº 260/70, nenhuma vedação que impeça a praça de se reformar a pedido nas mesmas circunstâncias, como há para o Oficial no inciso I do artigo 21, o que nos leva à conclusão de que há um tratamento diferenciado entre integrantes de um mesmo regime jurídico, o que feriria o princípio da isonomia;
4. isto se afirma, pois, em nenhum momento, o dispositivo constitucional referiu-se a Oficial ou Praça, mas sim, a "servidor militar", ou seja, alcançando a todos os integrantes da força militar estadual, impedindo que, neste aspecto, tenham tratamento diferenciado, o que já bastaria para demonstrar a derrogação da disposição do inciso I do artigo 21 do Decreto-lei nº 260/70.
Outro ponto a considerar reside no fato de que a expressão "será assegurado" não impõe somente a garantia de uma condição futura, no intuito de aguardar-se a decisão do Estado em algum processo a que esteja submetido o militar, mas impõe também uma faculdade ao militar de optar pela sua inativação no decurso desse processo ou não.
E tal entendimento decorre do fato de que não existem dispositivos na Constituição desprovidos de sentido ou nexo, pois, se assim não fosse, estaríamos diante de uma norma constitucional inócua, uma vez que a legislação infraconstitucional, como demonstrado, estaria repleta de disposições impeditivas da transferência para a reserva a pedido no caso em apreço.
Das regras previdenciárias
Válido então, neste ponto, efetuarmos uma pausa para entendermos adequadamente o significado e os limites da garantia constitucional da Previdência Social. No dizer do festejado Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Doutor Irineu AntonioPedrotti:
Previdência, substantivo feminino, resume-se na qualidade do que é previdente, ou que se previne, que toma medidas para evitar transtornos. (Militares Estaduais ? Regime Próprio de Previdência. "A Força Policial". Ano 12, nº 47, Set 2005).
Por força do artigo 194 da Carta Política, todos os cidadãos brasileiros têm direito à previdência, seja no Regime Geral da Previdência Social, para os trabalhadores celetistas, seja no Regime Geral dos Servidores Públicos Civis, ou ainda no Regime Geral dos Militares, cada qual com suas regras peculiares, mas todos com garantias mínimas.
Por essa visão garantista do sistema previdenciário, podemos afirmar que o direito de o trabalhador se aposentar (ou se inativar, no caso dos militares) constitui-se em um verdadeiro direito fundamental, assegurado incondicionalmente no inciso XXIV do artigo 7º da Lei Maior. Referido dispositivo tem por escopo garantir a dignidade da pessoa humana do trabalhador e de sua família, princípio básico e fundamental do Estado Brasileiro, consubstanciado no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal.
Oportuno mencionar que a aposentadoria (ou inatividade) tem como fato-gerador a contribuição do empregado ou servidor, ou seja, os proventos de aposentadoria possuem caráter de "pecúlio", e são devidos em razão da contribuição, nada tendo de relação com eventuais cometimentos de crimes ou transgressões disciplinares.
Isso porque a Previdência Social é um ramo da Seguridade Social que visa à proteção do trabalhador ou filiado dos riscos decorrentes da infortunística laboral. É um seguro coletivo, contributivo e obrigatório. Por esse motivo, o contribuinte é também chamado de segurado.
Hodiernamente, em face das novas regras previdenciárias impostas pelas recentes reformas constitucionais, a consideração da inativação a pedido no caso dos militares passou a ter uma outra conotação, que explicaremos abaixo:
A publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o sistema previdenciário do serviço público, conforme nova redação dada ao artigo 40 da Constituição Federal, passou a ser considerado como de "caráter contributivo e solidário", significando dizer que todos os servidores públicos ativos e inativos, incluindo-se aí os militares da ativa ou da reserva e reformados, por força do § 20, passaram a contribuir com o respectivo regime previdenciário.
A reforma constitucional citada era uma discricionariedade do Estado, possibilitando-lhe a demissão de seus agentes, ainda que satisfeito o requisito de tempo de serviço exigido, tornou-se um direito subjetivo do agente público, especialmente quando cumpridos os requisitos necessários para aposentadoria ou inativação, de modo que, uma vez satisfeitos esses requisitos, torna-se essa possibilidade de inativação um direito adquirido.
O ato da Administração não mais sendo discricionário, é vinculado. Nesse sentido é a lição do insigne professor Celso Antonio Bandeira de Mello, apresentando a classificação dos atos administrativos quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática:
Atos ditos discricionários e que melhor se denominariam atos praticados no exercício da competência discricionária ? os que a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo grau de subjetivismo. Exemplo: autorização de porte de arma.
Atos vinculados ? os que a Administração pratica sem margem de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único comportamento possível diante de hipótese prefigurada em termos objetivos. Exemplo: licença para edificar; aposentadoria, a pedido, por completar-se o tempo de contribuição do requerente. (Itálicos do original, grifos nossos) (Curso de Direito Administrativo. 12ª Edição ? revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 1999, pág. 364).
O apontado ainda que fosse demitido da Polícia Militar, ele teria direito a aposentar-se posteriormente computando, para tanto, o tempo de contribuição relativo ao período em que passou na Corporação, valendo-se da referida compensação entre os regimes.
Ora, se o militar demitido pode utilizar esse tempo para aposentação em outro regime, parece-nos um absurdo querer cassar a aposentadoria daquele que sequer chegou a ser demitido, e conseguiu aposentar-se (ou, mais precisamente, inativou-se) voluntariamente após preencher os requisitos legais para tanto.
A pena acessória, portanto, limita-se à perda das condecorações militares, conforme disposto no art. 99 do Código Penal Militar, sob pena de ferir direito adquirido, o qual não foi atingido pelo julgado.
A perda da patente não tem como conseqüência imediata a demissão do militar, nem a cessação dos proventos a que tem direito. Os proventos do inativo não são vantagens conferidas pela patente, mas pelo direito auferido ao se cumprir o tempo de serviço. O militar apenas deixará de possuir as responsabilidades e prerrogativas do posto ou graduação.
Outro argumento que foi empregado pela PGE para fundamentar a possibilidade de cessar o pagamento de proventos de inatividade ao Oficial declarado indigno ou incompatível com o oficialato, foi o de que o militar inativo ainda está sujeito ao Regulamento Disciplinar da PM; no Regulamento Disciplinar está prevista a pena de demissão; logo, o militar inativo, segundo esse raciocínio, poderia ser demitido e cassado o pagamento de seus proventos. Este sofisma, data máxima vênia, parece-nos um raciocínio indutivo infantil e infeliz, pois parte de uma situação particular (possibilidade de demissão) para se chegar a uma conclusão genérica, sem comprovação científica e sem base jurídica (possibilidade de demissão do inativo).
A comprovação de que nem todas as penas previstas no Regulamento Disciplinar podem ser aplicadas a todos os indivíduos que a ele estão sujeitos, como pretende fazer crer a briosa PGE; o militar inativo não pode ser apenado com demissão, porque não ocupa cargo e nem exerce função pública;o militar da ativa não pode ser apenado com a proibição do uso de uniforme, apesar de esta penalidade estar prevista no Regulamento Disciplinar, porque somente é aplicável ao militar inativo.
Tais regras comprovam, de modo cabal, que não basta haver uma previsão abstrata da pena no regulamento para que esta seja aplicável a todos os sujeitos regidos por este instrumento.
O Direito Administrativo do Brasil, demissão é a penalidade máxima administrativa imposta pelo estado ao funcionário público, a fim de desinvestí-lo das funções que desempenha, podendo decorrer ou de condenação criminal e, nesse caso, o decreto de demissão é conseqüência da sentença (caso do crime contra a Administração) ou provir de decisão autônoma hipótese de ilícito administrativo (Curso de direito administrativo, Revista Forense, 16ª ed. 1999, p. 515).
Conclusão
Verificou-se que estamos diante de uma situação clara de direito adquirido, em razão do ato jurídico perfeito praticado pela administração da Polícia Militar a concessão da passagem para a reserva. Sobre o ato jurídico perfeito e o direito adquirido leciona a notável Maria Helena Diniz:
O ato jurídico perfeito é o já consumado, segundo a norma vigente, ao tempo em que se efetuou, produzindo seus efeitos jurídicos, uma vez que o direito gerado foi exercido. É o que se tornou apto para produzir os seus efeitos. A segurança do ato jurídico perfeito é um modo de garantir o direito adquirido pela proteção que se concede ao seu elemento gerador, pois e a nova norma considerasse como inexistente, ou inadequado, ato já consumado sob o amparo da norma precedente, o direito adquirido dele decorrente desapareceria por falta de fundamento. Convém salientar que para gerar direito adquirido, o ato jurídico deverá não só ter acontecido em tempo hábil, ou seja, durante a vigência da lei que contempla aquele direito, mas também ser válido, isto é, conforme aos preceitos legais que o regem.
O direito adquirido (erworbeneRecht) é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem lei nem fato posterior possa alterar tal situação jurídica, pois há direito concreto, ou seja, direito subjetivo e não direito potencial ou abstrato (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2002. pág. 185).
Ambos os institutos encontram proteção na Constituição Federal, cujo artigo 5°, inciso XXXVI preconiza que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", reconhecendo expressamente as limitações materiais impostas nesta cláusula pétrea, consoante disposto no artigo 60, §4°, inc IV.
Referências bibliográficas:
CASTILHO, Evanir Ferreira. Da Perda do Posto e da Patente e da Graduação de Policiais Militares. Caderno Jurídico, v. 6, nº 3. São Paulo: Imprensa Oficial, 2004.
CUNHA JUNIOR, Dirleyda. Direito Administrativo. 2ª ed. Salvador: JusPODVM, 2003.
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
PEDROTTI, Irineu Antonio. Militares Estaduais ? Regime Próprio de Previdência. São Paulo: "A Força Policial". Ano 12, nº 47, Set 2005.
Autor: Agamenon Agamenon José Alves
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