A lei maria da penha e as medidas protetivas de urgência em face do princípio da igualdade



A LEI MARIA DA PENHA E AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA EM FACE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

 

Karina Pereira Lima Santos[1]

 

Resumo

 

O advento da Lei Maria da Penha suscitou inúmeros inconvenientes do ponto de vista jurídico no que diz respeito aos seus dispositivos através da desigualdade criada por um tratamento discriminatório entre o homem e a mulher.

 

Não raro em nosso sistema jurídico, se fez necessário, em virtude das condições materiais de grupos ou segmentos sociais, a criação de microssistemas de proteção com o intuito de estabelecer mecanismos que promovessem a igualdade de condições aos se encontram em nível de desigualdade.

 

Para que a isonomia se materialize é necessária a utilização de discriminações positivas, de forma justificada, razoável e proporcional, para a promoção de uma igualdade fato e não só de direito. O princípio em questão, não só por sua carga valorativa, inerente a todos os princípios que norteiam nosso ordenamento, não pode deixar de ser utilizado na aplicação e na interpretação do direito, tendo em vista a necessidade patente de equalização, por medidas compensatórias.

 

A contribuição do presente trabalho visa ratificar a necessidade de conscientizar o corpo social a respeito de um problema que ao longo dos séculos inferioriza e relega a mulher ao posto de um ser humano de segunda classe, advindo de uma concepção machista e muitas vezes de cunho religioso, que tutela de forma velada todos os tipos de violências perpetradas contra a mulher, através da análise acerca da constitucionalidade do ponto de vista isonômico das medidas protetivas de urgência através da discriminação positiva e de uma interpretação conforme a Constituição se alinhando a um novo pensamento jurídico que não privilegia apenas o aspecto formal dos procedimentos em detrimento das condições matérias do caso concreto.

 

Palavras-Chave: Lei Maria da Penha – Violência Doméstica – Medidas Protetivas – Medidas Cautelares – Princípio da Igualdade.

 

  1. 1.      Sumário: 1. Introdução; 2. A violência doméstica e seus reflexos na sociedade; 3. A Lei Maria da Penha - Histórico da criação da lei 11.340/06; 4. A Lei Maria da Penha sob a ótica do Princípio da Isonomia; 4.1. O princípio da Igualdade; 4.2. Das políticas de ações afirmativas; 5. As medidas protetivas de urgência; 6. Considerações finais.

 

Introdução

 

A condição de subordinação da mulher na sociedade e as suas conseqüências no plano da convivência doméstica são a tônica da discussão sobre a intervenção do Estado no âmbito familiar, através da efetivação de políticas públicas aliadas a mecanismos de discriminação positiva com o intuito de atenuar e extirpar do seio social a violência conhecida como de “gênero”.

 

A lei 11.340 de 07 de agosto de 2006 que entrou em vigor em 22 de setembro de 2006, trouxe entre outras inovações, a concessão de medidas protetivas de urgência à mulher que esteja em situação de risco, face à gravidade dos atos violentos aos quais é submetida por parte do seu agressor. Tais medidas cautelares vieram proporcionar a mulher o amparo legal e condições sociais para proteger e resguardar sua dignidade física e moral.

 

A Constituição Federal em seu art. 5º, caput, explicita de forma clara e objetiva a importância do princípio da igualdade enquanto norma constitucional, devendo ser observada e servir de parâmetro para todas as demais normas do ordenamento jurídico. Tendo em vista as inúmeras desigualdades oriundas das complexas relações sociais, não são os fatos que devem se adequar as normas e sim, estas que devem ser interpretadas e aplicadas aos fatos em cada caso.

 

Apesar da polêmica em torno da possível inconstitucionalidade no que tange a proteção específica às mulheres vítimas de violência, conferidas pela lei em tela, há que se observar o ponto de vista substancial com o fito de alcançar não só a igualdade tutelada legalmente e sim a igualdade fática entre grupos de indivíduos que sofrem discriminação e violência desigual.

Diante das inúmeras questões não pacificadas em torno tema cabe-se ressaltar a questão da afronta do princípio da igualdade pelas medidas protetivas oriundas do novo diploma.

 

A principal argumentação da corrente que advoga a inconstitucionalidade das medidas protetivas da Lei Maria da Penha, aponta para a diferenciação na aplicação das medidas emergenciais para repelir a violência doméstica cunhada no gênero, consistindo-se por este motivo, inconstitucional.

 

A mulher, por razões históricas e inerentes as condições peculiares do seu gênero, secularmente é estigmatizada socialmente. Os motivos que consubstanciam a tomada de medidas que assegurem a aplicabilidade e efetividade material e não só formal da igualdade entre homens e mulheres como propagada nos diplomas legais brasileiros, sob o prisma da dinâmica social, são incapazes de equiparar os seres humanos, independente do seu sexo.

 

O presente estudo pretende não só apontar a equivalência gerada entre os gêneros com as inovações trazidas pela nova lei, partindo do ponto de vista da instituição de mecanismos para coibir a violência contra a mulher no ambiente familiar, através da discriminação positiva, bem como demonstrar que através de uma interpretação conforme a Constituição, é possível combater a violência doméstica tentada contra todos os membros que compõem o núcleo familiar nas suas mais variadas composições, admitindo, nos casos em que haja a necessidade, a extensão de tais medidas a todos os indivíduos que se relacionem intimamente, mesmo sem a coabitação.

 

A análise da constitucionalidade dos dispositivos da Lei Maria da Penha que visam assegurar a incolumidade física e mental da vítima de possíveis agressões, alicerçada na discriminação positiva dos gêneros, sem afastar a extensão das medidas nos casos em que o legislador não foi taxativo.

 

Tendo em vista não só o tratamento dado a violência contra mulher como um problema de saúde pública, bem como a falência da instituição familiar, que passou a ser o multiplicador da violência cada vez mais crescente em todos os âmbitos sociais, patente foi a necessidade de implementar as medidas protetivas que visem resguardar a mulher da violência causada por seus companheiros, maridos, filhos e nos casos excepcionais por qualquer membro que nas circunstâncias previstas em lei ou originadas pela convivência familiar ou íntima, estas, por mais que não estejam previstas no diploma legal, possam ser dirimidas pelo aplicador do direito quando em análise do caso concreto

 

2 – A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E SEUS REFLEXOS NA SOCIEDADE

 

A violência doméstica traduz-se em todas as formas de agressões praticadas no âmbito familiar entre os membros do seu próprio núcleo. Por motivos históricos, sociais, religiosos e morais, as mulheres e as crianças são comumente as vítimas mais freqüentes. Como assevera RIGONATI, este tipo de violência ainda é pouco estudada e carente de abordagens confiáveis acerca do tema. Porém, sua problemática tornou-se alvo de proteção dos direitos humanos, pelos reflexos negativos provocados em várias esferas da sociedade, tornando-se um problema grave de saúde pública.

 

De acordo com pesquisas feitas pela Fundação Perseu Abramo, podemos visualizar alguns dos reflexos da violência doméstica na sociedade como o perfil dos seus agressores e agredidas, tipos de violências perpetradas e meios através dos quais se praticam as agressões:

 

“A responsabilidade do marido ou parceiro como principal agressor varia entre 53% (ameaça à integridade física com armas) e 70% (quebradeira).A responsabilidade do marido ou parceiro como principal agressor varia entre 53% (ameaça à integridade física com armas) e 70% (quebradeira) das ocorrências de violência em qualquer das modalidades investigadas, excetuando-se o assédio. Outros agressores comumente citados são o ex-marido, o ex-companheiro e o ex-namorado, que somados ao marido ou parceiro constituem sólida maioria em todos os casos.

Quando estimuladas pela citação de diferentes formas de agressão, o índice de violência sexista ultrapassa o dobro, alcançando a marca de 43%. Um terço das mulheres (33%) admite já ter sido vítima, em algum momento de sua vida, de alguma forma de violência física (24% de ameaças com armas ao cerceamento do direito de ir e vir, de 22% de agressões propriamente ditas e 13% de estupro conjugal ou abuso); 27% sofreram violências psíquicas e 11% afirmam já ter sofrido assédio sexual. Um pouco mais da metade das mulheres brasileiras declara nunca ter sofrido qualquer tipo de violência por parte de algum homem (57%).

Dentre as formas de violência mais comuns destacam-se a agressão física mais branda, sob a forma de tapas e empurrões, sofrida por 20% das mulheres; a violência psíquica de xingamentos, com ofensa à conduta moral da mulher, vivida por 18%, e a ameaça através de coisas quebradas, roupas rasgadas, objetos atirados e outras formas indiretas de agressão, vivida por 15%.

12% declaram ter sofrido a ameaça de espancamento a si próprias e aos filhos e também 12% já vivenciou a violência psíquica do desrespeito e desqualificação constantes ao seu trabalho, dentro ou fora de casa.
Espancamento com cortes, marcas ou fraturas já ocorreu a 11% das mulheres, mesma taxa de ocorrência de relações sexuais forçadas (em sua maioria, o estupro conjugal, inexistente na legislação penal brasileira), de assédios sexuais (10% dos quais envolvendo abuso de poder), e críticas sistemáticas à atuação como mãe (18%, considerando-se apenas as mulheres que têm ou tiveram filhos).

9% das mulheres já ficaram trancadas em casa, impedidas de sair ou trabalhar; 8% já foram ameaçadas por armas de fogo e 6% sofreram abuso, forçadas a práticas sexuais que não lhes agradavam.

A projeção da taxa de espancamento (11%) para o universo investigado (61,5 milhões) indica que pelo menos 6,8 milhões.A projeção da taxa de espancamento (11%) para o universo investigado (61,5 milhões) indica que pelo menos 6,8 milhões, dentre as brasileiras vivas, já foram espancadas ao menos uma vez. Considerando-se que entre as que admitiram ter sido espancadas, 31% declararam que a última vez em que isso ocorreu foi no período dos 12 meses anteriores, projeta-se cerca de, no mínimo, 2,1 milhões de mulheres espancadas por ano no país (ou em 2001, pois não se sabe se estariam aumentando ou diminuindo), 175 mil/mês, 5,8 mil/dia, 243/hora ou 4/minuto – uma a cada 15 segundos”.

 

Os modelos de comportamentos apreendidos no ambiente familiar são repetidamente reproduzidos, se espraiando por todas as camadas sociais, tornando-se o meio mais comumente utilizado para a solução de conflitos. A cultura, a pobreza, o desemprego, a falta de instrução e a adicção, como fatores catalisadores, contribuem para o fortalecimento da violência como mecanismo para subjugar e exercer o poder sobre o seu semelhante.

 

Mesmo tratando-se de uma violência contra a mulher, a entidade familiar enquanto célula do organismo social tem sido o palco para a consecução das mais teratológicas formas de violações físicas e morais contra o ser humano. É inegável a crescente falta de valores e elevados níveis de violência vivenciada por todo corpo social.

 

A família exerce papel de suma importância como base para uma sociedade civilizada, humana e calcada em valores que não perpetrem e legitimem preconceitos irracionais, e forme dignamente pessoas com discernimento da sua importância como indivíduo e do seu papel dentro do meio ambiente no qual vive.

 

A violência doméstica é o tipo de violação dos direitos humanos mais praticados no mundo e repercute profundamente na célula mater da sociedade, fato este que só evidencia a necessidade de mobilização do Estado e da sociedade em torno de um problema que atinge de forma visceral toda a organização social.

 

As transformações sociais cada vez mais velozes, onde os signos culturais se tornam cada vez mais voláteis, é imperioso a construção contínua de uma identidade histórica e cultural, calcada em movimentos sociais que impulsionem o Estado a proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, independente das diferenças de raça, cor ou sexo, grupos que integram sua organização social.

 

Os reflexos oriundos desse tipo de violência trazem prejuízos não só de cunho comportamental, mas também podem ser exprimidos de forma pecuniária:

 

"O custo social dessa violência reflete-se em dados concretos. No mundo, a cada cinco dias de falta da mulher ao trabalho, um é decorrente de violência sofrida no lar; na América Latina e Caribe, a violência doméstica incide sobre 25% a 50% das mulheres e compromete 14,6% do Produto Interno Bruto (PIB); no Brasil, a cada quatro minutos uma mulher é agredida em seu próprio lar por uma pessoa com quem mantém relação de afeto; as estatísticas disponíveis e os registros nas delegacias especializadas de crimes contra a mulher demonstram que 70% dos incidentes acontecem dentro de casa e que o agressor é o próprio marido ou companheiro; mais de 40% das violências resultam em lesões corporais graves decorrentes de socos, tapas, chutes, amarramentos, queimaduras, espancamento e estrangulamentos; e essa violência custa ao país 10,5% do seu PIB". [37]

 

A falência da estrutura familiar causada pela violência entre os indivíduos que compõe seu núcleo, oriunda de uma herança patriarcal machista e discriminatória que reproduz comportamentos nocivos por todos os seus membros, não só pela repetição do modelo comportamental, mas principalmente pelos prejuízos causados de cunho psicológico, patrimonial e físico, perpetuados pelas desigualdades na distribuição de poder, refletem diretamente em toda a sociedade contemporânea.

 

3A LEI MARIA DA PENHA – HISTÓRICO DA CRIAÇÃO DA LEI 11.340/06

 

A Lei Maria da Penha foi sancionada no dia 7 de agosto de 2006, pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, levou esse nome em homenagem a Maria da Penha Maia Fernandes, uma biofarmacêutica que em 1983 aos trinta e oito anos levou um tiro nas costas ficando paraplégica. O autor do disparo foi seu marido, Marco Antonio Heredia Viveros, professor universitário, que após a primeira tentativa ainda tentou matá-la por eletrocução.

 

“A investigação começou em junho do mesmo ano, mas a denúncia só foi apresentada ao Ministério Público Estadual em setembro de 1984. Oito anos depois, Heredia foi condenado a dez anos de prisão, mas usou de recursos jurídicos para protelar o cumprimento da pena. O caso de Maria da Penha chegou às mãos do Centro pela Justiça e o Direito Internacional (Cejil) que juntamente com o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem) decidiu levar o caso à Comissão Interamericana dos Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA) responsabilizando o Brasil por negligência e omissão em relação à violência doméstica. A OEA, com base na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção do Belém do Pará), acatou, pela primeira vez, uma denúncia de crime de violência doméstica e iniciou uma série de investigações sobre o andamento do caso na esfera judicial brasileira. Em abril de 2001, a OEA condenou o Brasil a definir uma legislação adequada a esse tipo de violência. Heredia foi preso em 28 de outubro de 2002 e cumpriu dois anos de prisão. Hoje está em liberdade.” (http://www.mulheresnobrasil.org.br/interno.asp?canal=novidades&id=2005_1_44) 16/11/2009 as 17:53

 

Quando das agressões físicas sofridas, o Estado não dispunha de recursos para proteger e resguardar os direitos das vítimas de violência doméstica. A única saída vislumbrada na época por Maria da Penha foi buscar nas organizações ligadas ao movimento feminista e de combate a violência contra a mulher, o apoio para ver seu agressor punido.

 

Tendo em vista a demora na prestação jurisdicional e após denúncias feitas à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, baseadas na violação dos direitos humanos previstos tanto no Pacto de São José da Costa Rica, com na Convenção do Belém do Pará, foram determinadas várias recomendações para que fossem reduzidos o tempo do processo, garantindo os direitos e garantias do mesmo e a criação de um aparato em forma de medidas extrajudiciais para tratar os conflitos gerados no âmbito familiar. Depois de reiteradas tentativas frustradas de obter retorno acerca do caso, sobreveio a condenação do Brasil no pagamento de uma indenização em favor de Maria da Penha e a imputação por negligência e omissão em relação a violência doméstica.

 

Em resposta as pressões por parte da Organização dos Estados Americanos, em obediência ao preceito do Art. 226, § 8 da CRFB em assumir seus compromissos no que tange o sistema internacional para proteção dos direitos humanos e com a ratificação das Convenções para Erradicação de todas as formas de discriminação contra a Mulher e a Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, o Brasil, na tentativa de sanar a histórica omissão do Estado, sancionou a lei em estudo para atender aos apelos contra o descaso causado pela abordagem social, política, econômica e jurídica de todos os tipos de agressões cometidos no seio familiar.

 

Os antecedentes legislativos criados timidamente a Lei Nº 11.340/06, com a Lei nº 10.455/02, que acrescentou ao Art. 60 da Lei Nº 9.099/95, no seu parágrafo único, prevendo uma medida cautelar de natureza penal, afastando o agressor do lar nas hipóteses de violência doméstica em sede de Juizado Especial Criminal e com o advento da Lei nº 10.886/04, que criou um novo tipo de lesão corporal leve em decorrência desse tipo de violência, dobrando a pena imputada a esse tipo de delito, não se mostraram suficientes para deflagrar efeitos relevantes no comportamento dos atores envolvidos nesse contexto, muito embora, sob a tutela dos institutos despenalizadores da lei dos juizados especiais, a aplicação desses dispositivos não contribuiu para a concreção dos preceitos tutelados constitucionalmente, apenas exaltando o descaso e a sensação de impunidade na sua aplicação.

 

Após a criação do Grupo de Trabalho Interministerial em 2004, iniciaram-se as atividades, embasadas na criação de um Anteprojeto de Lei, fruto do trabalho de um Consórcio de Organizações Não-Governamentais Feministas que apoiou a luta de Maria da Penha, através de debates em torno do combate á violência contra a mulher, culminando na chamada Lei Maria da Penha, objetivando o combate a violência doméstica e familiar contra a mulher, com a criação de instrumentos jurídicos e extrajurídicos para combater o fenômeno desse tipo de violência, não só através de uma nova política criminal, mas coadunada a medidas preventivas no tratamento das vítimas.

 

4 – A LEI MARIA DA PENHA SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

 

4.1 – O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

 

Os princípios são pressupostos que validam todo o sistema jurídico, por expressarem os valores fundamentais consubstanciados socialmente, nos quais repousam a ideologia que estrutura o próprio Estado. Como princípio, apesar da diversidade de entendimentos que resultam da acepção da palavra, apreende-se do ponto de vista jurídico-constitucional como um valor, fundamento que imanta todo o ordenamento, devendo ser observado tanto na criação, quanto na aplicação prática das normas que o materializam. São mandamentos cardeais que se infringidos, atentam contra toda uma gama de comandos provenientes da sua base diretiva, sendo a mais grave forma de inconstitucionalidade.

 

O princípio da igualdade representa não só um norte para todo o sistema jurídico, mas também uma limitação a ser observada no exercício da criação legislativa e principalmente na aplicação das leis no caso concreto.  Estas, primordialmente, têm a função de discriminar situações à luz de regramentos que deverão ser obedecidos por seus respectivos destinatários. São as características atinentes a determinados grupos compostos por indivíduos que reúnem determinadas qualidades, que determinam a direção de certa norma discriminadora, impondo deveres ou outorgando direitos.

 

Apesar da clara compreensão na qual se traduz o princípio da isonomia, muitas são as dúvidas suscitas quando da sua aplicação nas mais diversas situações concretas. No Brasil, referido princípio encontra-se insculpido no artigo 5º, caput da Constituição Federal vigente, rezando a igualdade de todos perante a lei. Em sua acepção formal, veda-se qualquer forma de discriminação negativa, elencando critérios de raça, religião, classe social ou convicções políticas, embasadas em escolhas morais que permeiam as relações sociais. Para que a isonomia não seja um ideal utópico, que apenas pregue a aplicação da igualdade a todos sem distinção, sem que haja condições fáticas para que a equiparação se concretize de fato, torna-se imperativo que o Poder Público promova e fomente políticas públicas direcionadas a equalização dos grupos que por diversos fatores inerentes as suas condições, estejam em condições de disparidade perante outras. Como descreve Marilena Chauí:

 

“Periodicamente os brasileiros afirmam que vivemos numa democracia, depois de concluída uma fase de autoritarismo. Por democracia entendem a existência de eleições, de partidos políticos e da divisão republicana dos três poderes, além da liberdade de pensamento e de expressão... essa visão é cega para algo profundo na sociedade brasileira: o autoritarismo social. Nossa sociedade é autoritária porque é hierárquica, pois divide as pessoas, em qualquer circunstância, em inferiores, que devem obedecer, e, superiores, que devem mandar. Não há percepção nem prática da igualdade como um direito. Nossa sociedade é autoritária porque é violenta: nela vigoram racismo, machismo, discriminação religiosa e de classe social, desigualdades econômicas das maiores do mundo, exclusões culturais e políticas.” (CHAUÍ, 2002, p. 435)

 

A igualdade, se por um prisma objetiva o resguardo das garantias individuais, por outro se subsume a restrição de privilégios injustificados. O preceito isonômico, como qualquer outro princípio, não prestigia a singularização dos seus destinatários no tempo e no espaço, haja vista que o seu significado depende de matrizes históricas e culturais que estão sujeitas as constantes e dinâmicas mudanças sociais, mas serve de ligação entre a abstração jurídica e a realidade.

 

Segundo orientação do Professor José Afonso da Silva:

 

“o princípio não pode ser entendido em sentido individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos. Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica que os “iguais” podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador.” (SILVA, 1998, p. 219).

 

A isonomia é tratada sob dois aspectos: do ponto de vista formal, explicitado de forma literal no artigo constitucional supracitado, onde a ficção jurídica presume a igualdade de todos sem levar em consideração a multiplicidade de diferenças inerentes a determinados grupos e do ponto de vista material, donde se extrai a busca pela equalização de todos os seus destinatários em condições reais de gozar direitos e se sujeitar a deveres. Enquanto norma que visa à tutela não de um caractere cristalizado e irrepetível, mas de um grupo ou categoria que em virtude de suas singularidades se enquadrem em situações-tipo, para tolher perseguições ou favoritismos.

Pessoas, fatos ou situações expostos por suas diferenças de forma persistente temporalmente. Existem nas mesmas, signos singulares que os distinguem, justificando um tratamento diferenciado no que tange a outorga de direitos e deveres. O critério discriminatório a ser utilizado na concreção deste princípio deve ser fundamentado de forma racional capaz de justificar o tratamento jurídico diferenciado em consonância com os valores erigidos pelo sistema constitucional. São fatores objetivos a serem escolhidos, conectados logicamente com os motivos que ensejam a diferenciação em face de uma finalidade perquirida do ponto de vista social e jurídico.

 

4.2. – DAS POLÍTICAS DE AÇÕS AFIRMATIVAS

 

As políticas de ações afirmativas constituem uma das formas mais utilizadas na tentativa de minorar ou eliminar as desigualdades provocadas pela aplicação indistinta de normas, considerando a igualdade entre os seus destinatários em abstrato, sem levar em consideração as desigualdades de fato.

 

A preferência por ações dessa natureza se justifica mais pelo seu caráter educacional do que pela possibilidade de punir com mais rigor os crimes cometidos por seus autores, garantindo assim, a concretização da igualdade jurídica. A polêmica que envolve o tratamento preferencial que objetivam corrigir desigualdades e promover o gozo pleno da cidadania.

 

As ações afirmativas de cunho discriminatório se justificam temporalmente, diante da necessidade de se proteger um bem maior, visto do ponto de vista social, oportunizando os mesmos níveis de acessão em setores chaves, através de instrumentos de inserção para os grupos que compõem as minorias marginalizadas.

 

A desigualdade que permeia as relações entre o homem e a mulher, seja do ponto de vista biológico, que permitiu a sobrevivência da espécie pela sua complementaridade, seja pela ótica comportamental advinda da crescente complexidade das relações sociais ao longo da evolução da raça humana, por motivos culturais ou religiosos, relegou a mulher, do ponto de vista civilizatório, a submissão social e econômica.

 

As tentativas de integração dos diplomas legais do sistema normativo voltado para os valores de igualdade e não discriminação não foram suficientes para transformar as posturas comportamentais. A nova definição familiar advinda das lutas emancipatórias femininas, integrando a mulher em atividades tradicionalmente antes vistas como privativamente masculinas, forçou o homem a cumprir obrigações que sempre foram relegadas ao sexo feminino. Esta quebra de paradigma tornou o que era latente, patente, a violência se solidificou como forma mais prática e socialmente tutelada para solucionar os conflitos intrafamiliares.

 

O Brasil, Estado signatário das Convenções sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e sobre a Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, assumiu o compromisso de implementar políticas públicas para a promoção da proteção das mulheres vítimas da violência doméstica.

 

A Lei Maria da Penha, tanto do ponto de vista material, bem como do ponto de vista formal isonômicos já explanados, volta-se, como em diversos diplomas legais como o Estatuto da Infância e da Juventude e o Estatuto do Idoso, para a legitimação das diferenciações normativas não discriminatórias para a equalização das desigualdades, com o objetivo de promover o bem estar do núcleo familiar, na qual a mulher, devido ao contexto social, carece de tratamento personalizado, remediando as desvantagens historicamente conhecidas, suprimindo sua dignidade física, psíquica, sexual, moral e patrimonial.

 

Tomando por base as afirmações anteriormente expostas, a lei deve ser interpretada tendo em vista as reais condições as quais estão submetidas às mulheres, devendo ser aplicadas prevendo a repressão da violência doméstica.

 

5 – AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA

 

O rol das medidas protetivas de urgência insertas no ordenamento pátrio pela lei 11.340/06, objeto de análise deste trabalho, visam resguardar e proteger a integridade física, emocional, sexual e patrimonial da mulher, vítima da violência perpetrada no âmbito familiar. Tais medidas protetivas, objetivam intimidar os agressores e garantir a integridade moral e física da ofendida.

 

Em resposta a um problema social de cunho cultural, tais medidas, visam principalmente potencializar a coibição da violência doméstica e de cunho afetivo, tendo como destinatária a mulher. Apesar de cautelares, não devem ser vistas como providências adotadas para prevenir riscos iminentes aos interesses da parte, comprometendo a tutela definitiva perquerida com o desenrolar do processo, objetivam garantir os direitos da vítima da violência doméstica e familiar. A aplicação pode ser pelo magistrado, ex ofício, a requerimento do Ministério Público ou da ofendida, sem a que haja pronunciamento das partes ou manifestação do Parquet.

 

As medidas protetivas de urgência são medidas provisionais instauradas por procedimento cautelar, porém, com conteúdo satisfativo, isto é, são medidas satisfativas revestidas pelo procedimento cautelar na sua concessão. Trazem a possibilidade da vítima, mesmo diante da ausência de um processo criminal, a possibilidade de enfrentar, através de medidas emergenciais, a solução de problemas iminentes, quando da ocorrência do crime. São medidas que objetivam proteger e prevenir violações dos direitos humanos das vítimas e principalmente garantir o atendimento imediato das vítimas.

 

Podem ser aplicadas de forma cumulativa ou isoladamente, havendo a possibilidade de serem sucedidas por outras que se adéqüem melhor ao desenvolvimento de cada caso em concreto, bastando que sejam ameaçados ou violados alguns dos direitos inseridos nesta Lei.

 

Para evitar novas agressões contra as vítimas, no Art. 21, foi vedada a notificação do agressor dos atos processuais, haja vista as experiências comumente conhecidas, advindas da orientação da Polícia Judiciária e do Poder Judiciário, além da comunicação da agredida, nos casos de ingresso e saída da prisão do agressor.

 

No Art. 22, que trata das medidas protetivas que obrigam o agressor, prevê a aplicação, pelo Juiz, das seguintes medidas:

 

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

§ 1o  As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.

§ 2o  Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.

§ 3o  Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.

§ 4o  Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5o e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

 

Tais medidas possibilitam que o juiz aplique as medidas de suspensão da posse ou restrição do porte de armas, através da comunicação ao órgão competente, afastamento do lar, proibição da aproximação e contato da ofendida, de seus familiares e testemunhas, freqüentar determinados locais, suspensão ou restrição de visita, nos casos em que houver dependente menor, sempre com o pronunciamento de equipe multidisciplinar, prestação de alimentos provisionais e provisórios, entre outras que se façam necessárias.

 

Os Arts. 23 e 24 tratam das medidas protetivas de urgência à Ofendida:

 

Art. 23.  Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV - determinar a separação de corpos.

Art. 24.  Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:

I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;

III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

Parágrafo único.  Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.

 

São medidas que podem ser requeridas pelo Ministério Público, pela ofendida ou estabelecidas pelo Juiz de acordo com a necessidade de cada demanda e são de cunho administrativo.

 

Além dos dispositivos citados, há a possibilidade de decretação da prisão do agressor “em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial”, como descrito no Art. 20 da LMP.

 

O artigo antedito cria uma nova disposição sobre os requisitos de prisão preventiva que estão condicionados aos requisitos dos dispositivos 312 e 316 do CPP, além de um dos motivos que determinam a prisão, quais sejam: “garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou necessidade de assegurar a aplicação da lei penal” (CAVALCANTI, 2008, p. 219), além da prova inequívoca de existência do crime e indício de autoria.

 

Em conseqüência desse advento, houve alteração no Art. 313, do CPP, inserindo uma nova hipótese para a prisão e não um novo tipo, nos termos da lei Nº. 11.340/06, quando o crime se tratar de violência doméstica e familiar, para que seja efetivamente assegurada a eficácia das medidas protetivas de urgência.

 

Uma das polêmicas que envolvem a aplicação da lei em tela é o fato da concessão das medidas protetivas de urgência ser de cunho discriminatório de gênero, ensejando por tanto a sua inconstitucionalidade, fazendo referência tão somente, às mulheres em situação de risco.

 

Como asseverado nos tópicos anteriores do presente texto, o argumento frágil da inconstitucionalidade formal que a priori incorreriam os dispositivos que tratam da concessão das medidas protetivas de urgência, não se traduz na real necessidade de proteção e resguardo dos alvos preferenciais da violência cometida no âmbito familiar e da necessidade real em garantir os direitos humanos de uma minoria que não encontra faticamente os mecanismos de defesa apropriados as suas peculiaridades.

 

Frente às demandas sociais, para a construção de uma sociedade mais justa e igualitária, a questão crucial que se pretende enfrentar, não é tão somente uma questão de proteção do gênero feminino partindo de uma discriminação positiva em detrimento da subtração do tratamento igualitário para com o gênero masculino, mas de semear no inconsciente coletivo a rejeição de qualquer tipo de violência e impunidade perpetradas contra as mulheres, para que haja uma modificação cultural, não mais alicerçada na subordinação de poder sem correspondência lógica e racional e sim no diálogo e na paridade que devem permear toda e qualquer relação, principalmente entre os sexos.

 

6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

1.         A herança histórica de relações de poder, calcadas na submissão social e econômica da mulher, aliada a cultura patriarcal, falta de emprego, pobreza e adicção, são os fatores preponderantes que explicam as diferenças entre os gêneros e os danos causados em todos os estratos sociais em virtude da violência doméstica.

 

  1. O tratamento diferenciado encontra lastro no princípio da isonomia, já que este é constituído pelo aspecto formal e material que o compõe, pois realidade de direito não traduz realidade de fato. As normas e princípios apontam uma direção a ser seguida, mas sem ações no campo dos fatos, não há como se garantir o fim colimado pelas formas jurídicas.
  2. A utilização das políticas públicas de ações afirmativas, tem se mostrado eficiente como instrumento educacional, diante de um contexto tão dispare no que diz respeito a efetivação da direitos humanos e fundamentais.

 

4.         A inconstitucionalidade das medidas emergenciais baseadas na discriminação de gênero se justifica diante da realidade incontestável em que as diferenças de tratamento entre o homem e a mulher, corroboram para o crescimento da violência no âmbito familiar e suas conseqüências para toda a sociedade.

 

5.         A legitimidade das medidas protetivas de urgência trazidas pela Lei 11.340/06, se justificam pela inserção de mecanismos mais eficientes, objetivando a preservação da integridade moral, física e sexual no ambiente familiar, tão carente de proteção por parte do aparato estatal.

 

6.         A violência doméstica é um problema de saúde pública, cujo combate depende de medidas peculiares, devido a complexidade de fatores que se somam para sua perpetuação, carecendo por tanto de tratamento jurídico e extrajurídico diferenciado.

 

7.         O Poder Público tem a obrigação de promover em todas as suas esferas, tornar eficazes os preceitos constitucionais, assumindo o compromisso não só com a promoção da igualdade entre os cidadãos, como também cumprir com os compromissos assumidos internacionalmente com relação a proteção dos direitos humanos e a erradicação de todas as formas de discriminação e violência contra a mulher.

 

8.         O desafio da construção de uma sociedade justa e igualitária é uma construção perene de toda a sociedade. Os comportamentos violentos são alimentados e retroalimentados por todos os indivíduos e instituições que compõe o corpo social.

 

9.         Diante da abstração da igualdade em abstrato, deve-se levar em consideração a existência da desigualdade dos seus destinatários no plano fático, através de diferenciações jurídicas, com fundamentação legítima, tangível materialmente, para estabelecer qualquer tipo de diferenciação.

10. Diante de todo o exposto, tendo por base as discrepâncias causadas pela inferiorização da mulher no contexto social, econômico, político e cultural e todas as suas conseqüências, conclui-se que o tratamento diferenciado se legitima não só pela necessidade de promover e garantir a igualdade de gênero, mas de propiciar e garantir instrumentos para conscientização e efetividade, direitos tão caros a sociedade.

 

 

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[1] Karina Pereira Lima Santos, graduanda do Curso de Direito do Centro Universitário Jorge Amado, cursando o 10º Semestre


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