Da periclitação da vida e da saúde



1 - DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

 Dos crimes conta as pessoas, no seu capítulo III (Periclitação da vida e da saúde). Periclitação vem de periclitar, que quer dizer estar em perigo; perigar; ameaçar perigo ou ruína. Nos Crimes de perigo e de dano, este consuma-se com a efetiva lesão a um bem juridicamente tutelado e aquele contenta-se com a mera probabilidade de dano. Então para se configurar um crime de dano será exigida uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido e nos crimes de perigo basta à possibilidade do dano, ou seja, a exposição do bem a perigo de dano.

 2 - PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO

 Art. 130 – Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que se sabe ou deve saber que está contaminado:

            Pena – Detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

                    §1º – se é intenção do agente transmitir a moléstia:

                    Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

                    §2º – Somente se procede mediante representação.

       Em seu tempo, Aníbal Bruno, já fazia duras e justificadas críticas a este artigo, como uma infração penal autônoma e independente de outras ameaças e espécies de lesões corporais, pois ele admitia que, no passado, as doenças venéreas tinham um tratamento diferenciado, mas que nesta segunda metade do século, com a evolução da medicina e dos medicamentos que estão no mercado a criminalização desse delito já estaria superada, esse entendimento se reforça pelas atitudes das vítimas que hoje preferem a medicação para manter sua privacidade a se expor diante os órgãos da justiça.

       Analisando o tipo penal, segundo DAMASIO, o legislador estaria protegendo a saúde física da pessoa humana, apesar de tratar-se de delito de perigo, conforme o §1º, o legislador definiu um crime formal (aquele que o tipo descreve o comportamento e o resultado, mas não exige a produção, bastando à exposição ao perigo de dano). A conduta descrita no caput do artigo é crime de perigo e a do parágrafo 1º seria de dano, pois, encontramos no § 1º sua forma qualificada, pois a intenção do agente qualifica o crime, embora não precise concretizar-se, e se concretizar o sujeito responderá somente pelo previsto no § 1º.

       Para o doutrinador ROGÉRIO GRECO, esse tipo penal precisa ser esclarecido pela medicina - a chamada moléstia venérea – já para Bitencourt, o texto legal fala, genericamente, em moléstia venérea, sem qualquer outra definição ou limitação. Assim, a exemplo do que ocorre com as substancias entorpecentes (que causam dependência física ou psíquica), são admitidas como moléstias venéreas, para os efeitos penais, somente aquelas que o Ministério da Saúde catalogar. Esse Art. Trata de crime de perigo, pois que não exige o dano ao bem juridicamente tutelado, que ocorreria com a efetiva transmissão da moléstia venérea. Basta ser exposto ao contágio.

 A EXPOSIÇÃO PODE SER:

 - Por meio de relações sexuais;

- Por meio de qualquer ato de libidinagem.

 Núcleo do tipo: Expor significa colocar em perigo ou deixar a descoberto.

Objeto da conduta: contágio de moléstia venérea.

Relação sexual: É o coito. Guilherme de Souza Nucci ensina que é a união estabelecida entre duas pessoas através da prática sexual, abrangendo o sexo anal, vaginal ou oral;

Ato libidinoso: Entende-se qualquer ato que dá ao outro prazer e satisfação sexual, abrange qualquer ato que seja passível de transmitir doenças.

Moléstia venérea: Doença transmissível através de contato sexual. No caso concreto, o magistrado nomeará perito (médico Cadastrado no CRM) para a avaliação da enfermidade a utilização de preservativo não configurará o crime, pois, não existe a conduta de colocar em perigo o sujeito passivo.

Para a efetivação do delito será necessário que o núcleo do tipo se concretize – expor – o que somente se dá, se o sujeito ativo atuar sem prudência.

A sistemática hoje é a elementar “sabe” que está contaminado significa ter consciência de que é um agente transmissor, isto é, ter consciência de um elemento do tipo, e a elementar “deve saber”, por sua vez, significa a possibilidade de ter essa consciência, é pura presunção.

            Dolo eventual: a expressão “deve saber” que está contaminado, o agente percebe alguns sinais de doença, mas não tem certeza de sua infecção, mas, no entanto, mantem a relação sexual sem tomar qualquer precaução, expondo alguém a perigo.

Dolo direto: outra expressão “sabe” que está contaminado, isto é, quando tem plena certeza consciência de seu estado e de que cria, com a sua ação, uma situação de risco para a vítima, mas não deixa de praticar o ato. Não quer transmitir a moléstia, mas tem plena consciência e vontade de expor a vitima a perigo de contagiar-se.

 Existe 3 figuras típicas:

            - de que se sabe que está contaminado

            - de que deve saber que está contaminado

          - ter a intenção de transmitir a moléstia; §º 1  -Qualificadora

 CRIME DE PERIGO ABSTRATO E PERIGO CONCRETO

             Subdividem-se os crimes de perigo em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato, diferenciando-se um do outro porque naqueles há a necessidade da demonstração da situação de risco sofrida pelo bem jurídico penal protegido, o que somente pode ser reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano. Por outro lado, no crime de perigo abstrato, há uma presunção legal do perigo, que, por isso, não precisa ser provado.

 

Perigo concreto

Perigo abstrato

Exige a comprovação do risco ao bem protegido.

O tipo penal requer a exposição a perigo da vida ou da saúde de outrem. Ex: crime de maus-tratos (art. 136).

Não exige a comprovação do risco ao bem protegido.

Há uma presunção legal do perigo, que, por isso, não precisa ser provado.

ex. embriaguez ao volante.

 

OBJETO MATERIAL E JURÍDICO:

           Objeto Material: é a pessoa que mantém relação com o contaminado;

Objeto Jurídico: o bem jurídico protegido é incolumidade física e a saúde da pessoa, visam a saúde, segurança e bem-estar da coletividade, por isso, são objetos de interesse publico.

 CLASSIFICAÇÃO:

Crime Próprio: demanda sujeito ativo qualificado que é a pessoa contaminada;
Formal: delito que não exige necessariamente a ocorrência de um resultado naturalístico;

Instantâneo: não se prolonga no tempo;

Crime Unissubjetivo: pode ser praticado por um só agente;

Crime Plurissubsistente: vários atos podem integrar a conduta;

 SUJEITO ATIVO E PASSIVO:

 Ativo: qualquer pessoa contaminada por doença sexualmente transmissível;

Passivo: qualquer pessoa que não esteja contaminada, pois, poderia configurar crime impossível ou erro de tipo por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto.

 MODALIDADE CULPOSA:

 Não há consenso a respeito dessa modalidade, pois uma doutrina sustenta a possibilidade dela existir quando o agente agir com negligência referente a sua saúde, não tomando os devidos cuidados, e  referente aos outros doutrinadores afirmam  que não há forma culposa, pois não encontram-se o tipo legal desses elementos na modalidade culposa (imprudência, negligência e imperícia), pois a culpa deve-se apresentar expressa na lei penal, e não poderia estar na forma de presunção.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

            Admite-se a tentativa, pois esse crime trata-se de simples perigo, o crime consuma-se com a prática de atos de libidinagem, capazes de transmitir a moléstia, que poderá ocorrer ou não e como já foi dito, basta a simples exposição ao perigo.

 DOLO DE DANO

 Vontade de produzir uma lesão efetiva a um bem jurídico (Fernando Capez. Curso de Direito Penal, Parte Geral). Em seu §1º, do art. 130 do CP, que refere-se ao dolo de dano, onde o agente tem as seguintes afirmações:

- Está contaminado;

- Sabe que está contaminado;

- Quer transmitir a doença.

Havendo ou não o contágio, responderá pelo art. 130, §1º. Porém, se tem a vontade de transmitir a doença e caso tenha êxito, e atinge nas formas mais graves de lesão, deverá responder por lesão grave ou gravíssima e até por lesão corporal seguida de morte (art. 129 , §3º), conforme o caso. Se ocorrer lesão corporal leve, fica absorvida pelo delito mais grave, que é a forma descrita no art. 130, §1º.

Resumindo,

O agente pode:

Responderá

Está e saber que está contaminado, praticar a relação sexual sem a proteção e não querer transmitir a moléstia.

Art. 130, caput primeira parte.

Está e deve saber que está contaminado, praticar a  relação sexual sem a proteção

Art. 130, caput segunda parte.

Está e saber que está contaminado, querer transmitir a doença e praticar a relação sexual de forma que consiga ou não o contágio.

Art. 130, § 1º.

Está e saber que está contaminado, querer transmitir a doença para casar dano á saúde de outrem.

Art. 129, § 1º ou 2º, que poderá ser lesão corporal grave ou gravíssima. Ou mesmo a lesão corporal seguida de morte, conforme o caso.

Está e saber que está contaminado, querer transmitir a doença para causar dano á saúde de outrem e a vítima fique com a saúde precária e morre pela referida doença que foi transmitida pelo agente.

Art. 121, HOMICÍDIO

 TIPO DA AÇÃO

            Será a Ação Pública Condicionada a representação do agente passivo, onde o Ministério Público só poderá agir dessa forma. Se ocorrer às modalidades dos Art. 129 e 121 a figura será mudada para a Ação Pública Incondicionada.

 Para GUILHERME NUCCI:

Contagio venéreo constitui lesão corporal.

Dolo direto – de que sabe

Dolo eventual – deve saber

Tentativa – é admissível

Forma Simples – Caput , detenção de 3 meses a 1 ano, ou multa.

Forma Qualificada - §1º, reclusão de 1 a 4 anos, e multa.

Ação publica condicionada a representação da vítima.

 PERGUNTAS:

 1 – E, se em consequência da doença venérea, há produção de perigo de vida?

            - Se sabia está contaminado e assume o risco, responde por lesão corporal seguida de perigo de vida.

            - Se devia saber, responde pelo delito de perigo de contágio venéreo, em sua forma simples.

2 – Se o indivíduo consente nas relações sexuais, sabendo do risco da contaminação?

            - O fato é irrelevante para efeito de excluir a responsabilidade penal do agente, uma vez que há interesse social na não proliferação do mal.

3 - Se o sujeito julga-se curado por afirmação médica e pratica relações sexuais, responde por algum crime?

            -  Erro de tipo escusável, excludente de dolo e da tipicidade do fato.

4 – Se o agente crê estar contaminado, quando não está?

            - Crime impossível.

5 – Pode entre marido e mulher?

            - Sim, haverá motivo para dissolução da sociedade conjugal na conduta desonrosa.

 CONTROVERSIAS

             Se o ofendido sabe da contaminação e causa perturbação leve, e a vitima vem a consentir, então afasta a ocorrência do delito, para outra corrente, não pode ser consentida a contaminação, e, portanto, seria crime independentemente do consentimento.

            Se causar lesão corporal de natureza grave, ou vindo a ocorrer à morte, o consentimento da vítima não será válido.

            Tem-se entendido majoritariamente pela necessidade de contato pessoal, não se configura, por exemplo, mandar esperma pelos correios, os atos devem ser sexuais, ou seja, aqueles que têm por finalidade deixar aflorar a libido, o desejo sexual do agente. Então nesse aspecto:

            - No exercício da prostituição, não exclui o delito.

            - No aperto de mão, ingestão de alimentos ou utilização de objeto, em regra não.

            - Na ama de leite, terá que se averiguar a intenção.

 3 - PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE

 Art. 131 – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio.

            Pena – Reclusão, 1 a 4 anos, e multa

             Se analisarmos o tipo penal, verificamos que o agente quer praticar o ato que seja capaz de transmitir o contágio de moléstia grave de que é portador, evidenciando que nesse caso ele tem como objetivo a transmissão do mal a vitima.

            Moléstia grave: Doença séria, que inspira preciosos cuidados, sob pena de causar sequelas ponderáveis ou mesmo a morte do portador segundo NUCCI.

            Para Bitencourt, alguns autores sustentam que, a exemplo da hipótese do art. 130, §1, teríamos aqui uma hipótese de tentativa de lesões corporais distinguida, excepcionalmente, em crime autônomo, mas essa ideia não é compartilhada por esse autor, pois na medida em que a ocorrência da própria lesão, isto é, ainda que o contágio se concretize, não alterará a tipificação da conduta, pois representará o simples exaurimento do crime definido no art. 131.

            O perigo de contágio de moléstia grave deve ser concreto, logo, precisa ser efetivamente comprovado. Exemplos de moléstias independente de constarem no Ministério da Saúde: varíola, tuberculose, cólera, lepra, AIDS, etc. A moléstia grave pode ser transmitida de através de ato libidinoso e, desde que não seja venérea, tipificará o art. 131; se, ao contrário, for venérea, tipificará o art. 130.

 SUJEITO ATIVO E PASSIVO

  Ativo: pessoa contaminada por moléstia grave e contagiosa, essa é uma condição particular exigida pelo tipo penal, a falta dela poderá caracterizar crime impossível, por ineficácia absoluta do meio.

Passivo: pode ser qualquer pessoa, desde que não esteja contaminada por igual moléstia. O cônjuge e a prostituta também podem, desde que esteja presentes os elementos subjetivos (o dolo e o especial fim de agir).

 OBJETOS MATERIAL E JURÍDICO

Objeto Material: pessoa que sofre o contágio ou corre o risco de contaminar-se;

Objeto Jurídico: vida e saúde.

AÇÃO TIPICA

 Ação Nuclear:  praticar, a transmissão pode ocorrer por meio de qualquer ato (inclusive libidinoso, desde que a moléstia grave não seja venérea), desde que capaz de produzir o contágio. A moléstia além de ser grave tem que ser contagiosa

 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

            Se consuma com a prática do ato idônea para transmitir a moléstia, sendo indiferente a ocorrência efetiva da transmissão, que poderá ou não ocorrer. Que pode se consumar com a prática de atos libidinosos, desde que a moléstia grave não seja venérea. Afasta-se o delito se o agente não tem a intenção de transmitir a moléstia, embora o crime seja de perigo, o dolo é de dano.

Esse tipo penal admite a forma tentada. A consumação se dá com a prática do ato capaz de produzir o contágio.


CLASSIFICAÇÃO:

Crime próprio: pois demanda sujeito ativo qualificado ou especial: alguém contaminado.
Formal: não exige necessariamente um resultado naturalístico; o simples ato capaz de produzir o contágio tipifica o crime.

Forma livre: pode ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente;

Unissubsistente ou plurissubsistente: se a condução da doença for efetivada por único ou vários atos; Admite-se tentativa na forma plurissubsistente.

Aplicação da pena da lesão corporal grave, gravíssima ou seguida de morte:

Prossegue-se da mesma forma que o crime de perigo de contágio venéreo. Nesse caso, prevê a forma do art. 129, §§ 1 ou 2, conforme o caso, tendo em vista que o dolo é de dano.
Somente a lesão simples fica absorvida por este delito (CP, art. 129, caput).
Com a morte da vítima, haverá o crime preterdoloso: lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, §3º). A pena é cumulativa, de um a quatro anos de reclusão e multa. A Ação penal é pública incondicionada.

 CONTROVERSIA

 Se o individuo tiver AIDS? Responde por homicídio doloso consumado.

AIDS – não é considerada doença venérea, pois a referida doença possui outras formas de transmissão que não são as vias sexuais. Desse modo, o agente ativo poderá responder por tentativa de homicídio ou homicídio consumado, de acordo com o caso concreto.

 Segundo DAMÁSIO :

 O crime só é punível a título de dolo.

Se houver intenção de matar a vitima – homicídio tentado ou consumado

Se a intenção não era matar e vem a falecer – lesão corporal seguida de morte.

Se em virtude houver enfermidade incurável – lesão corporal gravíssima.

Caso advinha de um único ato – não admite a tentativa.

Se forem vários atos – admite a tentativa.

Ação publica incondicionada.

 4 - PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM

 Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)

            Pena: detenção, de 3 meses a 1 ano, se o fato não constitui crime mais grave.

            Conforme explicações constantes do item 46 da Exposição de Motivos da Parte Especial do codigo Penal, trta-se de um crime de caráter eminentemente subsidiário. Não informa o animus necandi ou o animus laedendi, mas apenas a consciencia e vontade de expor a vitima a grave perigo. O perigo concreto, que constitui o seu elemento objetivo, élimitado a determinada pessoa, não se confundindo, portanto, o crime em questão com os de perigo comim ou xontra a incolumidade publica.

            Cuida-se, portanto, de um crime de perigo concreto, no qual deve ser comprovado que o comportamento do agente trouxe, efetivamente, perigo para o bem juridoco por ele protegido. O crime tipificado no art. 132 CP, assume, verdadeiramente, as caracteristicas próprias das infrações penais de perigo. AB initio, jamais poderá haver dolo de dano, pois caso contrário, ocorreria a desclassificação da infração penal. Não poderá, dessa forma, pretender a produção de qualquer reultado lesivo, mas tão somente criar a situação de perigo. Veja-se o emplo classico do atirador de facas. Quando lel faz o arremesso das facas em direção a um painel onde se encontra a vitima, ao atirar, sabe que o seu comportamento trz perigo para a vida ou para a saude da vitima. Contudo, não atua querendo acert-la, pois, nesse caso, agiria com dolo de dano.

            Tambem merece ser dfrisada a natureza subsidiária dos crimes de perigo. Na hipotese do art. 132 CP, foi consignado no tipo penal aquilo que a doutrina denoomina de subsidiariedade expressa, haja vista que a propria lei se preocupou em alertar para o fato de que a infração penal de perigo somente será punida se não houver a produção de um resultado mais grave, ou seja, o dano.

            Para que se caracterize o delito previsto no art 132 CP, se´r preciso que ele seja cometido contra pessoa ou, pelo menos, pessoas individualizáveis, pois não se cuida na especie de crime de perigo comum, ou seja, aquele que atinge um numero indeterminado de pessoas, sendo, portanto, um crime de perigo individual ou, pelo menos, individualizavel.

            Se o delito for cometido contra um numero indeterminado de pessoas, a hipotese será cuidada no Capitulo I (Dos crimes de Perigo comum), do Titulo VIII (Dos crimes contra a incolumidade Publica) do CP.

            Determina o tipo do art. 132 do Código, ainda, que o perigo seja direto e iminente. Guilherme de Souza Nucci esclarece ser este "o risco palpável de dano voltado a pessoa determinada. A conduta do sujeito exige, para configurar este delito, a inserção de uma vítima certa numa situação de risco real - e não presumido -,experimentando uma circunstância muito proxima ao dano. Entendemos, respeitadas as doutas opiniões em contrário, que o legislador teria sido mais feliz ao usar o termo “atual”, em lugar de 'iminente'. Ora, o que se coibir, exigindo o perigo concreto, é a exposição da vida ou da saúde de alguém a um risco de dano determinado, palpável e iminente, ou seja, que está para acontecer. O dano é iminente, mas o perigo é atual, de modo que melhor teria sido dizer 'perigo direto e atual'. O perigo iminente é uma situação quase impalpável e imperceptível (poderíamos dizer, penalmente irrelevante), pois falar em perigo já é cuidar de uma situação de risco, que é imaterial, fluida, sem estar claramente definida". Desscabe falar em ocorrência do delito iinscrito no art. 132 do Código Penal, quando o perigo situa-se no plano abstrato, não ocorrendo qualquer ação que, concretamente, coloque em risco a integridade física ou a saúde de outrem. (STJ, Apn. 290/PR, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 26/9/2005 p. 159)

                        O tipo previsto no art. 132 do Código é subsidiário, estando expressamente determinada a sua aplicação se o caso não constituir crime mais grave. A conduta do apelante se enquadra nas descrições típicas dos arts. 10, § 1º, III, da Lei nº 9.437/97 e 132 do Codex, restando configurado, para a hipotese concreta, o conflito aparente de normas. Tal conflito resolve-se pela subsidiariedade expressamente prevista na lei penal. O ato de disparar, expondo a vida da vitima a perigo, constituiu crime mais grave  que aquele previsto no art. 132 do CP, pelo que subsiste apenas o crime de disparo de arma de fogo. Fica excluído o crime menos grave, de periclitação da vida de outrem porquanto a conduta do agente encontra acolhida em outro tipo penal, com apenação mais grave. (TJMG, Processo 20000.00.350100-6/OOO [1], Rei. Alexandre Victor de Carvalho, pub. 23/3/2O02)

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

            Crime comum quanto ao sujeito ativo, bem como quanto ao sujeito passivo, de perigo convreto (pois há necessidade inafastável de ser demosntrado que o comportamento do agente criou, efetivamentem a situação de perigo para a vida ou saude de outrem); doloso; comissivo ou omissivo improprio; de forma livre; subsidiário (conforme determinado expressamente no art. 132 CP); instantaneo; traseunte (ou, em algumas situações em que seja possivel a prova pericial, não traseunte); monossubjetivo; plurissubsistente.

OBJETO MATERIAL E BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO

            Objeto material do delito de perigo tipificado no art. 132 CP é a pessoa, ou as pessoas, contra a(as) qual(is) recai a conduta praticada pelo sujeito ativo. Bens juridicamente protegidos pleo tipo são a vida e a integridade corporal ou saúde de outrem.

SUJEITO ATIVO E SUJETIO PASSIVO

            Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou mesmo sujeito passivo do delito em estudo.

MODALIDADES COMISSIVA E OMISSIVA

            O nucleo expor, constante no art 132 CP, pressupoe um comportametno comissivo. No entanto, pode a infração penal ser praticada omissivamente, desde que o agente se encontre na posição de garantidor.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

            Conuma-se o delito com a pratica do comportamento que, efetivamente, trouxe prifo para a vida ou para a saude da vitima. A tentetiva pe admissivel, desde que no cado concrfeto, se possa visualizar o fracionamento do iter crminis.

CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA

            A majorante constante do paragrafo unico do art. 132 foi inserida no CP por intermedio da Lei nº 9.777, de 29 de dezembro de 1988.

            Tal criação tipica foi dirigida a coibir comportamentos muito comuns, principalmente nas zonas rurais, de transportes clandestino e perigoso de trabalhadores, a exemplo do que ocorre, inclusive, em propriedades privadas, com os chamados “boias-frias”. O aumento de 1/6 a 1/3 deverá ser levado a efetio considerando-se a probpriedade de dano decorrente do transporte ilegal, ou seja, quanto mais perigoso for o transporte, quanto mais e aproximar da probabilidade de dano as pessoas transportadas, maior será o percentual de aumento.

 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

            Se o bem juridoco que sofre perigo de lesão dor a integridade corporal ou a saude da vitima, entende-se que o seu soncentimento terá o condão de afastar a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. Contudo, como tambem já afirmamos, se o comportamento perigoso trouxer em si a probabilidade de ocorrencia de lesao corporal de natureza grave ou gravissima, ou mesmo perigo para a vida da vitima, nesse caso entende-se que o consentimento não terá a força suficiente para afastar o delito.

5 – ABANDONO DE INCAPAZ

             Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

            Pena - detenção, de seis meses a três anos.

     § 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:

                        Pena - reclusão, de um a cinco anos.

            § 2º - Se resulta a morte:

                        Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

            Aumento de pena

  § 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:

                        I - se o abandono ocorre em lugar ermo;

                        II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.

                        III - se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos

            O artigo acima mencionado tem como finalidade maior o bem-estar, a segurança do ser humano. Diante da condição de vulnerabilidade do incapaz, o referido artigo comina penalidade àquele que abandonar o ser em estado frágil. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, o artigo em questão cuida de crime de perigo concreto, tendo em vista que o próprio núcleo do tipo, o abandonar, exige a existência de risco efetivo.

            Diante dessas considerações, tendo em vista a necessidade de delinear melhor a figura típica, observa-se que:                                                                                                                      - O bem jurídico tutelado é a segurança da pessoa humana. Conforme leciona Damásio de Jesus, “o objeto jurídico é o interesse de o Estado tutelar a segurança da pessoa humana, que, diante de determinadas circunstâncias, não pode por si mesma defender-se, protegendo a sua incolumidade física”;

            - O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa com relação de assistência e proteção frente à vítima. Trata-se de crime próprio, dada a obrigação de cuidado, de vigilância concernente ao sujeito passivo. Ainda no que tange a relação de assistência, Damásio de Jesus faz as seguintes ponderações:

            1) cuidado é a assistência eventual;

            2) guarda é a assistência duradoura;

            3) vigilância é a assistência acauteladora;

            4) autoridade é o poder de uma pessoa sobre outra, podendo ser de direito público ou privado;

             Quanto ao sujeito passivo, este pode ser qualquer pessoa que se encontre na situação de incapacidade, vulnerável. Trata-se da pessoa que está sendo vigiada, cuidada. Ressalte-se que o termo incapaz para o fato típico em análise não comporta apenas àqueles que não tenham alcançado a maioridade civil, mas também os que de qualquer forma sejam incapazes de defender-se dos riscos do abandono.

 

TIPO OBJETIVO

            Trata-se de abandonar, deixar desamparado o sujeito passivo. Para Bitencourt, “o crime consiste em colocar em perigo, através de abandono, alguém incapaz, nas circunstâncias de proteger-se dos riscos decorrentes do abandono e a quem o sujeito passivo encontra-se vinculado por deveres de assistência e proteção”. Ainda no pensamento do renomado doutrinador, é importante mencionar que a incapacidade pode ser circunstancial e transitória, podendo assim abranger pessoas que temporariamente se encontrem sem condições de defender-se. Sob o mesmo entendimento, Guilherme de Souza Nucci assevera: “(a incapacidade) não se trata de um conceito jurídico, mas real”. Portanto, deve-se considerar qualquer indivíduo que, em determinada situação, esteja incapacitado para defender-se, ainda que seja maior, física e mentalmente sadio, sem qualquer tipo de enfermidade permanente;

TIPO SUBJETIVO

            Aqui o elemento subjetivo é o dolo de perigo, o qual é representado pela vontade e consciência de expor à vítima a perigo, por meio abandono. Necessário aqui ressaltar apenas a consciência do agente em abandonar o incapaz;

            Quanto à consumação do crime, esta se dá com o abandono efetivo do incapaz, estando este em situação de perigo real. Para Cezar Roberto Bitencourt, a tentativa é teoricamente possível, especialmente na forma comissiva, mesmo que a configuração seja difícil.

 6 – EXPOSIÇÃO OU ABONDONO DE INCAPAZ

           Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

            § 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

            Pena - detenção, de um a três anos.

            § 2º - Se resulta a morte:

            Pena - detenção, de dois a seis anos.

            O legislador pátrio ao elencar o mencionado dispositivo legal teve por finalidade maior ampliar a proteção ao recém – nascido, eis a sua situação de extrema fragilidade. Sob esta perspectiva é interessante a diferenciação feita por Damásio de Jesus, acerca dos conceitos de exposição e abandono: “no abandono, o sujeito deixa a vítima sem assistência no lugar de costume. Na exposição, leva a vítima a lugar diferente daquele em que lhe presta assistência”.

Ainda sobre o referido tipo penal, observam-se as seguintes condições:

 O BEM JURÍDICO TUTELADO

            Aqui é a segurança do recém-nascido que é enfocada. No dizer de Bitencourt, protege-se a integridade físiopsíquica do infante.

SUJEITO ATIVO

            Nesta espécie de crime, tem-se que somente a mãe pode ser sujeito ativo (trata-se de crime próprio), posto que se trata de situação em que se visa ocultar desonra própria. Nesta perspectiva, ressalte-se que a interpretação deste delito enquanto crime próprio é na verdade uma interpretação do contexto social em que se vive, posto que conceitos como desonra e até mesmo apenas a figura materna enquanto sujeito ativo, podem ser reinterpretadas de acordo com a transformação da sociedade.

SUJEITO PASSIVO

            É o recém-nascido, o qual para parte da doutrina (Bitencourt e Fragoso, por exemplo), deve ser alguém nascido há poucos dias.

TIPO OBJETIVO

            Consiste em expor a perigo, ou seja, deixar a vítima em situação delicada vulnerável. No caso do abandono, trata-se de situação em que o sujeito ativo geralmente desampara, deixa de assistir à vítima. Ainda no que tange ao conceito de “ocultar desonra própria”, pertinentes são as palavras de Cezar Roberto Bitencourt: “Degrada-nos a adjetivação pejorativa que a doutrina, de modo geral, faz ao afirmar que se trata de honra sexual (...). Na verdade, a concepção do fruto de uma relação espúria, de regra extramatrimonial, atinge um universo ético-moral muito mais abrangente, pois macula o dogma da fidelidade matrimonial, mancha e quebra a pureza da descendência sanguíneo-familiar (ao incluir stranneus na prole), viola os deveres conjugais e destrói a harmonia do lar. Em outros termos, a ‘desonra que se pretende ocultar’ abrange todo um universo cultural, que pode chocar-se com o conhecimento de um ‘fruto proibido’ que, certamente, receberia a sanção da censura social”

            No que se refere ao tipo subjetivo, tal qual no caso de abandono de incapaz é o dolo de perigo; é o intento de abandonar o recém-nascido;

 CONSUMAÇÃO

            Esta se dá com o abandono efetivo do recém-nascido, desde que o mesmo ocorra efetivo perigo. Há ressalva no sentido de que se a mãe eventualmente abandonar o sujeito passivo e retomar seus cuidados posteriormente, ainda assim haverá a consumação do crime. É possível a tentativa.

 7 - OMISSÃO DE SOCORRO

             Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

            Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

            Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

             Segundo ROGÉRIO GRECO:  “O fato de virarmos as costas para nosso semelhante, que vive momento de perigo não criado por nós, será objeto de reprimenda penal”.

 OBJETIVIDADE JURIDICA

             O tipo fundamental apresenta duas figuras típicas:

            - Deixar de prestar assistência;

            - Não pedir socorro da autoridade pública.

             Como se pode notar apresenta dois elementos subjetivos, no primeiro caso o imediato, quando o agente deve prestar socorro imediatamente à vítima e não o faz.

            No segundo caso, tratando-se de situações a serem examinadas em caso concreto o agente não tem condições técnicas de prestar o socorro e sabe que fazendo pode vir a provocar prejuízos maiores a vítima, está portanto, o agente obrigado a pedir socorro da autoridade pública, incorrendo igualmente em omissão de socorro se não o fizer.

Constitui crime de periclitarão da vida e da saúde. Segundo Damásio de Jesus o agente que podendo não liberta de cárcere privado alguém que se encontra em tal necessidade, não incorre no crime de omissão de socorro, pois o bem jurídico tutelado seria a liberdade e não a vida e saúde.

 SUJEITOS DO DELITO

             Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo na omissão de socorro, pois não se trata de crime próprio.

            Não exige vínculo jurídico entre os sujeitos, como é o caso do abandono de incapaz.

            A responsabilidade é solidária, portanto pode ser incumbida a várias pessoas.

            Segundo o Art. 135 do CPB, os sujeitos passivos são: a criança abandonada; a criança extraviada; a pessoa invalida; a pessoa ferida; a pessoa em grave e eminente perigo.

            Segundo Damásio de Jesus a idade considerada pra se saber o quem é criança vai depender do caso concreto, seria então criança aquela que não tem capacidade de cuidar de si própria. Para Rogério Greco deve-se entender que criança é aquela que de acordo com o Art. 2º do ECA, ainda não tenha completado 12 anos de idade.

            A invalidez é de critério amplo, pode ser por velhice, doença e etc., mas que esteja em desamparo no momento da omissão.

            A pessoa ferida, como citado no caput do artigo 135, também deve estar em desamparo, sem ter como se livrar do mal por si só devido seus ferimentos.

            A pessoa que esteja em grave e eminente perigo, sendo neste caso que é preciso estar em desamparo como nos casos anteriores.

            Ponto importante a ser analisado é quanto à questão do risco pessoal que dá caráter de atipicidade ao fato, ou seja, ninguém está obrigado a prestar socorro se de tal ação possa resultar perigo a si próprio. Tema que engloba também os agentes que não podem alegar estado de necessidade como os bombeiros e as demais figuras do Art. 24, § 1º do CP.

            Damásio de Jesus: “Tratando-se de risco moral ou patrimonial, não há exclusão do crime, mas, conforme o caso pode existir o estado de necessidade”.

            O objeto jurídico defendido é indisponível, portanto mesmo que a vítima recuse o socorro está o agente abrigado a prestá-lo.

 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

             Crime comum, pois não se exige qualificação especial do agente, qualquer um pode ser agente; tipo penal que não admite a figura culposa, e sim dolosa; de forma livre; omissivo próprio; instantâneo eventualmente permanente e crime de perigo.

 ELEMENTO SUBJETIVO

             É o dolo. Como já foi dito antes, a figura delituosa não admite a espécie culposa e sim dolosa, no caso o dolo de perigo, direto ou eventual.

            Deve-se ressaltar que deve haver dano apenas em relação a perigo, pois se o sujeito sem culpa atropela uma vitima e posteriormente observa que era um desafeto e não presta socorro vindo a falecer a vitima, o sujeito responde por homicídio.

 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

            Em se tratando de delito omissivo próprio, é inadmissível a tentativa, ou seja, ou o sujeito presta a assistência ou incide na figura delituosa.

            A simples tentativa de não prestar socorro já configura o crime.

PENA E AÇÃO PENAL

             No tipo simples previsto no Art. 135 do CP, a pena é de detenção de um a seis meses, ou multa. Se da omissão de socorro há resultado de lesão corporal de natureza grave, a pena é aumentada de metade; se falecendo a vitima, é triplicada.

            Nesse tipo de crime a autoridade deve agir de ofício, pois se trata de ação penal pública incondicionada, ou seja, não depende de nenhuma condição de procedibilidade.

 OMISSÃO DE SOCORRO NO CÓDIGO DE TRANSITO BRASILEIRO

             Só ha de se falar em omissão de socorro aos condutores de veículos conforme previsto no Art. 304 do CTB, para os casos em que o fato ocorre sem culpa do condutor, pois havendo culpa deste, a omissão de socorro será apenas considerada aumento de pena, conforme previsto no Art. 302 e 303 do CTB.

 

OMISSÃO DE SOCORRO NO ESTATUTO DO IDOSO

             Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:

            Pena - detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

            Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

            Como se pode ver, a omissão de socorro está prevista de maneira mais ampla no Art. 97 do Estatuto do Idoso.

 8 – MAUS-TRATOS

 Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

            Pena: detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.

            § 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

            Pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

            § 2º - Se resulta a morte:

            Pena: reclusão, de 4 (quatro) a 12 (dose) anos.

            § 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.

        CONCEITO

           O último dos crimes previstos no Capítulo III está definido no art. 136, sob o nomem júris de maus-tratos: "Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina: Pena - detenção, dois meses a um ano, ou multa."

 OBJETIVIDADE JURÍDICA

           A incolumidade da pessoa é ainda o objeto jurídico do crime, reprimindo-se com o dispositivo os abusos correcionais e disciplinares que a expõem a perigo.

SUJEITO ATIVO

           O crime de maus-tratos é um delito próprio, exigindo como pressuposto a existência de uma relação jurídica preexistente entre os sujeitos ativo e passivo. Só quem tem essa legitimação especial, de autoridade (pública ou privada) ou de titular de guarda ou vigilância, pode cometer o crime.

           Essa dependência deve relacionar-se com educação, ensino, tratamento ou custódia. É insuperável a lição de Hungria: "Educação compreende toda a atividade docente destinada a aperfeiçoar, sob o aspecto intelectual, moral, técnico ou profissional, a capacidade individual. Ensino é tomado, aqui, em sentido menos amplo que o de educação: é a ministração de conhecimentos que devem formar o fundo comum de cultura (ensino primário, ensino propedêutico). Tratamento abrange não só o emprego de meios e cuidados no sentido da cura de moléstias, como o fato continuado de prover a subsistência de uma pessoa. Finalmente, custódia deve ser entendida em sentido estrito: refere-se à detenção de uma pessoa para fim autorizado em lei. Assim, o crime em questão é praticável por pais, tutores, curadores, diretores de colégio ou de institutos profissionais, professores, chefes de oficina ou contramestres, enfermeiros, carcereiros etc.".

 SUJEITO PASSIVO

           Sujeito passivo do crime é quem se acha sob a autoridade, guarda ou vigilância do agente. São, correspondentemente, os filhos, tutelados, curatelados, alunos, aprendizes, empregados, presos, etc. Já se tem decidido que estando a vítima sob a guarda e tratamento do agente, embora não seja este seu tutor ou responsável, o abuso dos meios de correção caracteriza o crime de maus-tratos.

           Na falta de relação de dependência, o ato, embora possa ter um fim educativo ou corretivo, escapa ao conceito de maus-tratos, podendo constituir outro crime (Arts 132, 129 etc). Assim, a mulher, por não estar sob a autoridade do marido, sendo deste companheira e auxiliar, não pode ser sujeito passivo do crime com relação àquele.

TIPO OBJETIVO

           A conduta típica é expor a perigo a vida ou saúde da vítima pelo abuso voluntário do agente, que deve exercer sua autoridade ou poder de correção e disciplina com prudência e moderação.

           Segundo o tipo penal, maus-tratos são as condutas que expõem a vida ou saúde da vítima por meio de uma das formas previstas expressamente no dispositivo. Caso as ações ou omissões não se ajustem às modalidades típicas, o fato constituirá outra infração penal.

           A primeira conduta típica é a de privar a vítima de alimentos indispensáveis, ou seja, de não lhe proporcionar o responsável alimentação adequada. Não se trata de privação completa de alimentação, que poderia denunciar inclusive o animus necandi, mas a restrição que pode causar perigo para a vida ou saúde do ofendido, Não constitui o crime, pois, a supressão da sobremesa ou uma imposição de dieta adequada; não há aí o abuso nem o perigo.

           Comete o crime também quem priva o ofendido de outros cuidados indispensáveis ao dependente. Refere-se o dispositivo, nesse passo, à privação de cama, de roupa, de higiene, de assistência médica, de medicamentos etc.

 TIPO SUBJETIVO

 

           O crime de maus-tratos é exclusivamente doloso, exigindo a vontade de praticar qualquer uma das condutas referidas no tipo. Somente se compõe o delito, porém, quando existir o animus corrigendi ou disciplinandi. Não se exige, porém, intenção lesiva, mas apenas a consciência do agente que está pondo a risco a saúde física ou psicológica da vitima.

           Entende Euclides C. da Silveira que não se exige a consciência do abuso, mas é ela indispensável sob pena de existir o erro. Já se decidiu, assim, que se "exige, para a sua caracterização, a manifestação clara e insofismável de que o agente se porta com nítida consciência de estar cometendo um ato antissocial". Reconheceu-se a ausência de dolo, também, nos casos em que homem trabalhador e de boa conduta, além de rústico, retém ou aplica castigos físicos contra filho alienado mental.

 CONSUMAÇÃO E. TENTATIVA

           Consuma-se o crime com a criação do perigo. Algumas das condutas exigem habitualidade, não se configurando o delito o fato de se privar a criança, por exemplo, de uma das refeições. Em outras, basta apenas uma ação ou omissão, como as de obrigar uma criança a passar a noite ao relento sob a chuva, ou surrar um jovem provocando-lhe lesões serias, ainda que não graves.

           A tentativa é possível quando se tratar de conduta comissiva, como ocorre na interrupção do ato do agente que está pronto a espancar a vítima com instrumento vulnerante após tê-la amarrado a uma árvore.

 EXCLUSÃO DO CRIME

 

           Pode ocorrer a exclusão da criminalidade pela existência de estado de necessidade, o que levou á absolvição da mãe, que não tendo quem cuidasse do filho traquinas e adoidado, enquanto trabalhava fora do lar para sustentá-lo, acorrentava-o ao pé da cama para que não saísse de casa e do homem rústico e desprovido de recursos que mantinha o filho acorrentado durante o horário de trabalho, visando apenas à salvaguarda de sua vida e saúde. Por outro lado, não foi reconhecida qualquer excludente quanto ao indivíduo para evitar a fuga da vítima, sua sobrinha, amarrava-lhe os pés com cordas, ou no simples fato de tratar-se o agente de pessoa humilde e rude ao infligir castigo que refoge aos limites do  jus corrigendi vel disciplinandi

FORMAS QUALIFICADAS

           Ocorre o crime de maus-tratos qualificado quando resulta lesão corporal de natureza grave, quando a pena será de reclusão, de um a quatro anos (art. 136, § lº), ou morte, com pena de reclusão, de quatro a 12 anos (art. 136, § 2º).

DISTINÇÃO

            Distingue-se o crime de maus-tratos da lesão corporal por ser esta delito de dano, enquanto do art. 136 é de perigo. Inexistindo, aliás, o animus de ofender a integridade física ou a saúde do filho, mas tão-só a intenção de aplicar-lhe um corretivo, não se cogita da configuração da lesão corporal, mas do delito de maus-tratos. Há maus-tratos e não sequestro se a finalidade do encerramento foi corretiva, ainda quando ocorra excesso.No crime em estudo, o abuso de autoridade é elemento integrante do tipo, de modo que não prevalece, na espécie, a circunstância agravante prevista no art. 61, II, f, do CP. O ato de correção ou disciplina pode ser vexatório, caso em que não se pode falar de maus-tratos e sim de injúria.

Quando a vítima é criança (com idade até 12 anos) ou adolescente (até 18 anos), os maus-tratos podem configurar o crime de tortura, antes previsto no art. 233 da Lei nº 8.069 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e agora definido no art. 1a, II, da j Lei na 9.455, desde que presentes os elementos do tipo penal.

Maus-tratos a pessoa idosa, que consistam na sua submissão a condições desumanas ou degradantes ou a trabalho excessivo ou inadequado, ou, ainda, na privação de alimen­tos ou cuidados indispensáveis a que estava o agente obrigado a prestar, configuram o crime tipificado no art. 99 da Lei na 10.741, de 1º-10-2003 (Estatuto do Idoso), em que se cominam penas idênticas para as mesmas formas qualificadas previstas no art. 136, §§ 1º e 2º.

CONCURSO

Embora já se tenha decidido pelo concurso formal de maus-tratos e lesões corpo­rais na verdade, as lesões, quando leves, são absorvidas por aqueles. Havendo lesões corporais graves ou morte, haverá crime qualificado por resultado: "se a menor vitima estava sob os cuidados e guarda da acusada, que a ela infligia constantes maus-tratos, provocando-lhe a morte, o delito a ser cogitado na espécie é o do art. 136, § 2°, e não i do art. 129, § 3°, ambos do CP".

               

BIBLIOGRAFIA:

 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal : doutrina : jurisprudência selecionada : leitura indicada. 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: RT, 2003.

CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte especial / Fernando Capez - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011.

JESUS, Damásio E. de; Direito Penal, Parte Especial; 29ª ed.: Editora Saraiva, 2009, Vol. 2º.

GRECO, Rogério; Curso de Direito Penal;  6ª ed; Impetus Editora, 2009, Vol II.

MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal, vol 2: Parte Especial. 26 Edição. São Paulo.Ed Atlas, 2009.

GRECO, Rogério; Código Penal Comentado;  2ª ed; Impetus Editora, 2009.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial, 9ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

 

 

 

 

 


Autor: Sidneyjan Brito Souza


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