Clausulas abusivas nos contratos privados de saúde



4 AS CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS

PRIVADOS DE SAÚDE

4.1 Conceito de cláusula abusiva

 

O CDC é a primeira Lei Brasileira a enfrentar abertamente a questão das cláusulas abusivas. Fruto da evolução da jurisprudência e do desenvolvimento da doutrina, a Lei do Consumidor veio estabelecer uma seção unicamente para estas (Seção II do capítulo VI).

Quanto ao conceito de cláusulas abusivas, ressaltam-se as considerações de Lyra (2003, p. 15):

 

Nelson Nery Jr. considera a expressão cláusulas abusivas, como sinônimo de cláusulas opressivas, onerosas, ou ainda, cláusulas excessivas. Define a cláusula abusiva, como sendo aquela que notoriamente é desfavorável à parte mais fraca da relação contratual de consumo, ou seja, o consumidor, por expressa definição legal (art. 4º, I, CDC). Pondera ainda que a existência de cláusula abusiva torna inválida a relação contratual, pela quebra do equilíbrio. Acrescenta que a tutela do CDC contra as cláusulas abusivas se aplica a qualquer tipo de contrato de consumo [...].

 

 No que se refere às cláusulas abusivas, em geral, o consumidor depara-se com a problemática existente nas relações mercadológicas de práticas com grande cunho de prejuízo a ele, como ente frágil da relação de consumo. Práticas estas, caracterizadas pelo abuso da condição do fornecedor, detentor das condições técnicas pertinentes aos serviços ou mercadorias fornecidas, desconsiderados os pressupostos inerentes a práticas comerciais normais de oferta e procura.

Diante disso, Nery Jr. (2007, p.569) define: 

Cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso, é o consumidor, por expressa definição do art. 4º, I, do CDC. A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra de equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato. (JUNIOR, 2007, p. 569). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.

 

O maior questionamento pertinente à prática abusiva, traz a reflexão acerca da incapacidade de uma definição plena de sua significação. Entende-se que seria o abuso no sentido desonesto e desleal, refletindo diretamente em conceitos éticos e morais, não plenamente estabelecidos em parâmetros para aplicação legislativa e judicial. Assim, não podem ser elas restritas, mas sim abranger qualquer relação de consumo, sendo a lei interpreta de acordo com cada caso concreto, de modo a estabelecer equilíbrio na relação fornecedor/consumidor. 

As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão, mas cabem a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o desequilíbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato. O CDC visa proteger o consumidor contra as cláusulas abusivas tout court e não somente o aderente do contrato de adesão. (JUNIOR, 2007, p. 569).Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 

Diante do flagrante abuso existente nas relações de consumo, o CDC, com o objetivo de acomodar e dar transparência às relações de consumo, além de trazer novos direitos aos consumidores e novos deveres aos fornecedores, proibiu expressamente às cláusulas abusivas. 

(...) O regime codificado elencou as cláusulas contratuais abusivas, oriundas da experiência estrangeira, da jurisprudência nacional e do cotidiano dos órgãos de defesa do consumidor, dentre aquelas mais costumeiras usadas para lesar o consumidor. Após tipificá-las, o Código sancionou-as de nulidade absoluta (art. 51, seus incisos e parágrafos), com as decorrentes conseqüências jurídicas: tais cláusulas nunca terão eficácia; não convalescem pela passagem do tempo, nem pelo fato de não serem alegadas pelo interessado; podem ser pronunciadas de ofício pelo juiz, dispensando argüição da parte; não são supríveis e não produzem qualquer efeito jurídico, pois a declaração de nulidade retroage a data da contratação (...) (ALMEIDA, 2003, p. 142).  

A Lei não trouxe, em seu texto, uma definição legal para o que deva ser considerada cláusula abusiva, deixando tal trabalho para a jurisprudência ou presumindo-a em alguns casos. Assim, esclarecendo de forma doutrinária, há a conceituação trazida por alguns importantes nomes do meio jurídico, ora citados.

Para Marques (2002, p. 148): 

A abusividade da cláusula contratual é, portanto, o desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio de direitos e obrigações típicos àquele contrato específico; é a unilateralidade excessiva, é a previsão que impedem a realização total do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, é, igualmente, a autorização de atuação futura contrária a boa-fé, arbitrária ou lesionária aos interesses do outro contratante, e a autorização de abuso no exercício da posição contratual preponderante. 

Já para Dantas (2007, p. 123, op. Cit. Junior) com sendo: “aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca da relação de consumo, que no caso em análise é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, I, do CDC”.

Seguindo os ensinamentos do mesmo autor: 

Cláusulas abusivas podem ser definidas como estipulações contratuais que, em conflito como o sistema de proteção instituído pelo CDC, notadamente com a vulnerabilidade do consumidor reconhecida por seu art. 4º, inciso I, trazem grande desequilíbrio às obrigações fixadas no contrato, como manifesta vantagem ao fornecedor e por conseqüência, como inaceitável desvantagem ao consumidor, o lado mais frágil da relação de consumo, que merece especial proteção do código, como determina a própria CF (DANTAS, 2007, p. 131). 

Leciona ainda Dantas (2007, p. 131): 

Que a proteção em face das cláusulas abusivas dá-se sempre que uma disposição contratual enquadrar-se em algumas hipóteses relacionadas na lei, ou, ainda, quando estiver “em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor”, conforme salientado n o art. 51, XV. Serão abusivas por estarem em desacordo com o sistema do Código, por exemplo as cláusulas que desrespeitarem os princípios do equilíbrio econômico, da boa-fé objetiva e da função social do contrato, além dos demais princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence (consoante artigo 51, §1º, I, do CDC). 

O artigo 51 do CDC traz o rol das cláusulas contratuais abusivas. Contudo, a enumeração trazida por ele não é taxativa, mas sim exemplificativa, pois o próprio dispositivo admite a possibilidade da existência de outras cláusulas ao dispor a expressão “entre outras”. Assim sendo, deve ser considerada prejudicada a autonomia da vontade, sempre que há uma vantagem excessiva para uma das partes, causando desequilíbrio contratual.

4.2 Cláusulas abusivas no CDC e sua nulidade 

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso IV, parte final, consagrou o direito à proteção contra as cláusulas abusivas, esclarecendo tratar-se de direito básico.

Em seu art. 51, o Código cominou para as cláusulas opressivas a sanção da nulidade de pleno direito e estabeleceu um rol exemplificativo, sem deixar de observar o princípio da conservação dos negócios jurídicos (art. 51, § 2º). 

[...] as cláusulas abusivas são aquelas que inseridas num contrato de adesão, quer em alguma espécie de contrato e em conflito com os princípios fundamentais instituídos pelo CDC, notadamente com a vulnerabilidade do consumidor, reconhecido pelo seu art. 4º, inciso I, são francamente desfavoráveis a este último, estando em desacordo, por conseqüência, com “o sistema de proteção ao consumidor”, conforme salientado no art. 51, XV, do mesmo código [...] (DANTAS, 2007, p. 124). 

Como menciona Dantas (2007, p. 125), “a referida nulidade não invalidará o contrato, exceto quando a sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer em ônus excessivo a qualquer das partes”.

Também adveio o controle pelo Ministério Público, conforme o artigo 51, § 4º, que fixou deveres ao fornecedor nos contratos que envolvem do outorga de crédito ou concessão de financiamento (art. 52), e tratou dos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis. 

(...) a repressão aberta às cláusulas abusivas constitui forma de intervenção do Estado para controlar o poder econômico e para evitar o desequilíbrio contratual criado pela autuação preponderante de grandes empresas, que, mediante a estipulação unilateral de cláusulas, colocam os consumidores em posição absolutamente desvantajosa (...) (SILVA, 2003, p. 59). 

O principio básico do direito privado revela-se na máxima, ou seja, tudo o que não é proibido, é permitido. 

A primeira parte do art. 122, CC, deixa claro este princípio; “São lícitas, em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente...” E dentro do direito privado, o dirigismo contratual, para atuar de forma eficaz, precisa estabelecer vedações, nulidades, leis de ordem pública, que ocupem o espaço antes reservado à autonomia da vontade, a fim de evitar o desequilíbrio contratual (KHOURI, 2002, P. 103).

Assim, consagra-se como um dos principais artigos do CDC, o artigo 51, que é reservado às nulidades. De acordo com Khouri (2002, p. 103), “como chama atenção a doutrina, não se trata de nulidades relativas, que admitem a produção de efeitos, mas de nulidades absolutas, que negam qualquer efeito à cláusula contratual celebrada em desacordo com a lista dos incisos do art.51”.

Quanto aos efeitos das nulidades, aduz o mesmo autor: 

(...) a nulidade relativa sempre diz respeito a interesse privado, com isso, o vício pode ser sanado, ao passo que a nulidade absoluta é reservada a matéria de ordem pública, podendo ser declarada de ofício pelo Juiz e o estado não aceita disposição a seu respeito. O CDC, conforme o art. 1º: “o presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social..., assim se está diante de uma nulidade absoluta. Ademais, o caput fala que as cláusulas são “nulas de pleno direito”, o que reforça a idéia de ser absoluta a nulidade. (KHOURI, 2002, p. 104).

Havendo constatação de que há nulidade no artigo 51, trata-se, portanto, de nulidade absoluta, concluindo-se que o magistrado está autorizado, em qualquer demanda envolvendo relação de consumo, independente do pedido do consumidor, afastar a cláusula viciada do contrato, impedindo-lhe qualquer produção de efeitos.

A jurisprudência vai mais longe, identificando-se na regra do art. 51, inc. IV - Regra Geral de Abusividade -, a fonte legal para a invalidação de cláusulas de fim de vínculo. A idéia é de que a cláusula que permite a rescisão unilateral do contrato de assistência à saúde, viola regras do CDC, por conferir vantagem exagerada em favor da operadora do plano, colocando, por outro lado, o consumidor em posição de desvantagem acentuada, além de se mostrar incompatível com a boa-fé.

Na visão de Lyra (2003, p. 17), “apesar da disciplina das cláusulas abusivas se referir a qualquer forma de contrato, será nos contratos de adesão que terá a sua maior utilidade, em especial, naqueles celebrados de forma escrita”.

 

[...] tal asserção resulta do fato de que os contratos de adesão por escrito referem-se aos bens de maior valor, o que faz com que os consumidores, quando se sintam lesados, demandem alguma forma de reparação. Ao contrário, nos contratos verbais, o valor muitas vezes irrisório do bem ou de serviço, desestimula a busca da tutela na justiça, logo, o controle judicial não se faz perceptível na mesma intensidade do que em relação aos contratos escritos [...] (LYRA, 2003, p. 17). 

 

Como já referido, o elenco de cláusulas previsto no artigo 51 não é taxativo, mas exemplificativo, significando que outras cláusulas, ainda que não expressamente contempladas pelo artigo 51, podem ser consideradas abusivas. Neste sentido:

 

O art. 51 não exaure o rol das cláusulas contratuais abusivas. A enumeração não se faz numerus clausus, mas é meramente exemplificativa. O próprio dispositivo admite a possibilidade da existência de outras cláusulas ao empregar a expressão ‘entre outras’. E os artigos seguintes contemplam quatro novas cláusulas abusivas (arts. 52, §§ 1º e 2º, e 53) (Almeida, 2003, p. 142, grifo do autor).

 

A conseqüência imposta pelo CDC à utilização de cláusulas consideradas abusivas é o reconhecimento da nulidade plena das mesmas, uma vez que representam uma ofensa a ordem pública.

 

Sendo matéria de ordem pública (art. 1º, CDC), a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo não é atingida pela preclusão, de modo que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jurisdição, impondo-se ao Juiz o dever de pronunciá-la de ofício (JUNIOR, 2007, p. 572) Código de Defesa do Consumidor.

 

Além do rol de cláusulas proibidas, o Código de Defesa do Consumidor instituiu uma cláusula geral, por meio da qual pode ser aferida a abusividade das cláusulas contratuais. Esta cláusula encontra-se no artigo 51, inciso IV do CDC.

 

O inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor determina a proibição das cláusulas que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”, bem como o inciso XV, que reconhece a abusividade das cláusulas que “estejam de acordo com o sistema de proteção do consumidor” (DANTAS, 2007, p. 129).

 

Na análise do artigo 51, inciso IV, à luz do princípio da boa-fé, consagrado no artigo 4º, inciso III do CDC, conclui-se que o conceito de abusividade das cláusulas contratuais está na existência de disposições nos contratos que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor. Esta desvantagem resulta do desequilíbrio das posições contratuais entre consumidor e fornecedor.

O parágrafo 1º do artigo 51 assevera que se presumem exageradas certas vantagens:

 

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

[...]

 

Afirma-se, portanto, que o CDC, ao disciplinar o regime de cláusulas abusivas, previu sua aplicação a qualquer modalidade de contrato de consumo, ou seja, individual (com termos negociados entre as partes), ou por adesão (prédisposição unilateral dos termos), impondo ainda, como sanção principal à cláusula abusiva, a sua nulidade, passível até mesmo de reconhecimento judicial ex officio.

 

 

4.3 Cláusulas abusivas no Código Civil

 

No Código Civil de 2002, as cláusulas abusivas não aparecem de forma específica tanto quanto aparecem no CDC.

Quanto as cláusulas abusivas no CC, esclarece Dantas (2007, p. 132):

 

As cláusulas abusivas, de maneira semelhante ao que se dá no Código do Consumidor, são aquelas que, desrespeitando os princípios fundamentais instituídos pelo CC de 2002, em que prevalecem, em oposição ao modelo individualista e patrimonial do Código revogado, os calores éticos e sociais, implicam manifesto desequilíbrio entre as prestações assumidas pelas partes, com inequívoco favorecimento de uma delas, em detrimento a outra.

 

Leciona o mesmo autor (p. 132), que “as cláusulas abusivas num contrato civil, são aquelas que ferem os denominados princípios sociais do contrato, ou seja, os princípios da boa-fé, da função social do contrato e também do equilíbrio econômico do pacto, desrespeitando os valores éticos e sociais”.

 

E é justamente em razão das cláusulas abusivas serem aquelas que desrespeitam as normas da ordem pública inseridas no CC e também os chamados princípios contemporâneos dos contratos, é que compartilhamos do entendimento doutrinário, que vê nas cláusulas abusivas uma forte vinculação com o abuso do direito, agora expressamente tipificado no art. 187 do novo CC, mesmo reconhecendo não se tratarem de institutos idênticos (DANTAS, 2007, p. 132).

 

Ainda seguindo o mesmo autor, este afirma que uma cláusula contratual num contrato civil deverá ser considerada abusiva quando estipular obrigações que possam prejudicar terceiros, ou sejam incompatíveis com o adimplemento das obrigações pactuadas em contrato anterior, por manifesto e inequívoco desrespeito ao principio da função social do contrato, expressamente consagrado pelo art. 421 do novo CC.

 

Será abusiva ainda, a estipulação contratual que, por inobservância do dever de cooperação entre as partes, consubstanciado ao princípio da boa-fé objetiva, conforme expressa redação do art. 422 do CC, deixe de atender à exigência do comportamento ético, leal, que deve estar presente em todas as fases de formação, de execução e até mesmo de pós-execução do contrato e que é destinado a garantir a segurança do pacto, com a integridade dos bens e direitos da outra parte (DANTAS, 2007, p. 133).

 

Também assegura Dantas (p. 133), “que será abusiva, por ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, a cláusula contratual, constante em um contrato civil, que deixar de observar, como deveria, os deveres laterais (também denominados de deveres anexos, secundários, acessórios ou instrumentais)”.

 

Será abusiva, ademais, a estipulação contratual, inserida em um contrato civil que, em desrespeito ao princípio da justiça contratual, expressamente consagrado no art. 3º, inciso III, da CF, deixar de observar, tanto quanto possível, o equilíbrio substancial das obrigações fixadas pelas partes, permitindo que um dos contratantes obtenha vantagens patrimoniais excessivas, à custa de grandes sacrifícios da outra parte (DANTAS, 2007, p. 133).

 

O Código Civil é mais brando quanto às cláusulas abusivas, pois nele as expressões vício e defeito se equivalem. Já para o CDC, estão adjuntos o vício do produto ou serviço mais os danos causados, diretamente à deficiência de qualidade ou quantidade de produto ou serviço. Já quanto à responsabilidade por vício no CC, prevalece a subjetiva, com presunção de culpa do fornecedor, além da inversão do ônus da prova em favor do consumidor. 

Portanto, pode-se, eventualmente, identificar hipóteses de abuso do direito quando, a teor do art. 187 do CC, houver violação dos limites ali expressos, ou por contrariedade à boa-fé, aos bons costumes, bem como aos fins sociais ou econômicos de uma dada prerrogativa jurídica.

 

 

4.4 A Lei 9656/98 e o CDC

 

A Lei 9.656/98 veio estabelecer várias regras a respeito dos contratos de planos e seguros de saúde, trazendo vários avanços para os consumidores destes serviços. Registra-se que alguns desses avanços foram conquistas da jurisprudência, posteriormente incorporados pela lei. Contudo, a mesma ainda vem sendo aprimorada.

 

Como os planos e seguros privados de assistência à saúde vinham revelando várias cláusulas abusivas, o governo federal resolveu editar uma medida provisória que, a despeito de convertida em lei (Lei nº 9.656/98), até hoje tem sido alterada por uma sucessão infindável de medidas provisórias (Silva, 2003, p. 179).

 

 

 

Planos antigos, planos adaptados e planos novos. Os planos antigos são aqueles contratos firmados anteriormente a Lei 9656/98, antes de 02/01/1999, quando a lei entrou em vigor e como são anteriores a legislação, a cobertura é a que consta no contrato celebrado entre a operadora e o consumidor. Os planos adaptados são aqueles contratos firmados antes de 02/01/1999, mas que foram posteriormente adaptados à Lei 9656/98, passando a garantir ao consumidor a cobertura estabelecida pela legislação. E os planos novos são aqueles contratados a partir de 02/01/1999, comercializados desde então com base nas regras estabelecidas pela Lei, proporcionando cobertura assistencial definida pela ANS com relação a todas doenças reconhecidas pela OMS-Organização Mundial de Saúde, além de outras garantias, como já vimos (NASCIMENTO, 2007, Revista Jus Vigilantibus).  http://jusvi.com/artigos/24795.

 

Com relação à faixa etária, esclarece Schmitt (2010, p. 242) quanto ao Estatuto do Idoso:

 

O estatuto do idoso veda a discriminação da pessoa idosa com a cobrança de valores diferenciados em razão da idade (art. 15, § 3º). Se o implemento da idade, que confere à pessoa a condição jurídica de idosa, realizou-se sob a égide do Estatuto do Idoso, não estará o consumidor, usuário do plano de saúde, sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por mudança de faixa etária”.

 

Os planos de saúde, até 1998, não possuíam legislação específica, sendo, porém, as relações existentes entre o segurado e o beneficiário, regidas pelo CDC.

 

Antes do advento da Lei 9656/98 os contratos de assistência à saúde não previam cobertura mínima regulamentada, todas as coberturas eram estabelecidas em contratos firmados entre a operadora e o consumidor. Com isso, observava-se no conteúdo destes contratos, exclusões de coberturas e negativa de procedimentos médico-hospitalares. Havia uma tendência das operadoras excluírem totalmente de seus contratos a cobertura nos casos de doenças crônicas, degenerativas, infecto-contagiosas (como dengue, febre amarela e malária), e as DLPs (doenças e lesões pré-existentes) como a AIDS e o Câncer, ou seja, as operadoras excluíam por completo a cobertura para o tratamento destas doenças. Além  disso, as operadoras colocavam limitações quanto ao número de consultas médicas, dias de internação, sessões de fisioterapia, exames e de idade para ingresso e permanência no plano. Porém, deve-se ressaltar que nem todas as operadoras de planos de saúde agiam de forma a lesar o consumidor, como demonstrado anteriormente (com exclusões de coberturas e negativa de procedimentos), pois alguns contratos traziam verdadeiramente um equilíbrio em seu conteúdo, trazendo benefícios para ambas às partes (NASCIMENTO, 2007, Revista Jus Vigilantibus). http://jusvi.com/artigos/24795.

 

Desde a promulgação da Lei dos Planos de Saúde (Lei 9.656/98), a expectativa era de que a legislação específica representasse, de fato, um avanço para a parcela da sociedade atendida pelos planos de saúde, pois tratava-se de um segmento que há mais de 30 anos atuava seguindo as “leis” do mercado, sem normas regulamentadoras, controle ou fiscalização por parte do Estado. No entanto, tal expectativa, segundo doutrinadores, restou prejudicada, uma vez que tal lei foi considerada conflitante com o CDC.

O CDC tem raiz constitucional, sendo lei geral e principiológica, portanto, hierarquicamente superior à Lei 9.656/98, que, por sua vez, é posterior e especial.  Existe então, complementação entre ambas as normas, tendo em vista que o CDC regula todas as relações de consumo e a Lei 9.656/98 regula as especificidades dos planos privados de assistência a saúde.

 

Quanto ao Art. 35-G, da Lei 9.656/98, Marques, assinala que: Este art. da lei especial não está dogmaticamente correto, pois determina que a norma hierárquica constitucional, que é o CDC, tenha apenas aplicação subsidiária à normas de hierarquia infraconstitucional, que é a Lei 9.656/98, o que dificulta a interpretação da Lei e prejudica os interesses dos consumidores que queriam proteger. Sua ratio ser a de aplicação cumulativa de ambas as leis, no que couber, uma vez que a Lei 9.656/98 trata com mais detalhes os contratos de planos privados de assistência a saúde do que o CDC, que é norma principiológica e anterior a lei especial. Para a maioria da Doutrina, porém, a Lei 9.656/98, tem prevalência como lei especial na defesa dos interesses do consumidor, em especial na interpretação de todas as cláusulas, na maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC) (GREGORI, 2005, p. 207)   

 

Segundo Silva, 2003, p. 26, “não é porque a Lei nº 9.656/98 é especial em relação ao CDC, que os princípios e direitos neste previstos deixarão de ser observados para situações reguladas pela primeira” (Silva, 2003, p. 26).

A Lei 9.656/98 consolidou o que já era considerado abusivo pelo CDC. Dessa forma, o espírito do intérprete deve ser guiado pelo artigo 7º do CDC, que autoriza a aplicação de leis e tratados que visem dar ao consumidor maior proteção.

Para Silva (2003, p. 27), “no conflito aparente entre o CDC e a Lei de Planos e seguros-saúde, para solução de determinada questão, deve prevalecer à aplicação do primeiro, se contiver norma mais benéfica para o consumidor”.

O CDC foi criado com o intuito de estabelecer limites ao fornecedor, impedindo, assim, a criação de normas com conteúdo que restrinjam ou anulem qualquer direito do consumidor. Possui o mesmo um campo de incidência abrangente, longo e que permeia todas as relações de consumo, seja no direito público ou privado, contratual ou extracontratual, material ou processual. É uma lei específica, compreendendo todos os princípios cardeais do Direito do Consumidor, seus conceitos fundamentais, suas normas e cláusulas gerais para a sua aplicação e interpretação.

As questões que geram maiores atritos, continuam sendo relacionadas aos contratos antigos, valendo destacar a exclusão de doenças preexistentes, a imposição de limite de internação e o aumento da prestação em razão de mudança de faixa etária, entre outras. O importante é que estas cláusulas são abusivas, podendo ser declaradas nulas na esfera judicial.

Um passo muito importante foi dado pelo STJ, pois editou a Súmula469, aqual depõem que “a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo CDC, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota”  (Resp 267.530/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJe 12/3/2001).

Portanto o CDC é aplicado aos planos de saúde, mesmo em contratos firmados anteriormente a vigência do código.

 

 

4.5 Agência Nacional de Saúde Suplementar

 

A ANS é uma pessoa jurídica de direito público, autarquia especial, caracterizada por autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, com autonomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes. É vinculada ao Ministério da Saúde com atuação em todo território nacional.

 

Criada a partir de setor específico do Ministério da Saúde, coube à ANS cumprir a Lei nº 9.656, editada em junho de 1998. AAgência nasceu pela Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, como instância reguladora de um setor da economia, sem padrão de funcionamento. A exceção ficava por conta do seguro de assistência à saúde e das seguradoras, sob o controle econômico-financeiro da Superintendência de Seguros Privados (Susep) (http://www.ans.gov.br/index.php/aans/quem-somos/historico) acesso, 27/10/11, as 23:20.

 

Com a criação da ANS em janeiro de 2000, houve uma ligação entre esta e a Lei 9656/98, com vistas a uma melhor cobertura dos contratos privados de saúde e, posteriormente, regras que devem ser seguidas pelas seguradoras.  

 

Conforme previsto no artigo 174 da Constituição Federal, o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, deverá exercer na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo determinante ao setor público e indicativo para o setor privado, pois a saúde é um serviço de interesse geral, na qual é reconhecido o caráter suplementar da saúde privada (como dispõe o artigo 199 da Carta Magna), desempenhada como serviço de interesse econômico em geral, interesse esse, que justifica a regulação desse setor. Esta autarquia especial foi criada com a finalidade de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde através da regulação e fiscalização do setor, das relações das operadoras setoriais com prestadores de serviços de saúde e com os usuários de planos de saúde, para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Sua atuação é restrita a regulação dos serviços das operadoras de planos privados de assistência à saúde, competindo à agência zelar pelo fiel cumprimento da Lei 9656/98 e sua regulamentação normativa, no âmbito da saúde suplementar no Brasil (NASCIMENTO, 2007, Revista Jus Vigilantibus). http://jusvi.com/artigos/24795

 

Salienta ainda Nascimento que:

A ANS tem competência de polícia normativa, decisória e sancionatória, exercida em qualquer modalidade de produto, serviço e contrato, que apresente além de garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira (art.1° §1° da Lei 9656/98). No âmbito desta competência a Agência Nacional de Saúde Suplementar assegura aos consumidores a existência de medidas, como a imposição de sanções para os atos irregulares cometidos pelas operadoras, nas quais há instauração de um processo administrativo. Estes atos irregulares, que contrariam a legislação em vigor, podem ser denunciados pelos consumidores através do disque ANS, ou pessoalmente nos núcleos regionais da Agência, espalhados por alguns estados do Brasil. O consumidor tem o direito de se identificar, ou não, no ato da denúncia. Uma das finalidades da criação da ANS é equilibrar as relações existentes entre os consumidores, a parte mais fraca e as operadoras de planos de saúde, a parte mais forte desta relação de consumo, garantindo ao consumidor o menor prejuízo em face dos planos privados de assistência à saúde e às operadoras a defesa do mercado com a regulação deste setor que atinge parte expressiva da população brasileira (AUTOR, ANO, P.....). Juliana Oliveira Nascimento.

 

Contudo, sustenta Oliveira (2004) que a criação da ANS, também não foi capaz de minimizar os problemas que ainda permanecem. O que se esperava é que houvesse uma atuação mais eficiente quanto às práticas abusivas das seguradoras.

 

 

4.6 Casos Concretos

 

O consumidor, só no momento em que necessita utilizar o seu plano ou contrato de saúde, é que vai se deparar com as inúmeras dificuldades, diante das restrições impostas pelos mesmos. Assim, importante relatar sobre alguns dos casos que tem maior ocorrência no caso dos planos de saúde, que causam transtornos e dissabores ao consumidor.

 

 

4.6.1 A negativa de cobertura de prótese, órteses e stent

 

Em nossos tribunais existem muitos litígios envolvendo negativa de cobertura de próteses e órteses. De acordo com a doutrina, esse aspecto ainda é conflitante em razão da resistência de algumas operadoras de planos de saúde, na cobertura de custos de material cirúrgico, definido como stent, bem como os procedimentos médico hospitalares empregados na colocação do mesmo.

 

Prótese: dispositivo permanente ou transitório que substitui total ou parcialmente um membro, órgão ou tecido; já a Órtese: dispositivo permanente ou transitório, utilizado para auxiliar as funções de um membro, órgão ou tecido, evitando deformidades ou sua progressão e/ou compensando insuficiências funcionais (http://guilhermepitta.com/?p=3624

 

Quanto às próteses e órteses, esclarece Schmitt (2010, p. 224):

 

Diante da lei 9.656/98, deparamo-nos com o inciso II, caput do art. 10, que dispõem: Art. 10. É instituído o plano de referência de assistência a saúde, com cobertura assistencial médico ambulatorial e hospitalar, realizados exclusivamente no Brasil, como padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a saúde, da Organização Mundial da Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta lei, exceto: (...) II – procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; [...].

 

De acordo com a referida norma, fica visível a eliminação da cobertura pelos planos de saúde às próteses e órteses relacionadas aos procedimentos estéticos, como é o caso das cirurgias plásticas.

Ainda leciona Schmitt:

 

Soma-se ao disposto no caput do art. 10, da LPS (Lei dos Planos de Saúde) o disposto na alínea e, do inciso II do caput do art. 12 da mesma lei, que impõe a cobertura necessária a ser garantida pela fornecedora da assistência à saúde, o custeio de materiais utilizados em procedimentos cobertos nos planos que incluírem internação hospitalar (SCHMITT, 2010, p. 224).

 

E quanto aos materiais:

 

Na expressão legal de materiais, observamos como dever de prestação das operadoras dos planos o fornecimento de próteses e órteses relacionadas ao ato cirúrgico que estejam no seu âmbito de cobertura, o qual deve incluir, por força do art. 10, da LPS, as patologias listadas na classificação Internacional de Doenças editada pela Organização Mundial de Saúde (SCHMITT, 2010, p. 224 – 225).

 

Diante da omissão das operadoras de planos de saúde quanto ao procedimento da cobertura de órtese, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro editou a Súmula 212, datada de outubro de2006, aqual, segundo Schmitt (2010, p. 226), dispõe que “é nula por abusiva, a cláusula que exclui a cobertura de órtese que integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou seguro de saúde, tais como stent e marca-passo”.

Sobre a palavra stent, tem-se sua definição na doutrina de Schmitt:

 

O stent é uma estrutura revolucionária, que serve para evitar o encaminhamento de um paciente que sofre obstrução no sistema artérial à um procedimento de maior risco, como é o caso da cirurgia para colocação de ponte safena. Assim, no procedimento designado de “angioplastia coronária”, alcança-se o ponto de estrangulamento da artéria e lá é posto o stent, por meio de um catéter, para que aquela seja mantida aberta, normalizando o fluxo sanguíneo do paciente (SCHMITT, 2010, p. 227).

 

Também quanto à estrutura designada do stent, assevera:

 

Sobre esse material, o STJ, aponta que a cobertura é devida pela operadora do plano de saúde, uma vez que a sua utilização esteja ligada a cirurgia coberta contratualmente, frisando-se que o referido art.10 aLei 9.656/98, apresenta restrições somente para fins estéticos (SCHMITT, 2010, p. 227).

 

Esse material não constitui tecnicamente uma prótese, não podendo o stent ter sua cobertura negada, a partir desta aparência, que é muito utilizada na defesa dos fornecedores, especialmente diante dos contratos antigos.

Portanto, quanto à cobertura do stent, verifica-se que tal procedimento é muito importante, pois sua negativa atenta contra a finalidade crucial do pacto, que é a preservação da vida do aderente.

           

 

4.6.2 Aumento de preço por mudança de faixa etária

 

Quanto ao aumento de preço por mudança de faixa etária, o reajuste varia de acordo com a data de contratação do plano, e os percentuais de variação precisam estar expressos no contrato, bem como aprovados pela ANS.

 

Trata-se do reajuste promovido pelas operadoras em razão do aumento de idade do consumidor. A justificativa dada pelas empresas para tal reajuste é a de que, com o passar dos anos, a tendência é que o consumidor passe a utilizar mais os serviços por ela prestados. Uma regra geral, válida para todos os contratos, independentemente da data de sua celebração, é a proibição do aumento por mudança de faixa etária se não houver previsão expressa e clara no contrato quanto a elas e os respectivos percentuais de aumento que incidirão em cada faixa. Na hipótese de não existir esta previsão, a imposição de reajuste por faixa etária é de prática abusiva e, portanto, ilegal (artigos 6º, III e IV, 46 e 51, X do CDC, Portaria 3/99 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e arts. 15 e 16, IV, da Lei 9.656/98 - as disposições desta última lei só se aplicam aos contratos firmados a partir de 1999). http://www.idec.org.br/rev_idec_texto_online.asp?pagina=4&ordem=4&id=110

 

No que se refere a faixa etária, quanto aos contratos adaptados depois de 1º de janeiro de 2004, leciona Schmitt:

 

O número de faixas etárias aumentou de sete para dez, visando atender a determinação do estatuto do idoso, Lei 10.641/2003, que através do § 3º, do seu art. 15, veda a variação de mudança de faixa etária aos contratos de consumidores com idade acima de 60 anos, publicada pela ANS em dezembro de 2003, determina, ainda que, o valor fixado para a última faixa etária, (59 anos ou mais), não pode ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa (0 a18 anos), a resolução determina também que a variação acumulada entre a sétima e décima faixa, não pode ser superior a variação acumulada entre a primeira e a sétima faixa (...)(SCHMITT, 2010, p. 239)

 

As faixas etárias para correção variam conforme a data de contratação do plano, sendo possível visualizar na tabela a seguir:

 

Contratação

Faixa       etária

Observações

Até 02 de Janeiro de 1999.

Não se aplica.

Deve seguir o que estiver escrito no contrato.

Entre 02 de Janeiro de 1999 e 1º de Janeiro de 2004.

0 a17 anos
18 a 29 anos
30 a 39 anos
40 a 49 anos
50 a 59 anos
60 a 69 anos
70 anos ou mais.

A Consu 06/98 determina também, que o preço da última faixa (70 anos ou mais) poderá ser, no máximo, seis vezes maior que o preço da faixa inicial (0 a17 anos).
Contratos de consumidores com 60 anos ou mais e dez anos ou mais de plano, não podem sofrer a variação por mudança de faixa etária.

Após 1º de Janeiro de 2004
(Estatuto do Idoso)

0 a18 anos
19 a 23 anos
24 a 28 anos
29 a 33 anos
34 a 38 anos
39 a 43 anos
44 a 48 anos
49 a 53 anos
54 a 58 anos
59 anos ou mais

A Resolução Normativa (RN nº 63), publicada pela ANS em dezembro de 2003, determina que o valor fixado para a última faixa etária (59 anos ou mais) não pode ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa (0 a18).
A Resolução determina também, que a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não pode ser superior a variação acumulada entre a primeira e a sétima faixa. (alterada pela resolução Normativa nº 254, de 05/11).

http://www.ans.gov.br/index.php/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/reajustes-de-precos-de-planos-de-saude

 

Quanto mais idosa a pessoa, mais necessários e mais freqüentes se tornam os cuidados com a saúde, o que pode tornar-se um dilema para o usuário do plano de saúde. Assim, o contexto de abuso se dá principalmente ao idoso, pois são verdadeiros agentes frágeis. Porém a lei manifesta-se de forma diferente quanto a estas pessoas, que sendo consumidores, estão do lado mais fraco da relação de consumo.

 

[...] há regras para a aplicação do aumento por mudança de faixa etária que obedecem à Lei 9.656/98 e ao estatuto do idoso, em vigência desde 01/01/2004. Portanto, é essencial observar a data da contratação do plano ou de seguro-saúde, pois ela influenciará o reajuste por mudança da faixa etária. Neste caso são três as situações apresentadas: contrato ajustado antes de 02/01/1999, contrato ajustado entre 02/01/1999 e 01/01/2004, contrato ajustado após 01/01/2004 (SCHMITT, 2010, p. 235).

 

Para que não haja abuso por parte da seguradora, esta deve atender ao Art. 35-E, da Lei 9.656/98, observando as suas restrições. O reajuste pode ser atribuído com determinadas condições, como o que está previsto no contrato, bem como a boa fé objetiva, vedando assim reajustes abusivos.

De acordo com a ANS, foi publicada em 06/05/2011, a Resolução Normativa nº 254, a qual dispõem sobre a adaptação e migração para os contratos celebrados até 1º de janeiro de 1999 e altera as Resoluções Normativas nº 63, de 22 de dezembro de 2003, que define os limites a serem observados para adoção de variação de preço por faixa etária nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 2004.

Conforme o portal do consumidor, a Resolução foi criada com intuito de incentivar o segurado a alterar seu contrato:

A medida teve como objetivo incentivar os beneficiários a alterar seus contratos para que tenham a segurança e as garantias trazidas pela regulamentação do setor, tais como regras de reajuste, garantia às coberturas mínimas obrigatórias listadas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e, posteriormente, utilizar a Portabilidade de Carências. O consumidor que  quiser adequar seu contrato  poderá fazer de duas formas:  a) adaptação – que se realiza por meio de um aditivo contratual, e; b)  migração – que é a celebração de um novo plano de saúde dentro da mesma operadora. Na adaptação, a operadora deve apresentar proposta ao beneficiário, demonstrando o ajuste do valor a ser pago relativo à ampliação das coberturas. Este ajuste poderá ser até o limite máximo de 20,59%. Como se trata do mesmo contrato não deve haver qualquer carência adicional, permanecendo a mesma segmentação do plano antigo (por exemplo, plano hospitalar, ambulatorial), tipo de contratação (individual, familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), seus benefícios, rede credenciada (que poderá ser alterada para incluir prestadores para as novas coberturas), sendo excluídas eventuais cláusulas contrárias a lei. Na migração, o consumidor deverá utilizar o Guia de Planos de Saúde  para verificar as opções de planos compatíveis em relação à segmentação . O preço do plano compatível será o valor dos planos disponíveis no mercado. Dessa forma, o consumidor assina um novo contrato, sem novas carências, mas extingue-se o contrato antigo sem manutenção de qualquer cláusula deste.http://portaldoconsumidor.wordpress.com/2011/08/08/novas-regras-para-adaptacao-e-migracao-de-contratos/ Bianca Reis.

Segundo a ANS as principais vantagens da resolução são:

- acesso ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e às suas atualizações; - vedação de nova contagem dos períodos de carência; - limitação do reajuste anual por variação de custo para os planos individuais ao percentual divulgado e autorizado pela ANS; - adequação das faixas etárias ao estatuto do idoso; e - maior potencial de efetividade na fiscalização por parte da ANS. http://www.ans.gov.br/index.php/imprensa/releases/78-consumidor/1026-regras-para-adaptacao-e-migracao-de-contratos-entram-em-vigor

 

O IDEC, alerta aos segurados, que devam analisar seu contrato quanto à adaptação ou a migração para o novo plano. Solicitando propostas de adaptação e migração para as operadoras de planos de saúde, analisando conforme as peculiaridades de seu caso.

Alerta ainda o IDEC, que o segurado não esta obrigado a aderir a nova resolução podendo permanecer com o contrato antigo.

 

 

4.6.4 Negativa por cobertura de doenças preexistentes

 

É comum que pacientes, ao submeterem os seus planos de saúde a requisição de cobertura a determinados tratamentos ou procedimentos, tenham a cobertura negada sob o argumento de tratar-se de “doença preexistente”.

 

Uma das mais graves exclusões de cobertura diz respeito às chamadas "doenças e lesões preexistentes". Do ponto de vista médico esse conceito não tem nenhum fundamento, pois em grande parte das situações é impossível determinar o momento exato do surgimento de uma doença. Mas a Lei as definiu como sendo aquelas que o usuário do plano de saúde tem conhecimento de ser portador no momento da assinatura do contrato. Nos planos antigos é comum constar no contrato a "exclusão de doenças e lesões preexistentes", o que tem sido rechaçado pelo Judiciário com base principalmente no Código de Defesa do Consumidor. http://www.idec.org.br/rev_idec_texto_online.asp?pagina=11&ordem=11&id=209

A legislação incorporou a doença preexistente como “aquela que o consumidor ou seu responsável saiba ser portador ou sofredor à época da contratação do plano” (Art. 1º, Resolução nº 2, CONSU).

De acordo com o Art 11, da Lei 9.656/98, o prazo de carência é de 24 meses:

 

Art. 11.  É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.

Parágrafo único.  É vedada a suspensão da assistência à saúde do consumidor ou beneficiário, titular ou dependente, até a prova de que trata o caput, na forma da regulamentação a ser editada pela ANS.

Quando da contratação do plano, se o consumidor sabia da doença, terá ele cobertura parcial, de acordo com ANS:

Para as doenças e lesões preexistentes, aquelas que o consumidor já sabia possuir e que informou no formulário da declaração de saúde ao contratar o plano, ele terá cobertura parcial temporária até cumprir dois anos de carência. Isso significa que, durante esse período, ele poderá ser atendido para tratar dessas doenças, respeitadas as demais carências, exceto em caso de procedimentos de alta complexidade, leitos de alta tecnologia - CTI e UTI - e cirurgias decorrentes das doenças preexistentes. Para esses últimos casos, será preciso aguardar os dois anos. Entretanto, o consumidor pode preferir ser atendido mesmo nesses casos, sem ter que aguardar esse período de tempo: basta escolher pagar um valor adicional - isso se chama agravo. http://www.ans.gov.br/index.php/component/content/article/48-perguntas-frequentes/755-quanto-tempo-e-preciso-aguardar-ate-poder-ser-atendido-ao-contratar-um-plano-de-saude

O ônus da prova, acerca da preexistência de doenças do consumidor em ocultá-las ou omiti-las, recai sobre as operadoras de planos e de seguro-saúde que devem se cercar das cautelas necessárias no momento da contratação.

 

Nos planos novos, para saber se o consumidor tem doenças ou lesões preexistentes, a operadora exige, no momento da contratação, o preenchimento de uma declaração de saúde. Trata-se de um formulário, que deve ser preenchido pelo titular e seus dependentes, atestando se são portadores de doenças e/ou lesões. Se o consumidor não tiver conhecimento, a doença não pode ser considerada preexistente. Se o consumidor tiver alguma doença ou lesão preexistente, ficará sujeito à "cobertura parcial temporária", que consiste numa carência de dois anos para inúmeros procedimentos relacionados, entre cirurgias; internação em leitos de alta tecnologia; exames caros; procedimentos de alta complexidade, dentre outros constantes em lista elaborada pela ANS. Neste caso, o usuário paga, durante os dois primeiros anos de carência, o mesmo valor da mensalidade de uma pessoa que não tem doença preexistente. Segundo as entidades médicas, a suspensão, por dois anos, no atendimento de diversos procedimentos que estão no rol, pode prejudicar a saúde e a vida dos pacienteshttp://www.idec.org.br/rev_idec_texto_online.asp?pagina=11&ordem=11&id=209

 

No momento da contratação do plano de saúde, a operadora deve exigir do segurado uma declaração quanto a alguma doença que possa o mesmo ter, não podendo as operadoras, posteriormente, se furtarem à cobertura dos procedimentos e tratamentos a que o consumidor venha eventualmente necessitar, sob pena de o segurado acionar o judiciário e a seguradora ter que reembolsar todas as suas despesas, por não cumprir a legislação.

 

 

4.6.5 Limitação do período de internação

 

Quanto à limitação do período de internação de paciente, é importante destacar que pelo grande número de ações sobre este tema, o STJ editou a Súmula nº 302, nos seguintes termos: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita, no tempo, a internação hospitalar do segurado”.

Em razão da matéria sumulada, fica evidente que não se pode ter, como prévia estipulação, o prazo máximo de internação de um paciente, o que beneficia e tranquiliza o consumidor, até mesmo porque não há como prever quanto tempo de internação será necessária para tratar a doença.

 

Conforme já fora disposto nos tópicos que tratam das espécies de plano de saúde, vê-se que a Lei 9656/98, nas alíneas do artigo 12, trata de maneira clara acerca da limitação ou não no que tange à internação. É da literalidade dos dispositivos, que se afere a impossibilidade de se limitar o tempo de internação dos usuários de plano de saúde. Em seu artigo 12, II, constata-se essa afirmação: II- quando incluir internação hospitalar: a) Cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão de procedimentos obstetrícios; b) Cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente" (grifo do autor) Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico, publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MELO NETO, Gonçalo Ribeiro de. Praticas abusivas nos contratos de plano de saúde e atuação do Ministério Público. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 10 out. 2010. Disponivel em: . Acesso em: 22 out. 2011.

 

Havendo previsão de cláusula de limite de tempo de internação no contrato, é possível que se tenha de cessar o tratamento, colocando-se, assim, em risco a vida e a saúde do paciente.

Portanto, tanto a lei quanto a Súmula, não permitem que as operadoras estabeleçam em seus contratos um prazo de limitação temporal no caso de internação. Contudo, mesmo que a lei preveja tal procedimento, as operadoras de plano de saúde praticam reiteradas vezes essa abusividade, causando grandes prejuízos aos consumidores, que já atormentados pela doença, se encontram na situação dissaborosa e constrangedora da negativa do plano de saúde sobre o qual criaram uma expectativa de conforto na hora em que mais iriam precisar.

Assim, importante que os consumidores estejam informados e procurem garantir um direito que lhe é amplamente garantido por lei, bem como de fundamental importância o trabalho efetivo dos órgãos de proteção ao consumidor.

 

 

4.7 Jurisprudências

 

Atualmente, muitas são as ações propostas judicialmente por consumidores que se sentem lesados por práticas abusivas dos contratos privados de saúde, dos quais são beneficiários. Isso ocorre porque, o beneficiário do plano de saúde, ao recorrer à seguradora, não obtém vantagens quanto ao atendimento e cobertura que acreditava possuir.

Como podemos ver a seguir, nas jurisprudências colacionadas do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ainda existem divergências, sendo que em alguns casos a matéria está pacífica. Mas muito deve evoluir para que o consumidor não fique a mercê do descaso com a saúde pública e com a falta de punição para as empresas privadas de saúde.

Assim, apresentam-se as seguintes jurisprudências relativas ao tema:

 

Ementa: Apelação cível. Seguros. Plano de saúde. Ação de reembolso. Negativa de cobertura. Prótese. Joelho. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro. Após a vigência da Lei nº 9.656/98, não há possibilidade de negativa à cobertura de prótese indispensável ao ato cirúrgico. O art. 10, VII, é claro ao estabelecer a não exclusão da cobertura ao fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios. Descabimento da co-participação no caso concreto. Apelo da autora provido e apelo da ré desprovido. (Apelação Cível Nº 70042576389, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 08/09/2011). (grifei)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO DE VIDA. INVALIDEZ PERMANENTE POR DOENÇA. PATOLOGIA PREEXISTENTE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRÉVIO EXAME MÉDICO E DE SAÚDE. RISCO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DESDE A CITAÇÃO. A ré não se desincumbiu do seu mister probatório, porquanto não trouxe aos autos prova da má-fé da contratante, tampouco demonstrou ter exigido exames prévios à contratação para verificar o estado de saúde do segurado. Assim agindo, assumiu o risco da contratação, devendo garantir, portanto, a cobertura pleiteada. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70031844210, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Julgado em 30/06/2011).

Ementa: Apelação cível. Seguros. Plano de saúde. Preliminar de nulidade da sentença afastada. Ausência de cerceamento de defesa. Desnecessidade de prova pericial. O magistrado é o destinatário da prova e está autorizado a indeferir a realização de perícia, quando motivadamente o faz, por entendê-la desnecessária para uma perfeita apreciação da questão que lhe é posta. Inteligência do art. 130 do Código de Processo Civil. Prefacial rejeitada. Negativa de cobertura de procedimento cirúrgico. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência da Súmula 469 do STJ. Alegação de doença preexistente. Incumbe à seguradora o ônus de provar inequivocamente a ocorrência de preexistência da doença. Não comprovada a má-fé, não pode a seguradora, que vinha recebendo regularmente a prestações mensais, recusar-se a efetuar o pagamento das obrigações advindas do contrato de plano de saúde. Sentença mantida. Apelo não provido. (Apelação Cível Nº 70040971038, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 09/06/2011)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO CONTRATUAL DE CO-PARTICIPAÇÃO. 1. O tempo de internação do segurado para tratamento psiquiátrico não pode ser limitado pelo contrato de plano de saúde, devendo ser declarada abusiva e, por conseguinte, nula a cláusula que contenha tal regra. Inteligência do artigo 12, II, "a", da Lei 9.656/98, do artigo 51, IV, do CDC e da Súmula 302 do STJ. 2. Legalidade da cláusula contratual que estabelece a co-participação do segurado no plano de saúde. Precedentes. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70044001246, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 31/08/2011)

Ementa: AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE. AUMENTO DA MENSALIDADE. FAIXA ETÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. CAUÇÃO. DESNECESSIDADE. Tutela antecipada mantida, em face do provável rompimento do contrato firmado em caso de revogação da decisão recorrida, o que inviabilizaria o recebimento da prestação do serviço pelo segurado. Presentes os requisitos autorizadores, insculpidos no artigo 273 do CPC. Configuram-se abusivas as cláusulas de plano de saúde que estabeleçam majoração acentuada das contraprestações pecuniárias em função da idade, sendo nulas de pleno direito (art. 51 do CDC). Aplicação imediata do Estatuto do Idoso. Manutenção do contrato, no tocante ao valor das mensalidades e das coberturas contratadas, sob pena de inviabilizar a prestação do serviço médico contratado. Reconhecida a medida antecipatória, suspendendo o aumento da mensalidade por alteração de faixa etária, descabida é a prestação de caução, sob pena de inviabilização da manutenção do contrato, motivo que ensejou a postulação do afastamento do reajuste pela parte em sede antecipatório. Ademais, a concessão da tutela antecipada não depende da prestação de caução, sendo necessária apenas a presença da verossimilhança do direito e o perigo de lesão irreparável. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70044997138, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 19/10/2011).

Ementa: AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE. AUMENTO DA MENSALIDADE. FAIXA ETÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. CAUÇÃO. DESNECESSIDADE. Tutela antecipada mantida, em face do provável rompimento do contrato firmado em caso de revogação da decisão recorrida, o que inviabilizaria o recebimento da prestação do serviço pelo segurado. Presentes os requisitos autorizadores, insculpidos no artigo 273 do CPC. Configuram-se abusivas as cláusulas de plano de saúde que estabeleçam majoração acentuada das contraprestações pecuniárias em função da idade, sendo nulas de pleno direito (art. 51 do CDC). Aplicação imediata do Estatuto do Idoso. Manutenção do contrato, no tocante ao valor das mensalidades e das coberturas contratadas, sob pena de inviabilizar a prestação do serviço médico contratado. Reconhecida a medida antecipatória, suspendendo o aumento da mensalidade por alteração de faixa etária, descabida é a prestação de caução, sob pena de inviabilização da manutenção do contrato, motivo que ensejou a postulação do afastamento do reajuste pela parte em sede antecipatório. Ademais, a concessão da tutela antecipada não depende da prestação de caução, sendo necessária apenas a presença da verossimilhança do direito e o perigo de lesão irreparável. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70045286796, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 19/10/2011).

 

Ementa: AGRAVO INSTRUMENTO. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS (XELODA E TYKEERB). Reconhecido que o contrato entabulado entre as partes prevê a cobertura da patologia diagnosticada na agravada (câncer de mama, metástases pulmonares e ósseas), revela-se abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura os medicamentos correlatos, tão somente pelo fato de serem ministrados em ambiente domiciliar. Ainda que o tratamento tenha caráter experimental, o plano de saúde não pode se recusar a custear fármacos prescritos pelo médico, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. Precedentes desta Câmara e do STJ. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70045206042, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 26/09/2011).

 

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. COBERTURA DEVIDA. ÔNUS DA PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Incumbe ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, a teor do que estabelece o art. 333, II do CPC. Caso em que a alegação de ausência de negativa poderia ter sido comprovada mediante o fornecimento do medicamento postulado pelo autor, o que incorreu.2. Aobrigação da ré não se limita ao fornecimento do medicamento Temodal, mas de todos os necessários ao tratamento quimioterápico, aí incluído o Avastin. Ausência de inovação do pedido. 3. Reconhecido que o contrato entabulado entre as partes prevê a cobertura de tratamento da patologia apresentada pela parte autora, revela-se abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura os medicamentos correlatos. O plano de saúde não pode se recusar a custear fármaco prescrito pelo médico, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. Precedentes desta Câmara e do STJ. 4. Nos termos do art. 51, IV, do CDC, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento o fármaco pleiteado, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem exagerada frente à operadora de plano de saúde. DESPROVERAM O AGRAVO RETIDO E A APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70044554723, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 21/09/2011).

 

Ementa: Apelação cível. Seguros. Plano de saúde. Rescisão unilateral da apólice. Descabimento. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, e 422 do Código Civil. É abusiva a cláusula contratual que prevê a possibilidade de cancelamento unilateral do contrato de seguro em caso de alteração da natureza dos riscos. O fato de a seguradora ter demonstrado seu prejuízo com a contratualidade não se mostra suficiente para configurar desequilíbrio, mas mera realização do risco assumido. Ou seja, não pode pretender a seguradora operar apenas com lucros ou denunciar o contrato em face da ocorrência do risco, pois isso está intrínseco na própria natureza e finalidade do contrato. Manutenção dos honorários advocatícios. Apelos não providos. (Apelação Cível Nº 70042863381, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 08/09/2011).

 

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO CIRÚRGICO. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI 9.656/98. AUSÊNCIA DE MIGRAÇÃO. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DECISÃO MANTIDA. Em havendo previsão contratual para o procedimento cirúrgico, abusiva é a recusa da operadora em cobrir a prótese, cujo material é indispensável ao sucesso da cirurgia. De outro lado, o direito à saúde é garantido constitucionalmente, devendo prevalecer sobre a cláusula contratual restritiva, quando estiver evidenciado o prejuízo a ser suportado pelo paciente diante da não realização do procedimento solicitado pelo médico, após a análise minuciosa do seu quadro. Inexistindo prova inequívoca de que a agravada tenha oferecido à agravante, a migração do plano de saúde e/ou de que ela tenha optado em não adequar seu contrato aos ditames da Lei 9.656/98, abusiva é a cláusula que exclui a cobertura de prótese. Cobertura reconhecida. Medida antecipatória mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70044759462, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 31/08/2011).

 

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO RADIOTERÁPICO E QUIMIOTERÁPICO. APLICABILIDADE DA LEI N° 9.656/98. COBERTURA DEVIDA. DANO MORAL INOCORRENTE.1. ALei n° 9.656/98 é aplicável à hipótese dos autos, independentemente de ter havido a adequação do contrato firmado entre as partes a esta legislação, por se tratar de obrigação de trato sucessivo. 2. Reconhecido que o contrato entabulado entre as partes prevê a cobertura de tratamento da patologia apresentada pela parte autora, revela-se abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura o tratamento correlato. Inteligência ainda do art. 10 da Lei n° 9.656/98, que prevê expressamente as hipóteses que podem ser excluídas da cobertura de plano de saúde médico-hospitalar, dentre as quais não se encontra o tratamento telado: 3. Nos termos do art. 51, IV, do CDC, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento pleiteado, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem exagerada frente à operadora de plano de saúde. 4. O descumprimento contratual, por si só, não dá ensejo ao reconhecimento de danos extra-patrimoniais. Hipótese em que a negativa de cobertura não configura dano moral. Precedentes. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70044352896, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 31/08/2011).


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