Direito do trabalho : observações preliminares em casos práticos



1°) Sobre o valor referente ao FGTS que o mesmo nunca depositara: O Fundo de Garantia por Tempo e Serviço foi criado segundo o Ministério do Trabalho e Emprego como escopo de proteger o trabalhador e sua família. Regido pela CLT, ou seja, é uma especie de seguro que dá a garantia ao contribuinte caso este sofra algum acidente, tenha alguma doença, gravidez, velhice, entre outros problemas que possam acontecer que impossibilitem a este exercer seu trabalho. . Os respectivos atos citados não são de responsabilidade facultativa do empregador, ou seja, depende da vontade do mesmo. Resta ressaltar, que acaso este incorpore o ato, ai sim se torna obrigado a contribuir enquanto durar a prestação de serviço. 2°) Sobre os comprovantes de recolhimento da contribuição perante o INSS: Diferentemente do FGTS, que é imposto facultativo, o INSS é direito líquido e certo da empregada. É extremamente necessária a contribuição efetiva já que este sustenta a Geral da Previdência social, Todos os meses, o funcionário terá descontado na sua folha de pagamento o valor referente ao INSS, devendo o empregador colocar a disposição do empregado os comprovantes de recolhimento da contribuição do empregado, para que futuramente o mesmo venha a desfrutar dos beneficios oriundos de anos de contribuição. Os comprovantes de recolhimento de contribuição do INSS são uma garantia ao empregado doméstico de que o mesmo está contribuindo em dia para garantir seus futuros benefícios relacionados ao tempo de contribuição, desta forma, Severina possui o direito de questionar acerca dos comprovantes. 3°) Valor de suas férias vencidas correspondente a 20 dias úteis: “LEI Nº 11.324, DE 19 DE JULHO DE 2006 Art. 3o O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família." (NR) 4°) Acerca da Insalubridade: Quanto a questão que tange a cobrança de adicional de insalubridade de grau mínimo considera-se negado o pedido. Cabe evidenciar que o lixo doméstico não pode ser considerado atividade insalubre, este não expõe a saúde do trabalhador, o trabalhado realizado pela doméstica não expõe em exesso à agentes lesivos, é um trabalho ocasional, ou seja, nao possui habitualidade. Além de não se encontrar presente no rol elencado pelo ministério Público de atividades classificadas como insalubres. O tema está pacificado pelo item II da O.J. 4/SBDI-1/TST (ex-O.J. nº 170/SBDI-1/TST), quando pontua que "a limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho". 5º) Pagamento de 4/12 de 13º salário proporcional, além do reflexo do aviso prévio sobre o mesmo, totalizando 5/12 de 13º salário proporcional: O décimo terceiro salário é calculado proporcionalmente a cada mês de trabalho ou fração do mês igual ou superior a 15 dias. No caso ora em tela, Severina terá direito ao 13º salário, calculado segundo a todos os meses em que foram prestados serviços. 6°) Pagamento Horas Extras por todo o período laboral, haja vista a extrapolação de uma hora diária da jornada de trabalho: Com base no nosso ordenamento jurídico vigente, a empregada domestica não faz jus à hora extra, exceto quando previamente acordado entre empregador e empregado. Nos casos em que os mesmos forem omissos, dever-se resolver por critérios de equidade, analogia e até mesmo através de usos e costumes. Como o empregado doméstico não tem jornada de trabalho fixada em lei , é negado o pedido a Severina. O correto é que seja acordado entre as partes a jornada de trabalho. Se acordado, o empregado possui o direito de cobrar as horas extras para os dias que excedeu as horas de trabalho. Cabe lembrar que de forma alguma as jornadas domésticas podem ultrapassar às 22horas. 7°) Reintegração no emprego em virtude de sua gestação Já no tocante à sua demissão sem justa causa, simplesmente por estar gestante, tal atitude do empregador é amplamente reprovada pelo ordenamento jurídico, ora, nenhum empregado poderá ser demitido sem justa causa, assim rezam os artigos: “Art. 7º , I da CF São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: I- relação de emprego protegida contra despedida arbitraria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenizações compensatórias, dentre outros direitos ; Art. 10, II, b do ADCT II- fica vedada a dispensa arbitraria ou sem justa causa: a) ... b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto” ; Art. 391 da CLT “ Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimonio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo único- Não serão permitidos em regulamento de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez”. Como podemos constatar na LEI Nº 11.324, DE 19 DE JULHO DE 2006: "Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto." Portanto, insta ressaltar que a prestadora de serviço não poderá ser demitida por motivo de sua gravidez, pelo contrário, esta terá o direito de continuar no trabalho e, posteriormente, à licença maternidade sendo devidamente remunerada, pois o ordenamento jurídico tutela categoricamente os direitos do nascituro. Logo, por ter sofrido demissão injustificada, o empregador terá que remunerá-la como se esta estivesse produzindo até o momento do parto. O TRT da 23° região possui entendimento pacífico acerca do assunto abordado, senão vejamos: “ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. DEMISSÃO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DO PERÍODO DE ESTABILIDADE. O objetivo do Legislador Constituinte Originário de 1988, quando da edição, tanto do art. 6º, 7º, inciso XVIII, da C.F./88, quanto do art. 10, II, 'b', do ADCT, da mesma Carta Magna, foi o de proteger a maternidade e a infância. Contudo, a boa exegese determina que referidos dispositivos sejam aplicados de forma racional, a não possibilitaro cometimento de abusos desvirtuadores do fim teleológico instituídos pela lei. O objetivo dos referidos artigos foi o de garantir à empregada gestante o direito à manutenção de seu emprego no período gestacional, tendo o direito de ser reintegrada no seu trabalho sempre que haja despedida imotivada ocorrida naquele período, sendo devida a indenização em substituição à reintegração ao emprego, tão somente nos casos em que o retorno ao trabalho se torne inviável, vez que o bem maior a ser tutelado é o emprego e não a indenização substitutiva, a qual não pode ser pleiteada diretamente, mas alternativamente. (TRT da 23a região. Processo 01701.2003.005.23.00-3. Desembargador Osmair Couto. Data da publicação: 20/09/2004).” 8°) Diferença Salarial por todo o período laboral, haja vista que o salário mínimo à época era de R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais), além dos valores referentes aos descontos de alimentação e fardamento por entender indevidos: Severina possui direito no que tange a reclamação quanto ao não pagamento do salário mínimo, de acordo com o art.76 da CLT o salário mínimo é o pagamento mínimo realizado ao trabalhador pelos serviços prestados. O valor é fixado e direcionado à satisfação das necessidades vitais do homem. Não é cabível no nosso ordenamento que seja recusada ao trabalhador o mínimo legal, e quando este direito lhe é negado fica totalmente amparado a pedir a intervenção jurídica para que busque a satisfação do que lhe é devido. -CONTRATO NULO. SALÁRIO INFERIOR AO MÍNIMO. DIFERENÇA. SALÁRIO STRICTU SENSU. Se há que se reconhecer a imperatividade do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, no que tange à nulidade contratual (sendo devidos somente os salários dos dias efetivamente trabalhados), há que se reconhecer, com maior imperatividade ainda, o comando do inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal, que prevê o salário mínimo. Assim, as diferenças entre o salário recebido (menor que o mínimo) e o salário mínimo são, por força constitucional, salário strictu sensu, eis que não é permitido dispêndio de labor por salário inferior ao mínimo, mesmo que o contrato seja nulo. Revista conhecida e parcialmente provida.- PROC. Nº TST-E-RR-501639/98.8 Não é cabível ao empregador descontar do salário mínimo o valor mesmo que seja simbólico do uniforme ou alimentação. Veja o que dispõe o art. 462 da CLT : “Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.” Tribunal Superior do Trabalho já firmou sua jurisprudência (decisão reiterada) conforme o precedente normativo n. 115. Veja o teor: PRECEDENTE NORMATIVO Nº 115 - UNIFORMES: Fornecimento obrigatório de uniformes aos empregados quando exigidos pelas empresas na prestação de serviços ou quando exigido pela própria natureza do serviço. O uniforme e outros acessórios concedidos pelo(a) empregador(a) e usados no local de trabalho não poderão ser descontados. “Assim como, é vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia”, Lei n.º 11.324, de 19 de julho de 2006 9º) Assinatura da CTPS por todo o período laboral: A CTPS deve ser assinada por todo período. É de bom alvitre esclarecer que a assinatura deve ser feita o mais rápido possível após a contratação da empregada doméstica, mesmo no período de experiência, nesta situação basta inserir nas anotações gerais o dia em que foi contratada e o tempo de experiência. A lei que regulamenta os empregados domésticos não menciona o momento em que deve ser realizada a anotação do contrato de trabalho em CTPS, porém, por analogia, podemos ter como base a norma da CLT em seu art.29 que a carteira de trabalho deverá ser obrigatoriamente apresentada pelo trabalhador ao seu empregador e o mesmo terá um prazo de 48 horas para assinar a carteira. Caso fique constatado que o Sr. Apolinário não assinou a CTPS de Severina pelo período laboral, a penalidade civil a ser aplicada consiste em danos morais, pois se trata de uma falta grave por parte do empregador e acarreta significativos prejuízos ao empregado, já que torna um processo mais dificultoso a tentativa de comprovar o tempo de serviço para os fins de aposentadoria e de outros benefícios tais como: seguro-desemprego; auxilio doença. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA: BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2007 DELGADO,Mauricio Godinho. Direito Coletivo do Trabalho.Ltr NASCIMENTO,Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho 21º edição,2006. Saraiva RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: José Konfino, 2000

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