A inconstitucionalidade do enunciado 135 do fonaje

A INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO 135 DO FONAJE

Barbosa, C.A. Júnior

Autores: Renan Fabro Monteiro e Celso Antônio Barbosa Júnior

No presente visaremos discutir a constitucionalidade do enunciado 135 do FONAJE, e também como o mesmo se amolda ao nosso ordenamento jurídico à luz das determinações constitucionais. Porém antes de adentrarmos a este mérito faremos uma abordagem sobre o acesso ao Judiciário e como se deu a inserção das empresas de pequeno porte e micro empresa ao sistema dos Juízados Especiais.

1. DO ACESSO AO JUDICIÁRIO

Quando estudamos a área do Direito Constitucional um dos capítulos mais importantes, senão o mais importante é aquele concernente aos direitos fundamentais, elencados, principalmente, não exclusivamente, nos incisos do art. 5º da Constituição da República.

Referidos direitos ali elencados constituem a base de todo o nosso ordenamento, sendo a sua maioria consistente em princípios, que são os mandamentos basilares do Direito. Dentre referidos direitos damos destaque para aquele previsto no art. 5º, XXXV da Constituição da República.

Referido inciso possui redação que é primordial para o assunto que abordaremos, para maior efeito didático transcreve-se o dispositivo mencionado:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Referido inciso consagra que sempre que um direito esteja sofrendo lesão ou na iminência de sofrer o Judiciário será chamado a intervir no caso, aplicando e decidindo o caso em conformidade com o Direito e solucionando a lide.

Porém, neste trabalho, o que no interessa é o atual posicionamento do STF que afastou quaisquer requisitos ou burocracias para se ter o acesso ao Judiciário. Neste sentido transcrevemos a lição do Professor Alexandre de Morais, em sua obra Direito Constitucional:

“O Supremo Tribunal Federal, alterando seu posicionamento anterior, afastou verdadeira “barreira ao acesso ao Poder Judiciário”, como definido pelo Ministro Eros Grau, ao declarar inconstitucional “toda exigência de depósito prévio ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens, para admissibilidade de recurso administrativo”. (MORAIS, 2007).

Ao fazer referida citação o renomado professor faz referências aos Recursos 546.375/RJ e 546.385/RJ, ambos de relatoria do ministro Cézar Peluso, atual presidente do Supremo Tribunal Federal.

Recurso 546.375

Ementa

EMENTA: RECURSO. Administrativo. Depósito prévio. Requisito de admissibilidade. Inconstitucionalidade das normas que o exigem. Violação ao art. 5º, LV, da CF. Agravo regimental improvido. Precedentes do Plenário. É inconstitucional toda exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens, para admissibilidade de recurso administrativo. (Fonte STF; AI 362138 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO; AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 15/05/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma)

Recurso 546.385

Ementa

EMENTA: RECURSO. Administrativo. Depósito prévio. Requisito de admissibilidade. Inconstitucionalidade das normas que o exigem. Violação ao art. 5º, LV, da CF. Agravo regimental improvido. Precedentes do Plenário. É inconstitucional toda exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens, para admissibilidade de recurso administrativo. (Fonte STF; AI 362138 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 15/05/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma

No mesmo sentido de se inexigir quaisquer requisitos ou existência de barreiras para o acesso à Justiça temos o entendimento já consagrado tanto pela doutrina como pela Jurisprudência de que para se ter a solução de um caso no Judiciário não é necessário o esgotamento da via administrativa.

Referida regra existia nas constituições anteriores, porém com o advento da atual constituição, que consagrou em seu art. 5º, XXXV, o princípio do livre acesso ao Judiciário referido entendimento seu tornou incompatível com as normas vigentes, sendo inadmitido atualmente.

Faz-se referidas considerações somente para se demonstrar de que inexiste qualquer requisito ou burocracia a ser preenchido para que se tenha acesso aos órgãos judiciários, o que servirá como base para a discussão no presente artigo.

2. DO ACESSO DAS MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE AO SISTEMA DOS JUÍZADOS ESPECIAIS

Com a consagração do princípio do livre acesso ao judiciário, trazido pelo art. 5º, XXXV da Constituição da República, a demanda pelo Judiciário teve considerável aumento. Foi neste contexto que surgiu no final dos anos 90 a Lei 9.099/95 que instituiu o sistema dos Juízados Especiais no âmbito estadual.

Referido sistema possui inclusive previsão constitucional, no art. 98, I da Constituição da República, que prevê a criação do procedimento sumariíssimo, sim a expressão é esta eis que o texto constitucional assim o traz, ao contrário do que costumeiramente se diz de procedimento sumaríssimo.

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

Referido sistema se tornou tamanho que foi estendido para a área federal com o advento da Lei 10.259/01 e mais recentemente tivemos a extensão deste sistema às Fazendas Públicas, com a Lei 12.153/09.

O sistema dos Juízados especiais é um sistema criado para julgar as causas de menor complexidade, sendo estas definidas pelos dispositivos mencionados anteriormente. Para se atingir um rito mais célere e próprio para se julgar as causas de sua competência, os Juízados Especiais se norteiam por princípios específicos, sem prejuízo daqueles que já fazem parte do Judiciário.

Referidos princípios são aqueles previstos no art. 2º da Lei 9099/95, quais sejam, simplicidade, oralidade, informalidade, economia processual e celeridade. Além de referidos princípios são trazidos juntamente com referida Lei um rol de quem possui capacidade ativa para propor demandas no Juízado Especial.

No rol trazido pelo art. 3º da Lei 9099/95, encontramos as microempresas, que eram definidas pela Lei 9841/99, revogada pela Lei Complementar 123/06 (estatuto da microempresa), sendo que referido estatuto, em seu art. 3º nos traz a definição de microempresa.

Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

Diante da definição de microempresa e tendo por base o seu faturamento anual a Lei dos Juízados Especiais trouxe por bem permitir o acesso da microempresa às disposições e procedimentos de referido diploma legislativo.

Porém diante de referido quadro e dado que as empresas de pequeno porte se aproximam em diversos aspectos das microempresas, o entendimento jurisprudencial tem se firmado em admitir o acesso das empresas de pequeno porte.

Para se fundamentar referido entendimento foi utilizado pela maioria dos magistrados o Instituto da analogia, previsto em nosso ordenamento jurídico no art. 4, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro:

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

O Instituto da analogia determina que quando houver lacunas na Lei o magistrado poderá se valer de norma legislativa diversa, porém que guarde relação com o tema em aberto para suprir a omissão da Lei, no presente caso a omissão da Lei 9099/95, no que se refere ao seu rol de entes com capacidade ativa, ou seja, aqueles que podem ingressar com demandas em referido sistema.

Utilizando-se da analogia a jurisprudência terminou por admitir o ingresso das empresas de pequeno porte aos sistemas dos Juízados Especiais utilizando interpretação analógica da norma prevista no art. 74 da Lei Complementar 123/06, juntamente com o art. 170, IX, da Constituição da República.

Art. 74. Aplica-se às microempresas e às empresas de pequeno porte de que trata esta Lei Complementar o disposto no § 1o do art. 8o da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e no inciso I do caput do art. 6o da Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001, as quais, assim como as pessoas físicas capazes, passam a ser admitidas como proponentes de ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Feito este raciocínio finalizamos que a discussão acerca do acesso das empresas de pequeno porte e microempresas as sistema dos Juízados Especiais é questão praticamente pacificada pela jurisprudência, o que nos interessa é o que vem como se dá referido acesso que é o cerne de nossa discussão.

É muito comum serem realizados no mundo de hoje as chamadas jornadas do Direito, como exemplo temos as jornadas de direito civil, que nada mais são do que encontros realizados por diversos profissionais do mundo jurídico que após diversas discussões firmam entendimento de natureza doutrinária, e não jurisprudencial ou sumular, que podem ser aplicados pelos magistrados.

Referidos entendimentos se traduzem na forma de enunciados que possuem natureza doutrinária e que podem ser aplicados pelos magistrados nos processos que tramitam pelos Juízados Especiais, sendo que em nosso trabalho trazemos à baila o enunciado 135 do FONAJE (Fórum Nacional dos Juízados Especiais).

3 – DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO 135 DO FONAJE

Dentre os diversos enunciados que vigoram perante os Juízados Especiais o enunciado em comento diz especificamente a respeito do acesso das microempresas e das empresas de pequeno porte, para um melhor efeito didático transcrevemos o enunciado.

Enunciado 135 (substitui o enunciado 47) – O acesso da microempresa ou empresa de pequeno porte no sistema dos juizados especiais depende da comprovação de sua qualificação tributária atualizada e documento fiscal referente ao negócio jurídico objeto da demanda. (Aprovado no XXVII FONAJE – Palmas/TO – 26 a 28 de maio de 2010)

Referido enunciado, fazendo uma interpretação literal, nos dá que devem ser preenchidos determinados requisitos para que seu acesso ao sistema dos Juízados Especiais e, por conseguinte ao Judiciário.

Para melhor esclarecimento e para melhor desenvolvimento de nosso raciocínio vamos cindir o enunciado em duas partes distintas, primeiramente comentaremos a respeito da exigência da comprovação prévia de qualificação tributária, em segundo analisaremos a questão da apresentação de documento fiscal objeto da demanda e por fim apresentaremos uma conclusão analisando o enunciado de forma completa.

A exigência de comprovação da qualificação tributária, ou seja, de que a pessoa jurídica que está ingressando com uma demanda em Juízo de fato se enquadra nas hipóteses legislativas de empresas de pequeno porte ou de microempresa, mais especificamente, de que as declarações de renda prestadas pela empresa ao fisco condizem com as hipóteses legislativas que as definem.

Em termos práticos a única forma cabal de se comprovar se determinado ente é pessoa física será através de sua qualificação tributária. Até aqui nenhuma novidade, haja vista que toda pessoa, seja natural ou jurídica, deve comprovar sua qualificação ao ingressar em Juízo, as pessoas naturais com seus documentos pessoais, as pessoas jurídicas com sua qualificação tributária, contrato social registrado em junta comercial, etc.

Referida determinação é traduzida pela legislação processual civil como os documentos necessários à propositura da demanda, o que em nosso ordenamento jurídico encontra previsão em diversos artigos, como estamos tratando de Direito Processual Civil apontamos para o art. 283 do CPC. Porém referida determinação é encontrada em todos os ramos do Direito, seja do mais simples recurso administrativo até a propositura de demanda de grande complexidade.

No caso a comprovação da qualificação tributária se constitui em documento essencial à propositura da demanda, conforme determina o art. 283 do CPC, que se aplica subsidiariamente às disposições da Lei 9099/95.

Analisando o que diz referido enunciado em sua primeira parte, temos que referido enunciado em nada traz de novo para o ordenamento jurídico, sequer expõe uma maneira diversa ou inovadora de se aplicar a lei ao caso concreto, mas tão somente reafirma o que a norma processual civil determina em referido assunto.

Após a análise da primeira parte selecionada, passemos agora à analise da segunda parte do enunciado, qual seja, apresentação de documento fiscal do negócio jurídico objeto da demanda. Salientamos de que referido ponto será objeto de análise profunda e críticas.

Primeiramente cumpre-nos salientar de que todo documento que se junta a um processo ou que é apresentado em juízo possui força probante (arts. 364 e 373 do CPC), logo temos que o enunciado neste ponto possui o intento de já determinar a pré-constituição dos elementos probatórios.

Neste ponto trazemos a nossa primeira crítica ao referido enunciado, não adentrando na questão da constitucionalidade, temos que o enunciado veda ou delimita a produção das provas pelas empresas de pequeno porte ou microempresas ao exigir documento fiscal do negócio jurídico como requisito para se ter acesso ao Juízado Especial.

Conforme se sabe o jurisdicionado pode realizar diversos pedidos em juízo, desde que referido seja certo, determinado e possível juridicamente. Dentre referidos pedidos está o pedido declaratório, que diz respeito a quando o Juiz é chamado a declarar algo que lhe foi exposto, podendo ser uma situação fática, um direito ou até mesmo a validade ou existência de um negócio jurídico.

O pedido de declaração de encontra-se respaldado em nosso ordenamento jurídico pelo art. 4o, 1, do CPC:

Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

Diante de tal argumento temos que o enunciado veda, não de forma absoluta, as ações da microempresas e empresas de pequeno porte no sistema dos Juízados Especiais eis que o pedido de declaração poderá ser realizado porém somente se houver o documento fiscal juntado, caso contrário o acesso da pessoas jurídica e consequentemente seus pedidos ao Judiciário serão negados.

Cumpre salientar que o documento fiscal não é o único documento hábil a se comprovar um negócio jurídico, haja vista que o conceito de documento para o direito possui grande abrangência, sendo que podemos citar diversos exemplos, tais como: um título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial, um contrato particular firmado nos moldes legais, testemunhas que presenciaram a realização do negócio jurídico, etc.

Para melhor elucidação transcrevemos a lição de Marcus Vinícius Rios Gonçalves, ao comentar o art. 332 do CPC. Referido doutrinador nos dá uma noção perfeita da abrangência da produção de provas em se tratando do âmbito civil:

“Discute-se, hoje, sobre a possibilidade de produção de provas atípicas. São as que não estão previstas no ordenamento jurídico, ainda que lícitas. O nosso art. 332 não permite dúvidas a respeito: o rol de provas mencionado na lei é numerus apertus. Como exemplo de provas atípicas podem ser citados a prova emprestada, as constatações feitas por oficiais de justiça e até, em casos excepcionais, o comportamento extraprocessual das partes ...” (RIOS GONÇALVES, 2009).

Neste sentido vemos que o rol de provas mencionado no art. 332 do CPC não é rol taxativo, sendo que podem ser admitidas outras provas não elencadas, desde que não sejam moralmente ilegítimas ou ilícitas.

Logo não apresentando a Lei qualquer vedação à produção das provas em Juízo, sendo que a Lei 9.099/95 traz dispositivo que traduz perfeitamente esta ideia, mais precisamente o art. 32 do referido diploma normativo.

Art. 32. Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes.

Vemos então que o enunciado em comento além de vedar as ações e pedidos que as empresas de pequeno porte e as microempresas podem realizar nos Juízados Especiais também delimita os meios de prova a serem utilizados por estas, sendo que tanto a Lei 9.099/95, bem como o CPC, admitem diversos outros meios de prova, ainda que não previstos expressamente na legislação processual.

Porém o problema trazido por referido enunciado vai além da vedação aos pedidos ou produção de prova, eis que o sistema dos Juízados Especiais, conforme é notório, possui procedimento próprio, sendo que os Juízados Especiais integram o Poder Judiciário, poder do Estado que tem por fim a Administração da Justiça.

O enunciado em comento diz que para que as microempresas e empresas de pequeno porte tenham acesso ao sistema dos Juízados Especiais são necessárias as exigências ali previstas, sendo que caso estas não se façam presentes a demanda a ser proposta não será sequer distribuída, prática esta adotada por Juízes e os chefes das distribuições de processos tem acatado, negando-se a distribuir feitos desta espécie caso o enunciado não seja cumprido.

Por todos os argumentos trazidos até esse ponto, vemos que o enunciado, em sua segunda parte, é flagrantemente inconstitucional, haja vista que veda o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte aos Juízados Especiais, ao instituir um via estreita com o enunciado 135 do FONAJE.

Referida exigência trazida pelo enunciado ainda coloca as EPPs e as MEs em flagrantes posição de desigualdade quando comparadas com as demais pessoas jurídicas que possuem qualificação tributária diversa. Referida desigualdade se refere aos requisitos exigidos pelo enunciado das EPPs e MEs e que não exigidos das demais pessoas jurídicas, violando, inclusive, o princípio da igualdade, também com previsão constitucional.

Temos, ainda, de que referido enunciado sequer chega a atingir seu propósito, qual seja solução célere e eficiente dos conflitos, vez que a nota fiscal não é o único meio de prova para se comprovar a realização de um negócio jurídico, sendo que referido enunciado frustra um dos interesses primordiais destas pessoas jurídicas quando vão ao Judiciário, qual seja, regularizar contas de devedores inadimplentes.

Cumpre-nos salientar de que as exigências de apresentação e emissão de nota fiscal somente guardam relação direta com as ações e relações com o fisco, não incumbindo ao Judiciário qualquer fiscalização, se é que podemos utilizar este termo, de obrigações tributárias.

Resta dizer, por fim, de que muito embora inexista direito fundamental absoluto e o acesso ao Judiciário não é exceção, referido enunciado não está elencando formas específicas para que se exerça referido Direito, sequer este está em conflito com outro, mas o que se tem é a denegação do acesso ao Judiciário e violação do princípio da igualdade sob argumentos que ferem tanto a Constituição da República, como contrariam as disposições de Leis Federais vigentes.

4 - CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, de que referido enunciado em nada contribui para uma melhora na administração da Justiça, haja vista que em sua primeira parte somente está se repetindo o que a Lei processual já determinou, logo tão somente repete determinações processuais já existentes.

Com relação à segunda parte temos que esta é flagrantemente inconstitucional, vez que por exigir documento fiscal para que se tenha acesso ao Judiciário, sendo que caso o documento não seja apresentado referido acesso será negado, temos que o Direito de acesso ao Judiciário, previsto no art. 5o, XXXV, da Constituição da República, está sendo afrontado diretamente pelo enunciado, bem como o princípio da igualdade, contrariando, ainda, a boa doutrina processualista e disposições do CPC e da Lei 9.099/95.

A única celeuma que referido enunciado pôs fim é com relação ao acesso das microempresas e empresas de pequeno porte aos Juízados Especiais, questão esta que ficou praticamente pacificada com o que dispõe referido enunciado.

Neste sentido tem-se que a redação de referido enunciado, de modo a se contribuir efetivamente para uma melhora no ordenamento jurídico seria a seguinte:

“O acesso das empresas de pequeno porte e das microempresas ao sistema dos Juízados Especiais fica efetivamente garantido, desde que atendidos os requisitos da Lei 9099/95 e, subsidiariamente, do Código de Processo Civil”.

É a conclusão.

BIBLIOGRAFIA

RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicíus. Novo Curso de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, 2009.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2007.

http://advpretel.blogspot.com/2010/09/o-juizado-especial-civel-os-enunciados.html

Autor: Celso Antônio Barbosa Júnior

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