Da incompatibilidade do RDD para com a ordem constitucional



Da incompatibilidade do RDD para com a ordem constitucional

 

 

 

 

Por Ramsés Vitorino Duarte

 

 

 

 

 

 

 

1 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

 

 

1.1 Breve origem histórica

Em relação, a fonte pelo qual deu ensejo para o nascimento do regime disciplinar diferenciado, se deu em razão de diversos fatores circunstanciais, como super lotação, das penitenciárias, a crescente dominação e estruturação das facções criminosas, exercendo cada vez mais fortemente, o seu poder, dentro e fora dos estabelecimentos prisionais, de São Paulo e Rio de Janeiro.

A ampliação e evolução dessas facções criminosas estavam tão fixadas, que os chefes desses grupos, determinavam dentro do presídio, o fechamento do comércio, de algumas favelas, além de posteriormente, terem assassinado, um chefe de um estabelecimento prisional, e dois juízes da execução penal de presidente prudente e vitória, sem falar nas diversas rebeliões.

Pode-se falar que o fortalecimento desses grupos, foi conseqüência, da ausência das autoridades e do Estado, em ver o sistema penitenciário, em crise, não conseguindo na maioria das vezes, a re-socialização do preso, gerando um estado de mero amontoamento de pessoas, em condições subumanas com um numero maior de desolados, desesperados e com uma fúria angustiante, cuja reação não pode se esperar das melhores.

Diante disso, a administração penitenciaria do Estado do Ceará, mas precisamente o secretário Nagashi Furukawa, criou o regime, cuja sigla se expressa em “RDD” por meio da resolução nº 26, em Maio de 2001.

Houve ainda, resistências a respeito dessa resolução alegando inconstitucionalidade, argumentando que o estado-membro, não teria competência, matéria discutida no tribunal de justiça de São Paulo, porém o congresso nacional aprovou a lei nº. 10.792/2003, inserindo o regime disciplinar diferenciado na secção falta disciplinares, na LEP (Lei n.º 7.210/84) em 26 de Março de 2003.

O certo, é que essa lei, veio apressadamente, depois que dois juízes foram assassinados, bem como pressão política e da mídia, para combate as organizações criminosas e tentar desarticular tais.

 

1.2 Conceito e natureza jurídica

Em relação ao mundo, da essência é de se cogitar, que o denominado Regime disciplinar diferenciado, trata-se (faltoso) de uma limitação da já limitada liberdade do preso provisório ou definitivo, no sentido de reparar e retribuir, o comportamento pelo qual foi descrito no texto legal (caso previsto na lei), isto é a transgressão da norma protegida.

Quando se menciona, natureza jurídica se pergunta, qual é a essência daquele instituto jurídico, e onde ele esta localizado topograficamente no ordenamento jurídico, assim o RDD, trata-se de sanção disciplinar.

 

1.3 Características

Consoante, as peculiaridades substanciais de tal sanção, isto é, as propriedades que constituem o instituto jurídico, cuja exposição é salutar, por abrir para o estudo, quais elementos caracterizadores, e são válidos para com a constituição federal.

Seus elementos estão estabelecidos no artigo 52, incisos I, II e III da LEP. Dessa forma, a sua inserção, poderá se estender, em um lapso temporal, de até 360 dias, sem prejuízo de nova sanção, em razão de falta grave, caso tenha desregrado (reincidência) de tal norma, tendo como limite até um sexto da pena aplicada.

Os presos serão submetidos, a encarceramento em cela individual, ou seja, isolado de todos e de tudo, só pra lembrar, que o individuo, já tem sua liberdade cessada, e é limitada mais ainda internamente, e diante desse isolamento, a lei estabelece que terá direito a apenas duas horas diárias de banho de sol, ressaltando que o diretor do estabelecimento é quem escolhe o devido o horário, e a diminuição de visitas a apenas duas pessoas semanais, sem contar com crianças.

O artigo 52 da LEP, assim menciona:

 

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: 

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; 

II - recolhimento em cela individual; 

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; 

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. 

§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. 

 

 

 

1.4 Hipóteses de cabimento

Em relação às causas, pelo quais, se algum preso de portar, dará causa para ser inserido em sanção disciplinar do RDD, isto é a pratica de fatos, que se ocorridos, darão ensejo a conseqüência normativa.

Tais hipóteses estão estabelecidas no artigo 52 caput, parágrafos 1º e 2º da LEP.

A primeira estabelece no caso de pratica de fato previsto como crime doloso, constituindo falta grave, qualificada circunstancialmente, pela geração de subversão a ordem e a disciplina interna (artigo 52 caput da LEP), lembrando que a devida sanção não impede a devida ação penal, correlacionada ao tipo ora transgrido.

Subversão faz soar a idéia de indisciplina ou insubordinação, cujo alguém ou algo, se comporta contrariamente a alguma autoridade, regramento, lei ou princípio ora estabelecido, assim ordem e disciplina descrito, deve ser entendido como o conjunto normas interno que deve ser cumpridas pelo preso, como por exemplo, os deveres destes.

Por conseguinte, é também incluso, o preso definitivo ou provisório, nacionais ou estrangeiros, de alto risco, para com a ordem e segurança do estabelecimento prisional e da sociedade ( artigo 52,§1º da LEP).

Assim para ser entendido tal cabimento, conforme a constituição analisa a necessidade, de vinculação da materialidade de um fato a personalidade, pois se a decisão de incluir, fundar em apenas alto risco, sem existir nenhum fato comprovando, estariam então aplicando, o direito penal do autor, que pune o agente, pelo que ele representa e não pelo que ele fez o que não é permitido em tese no nosso ordenamento atual.

É bem notório, que tal expressão “alto risco”, é um termo poroso, vago e genérico, devendo o juiz, no caso concreto analisar cuidadosamente e de forma adequada quando aplica-lo.

Por último, é também hipótese, no caso de preso provisório e definitivo,quando exista fundada suspeita de participação de organização criminosa, quadrilha ou bando, assim faz necessário, que existam provas que reflita essa integração (artigo 52 §2º da LEP).

Crime organizado compreende, tão somente, de um agrupamento organizado (entidade paraestatal), que pode ou não ter poder chefiado fixo, onde funciona e subsiste, fora do ordenamento jurídico permissivo, ou seja, não existe amparo jurídico, agindo contrario a este ordenamento, o Estado e poderes públicos, bem como a sociedade, com o fim de atentar contra estes, através da prática de crimes e coações.

O destinatário, dessa sanção, são os presos definitivos ou provisórios, e nacionais e no caso, de preso estrangeiro quando se tratar do alto risco (artigo 52 §1º da LEP)

 

 

1.5 Procedimento de inclusão do RDD

Como se versa sobre sanção disciplinar, e para que seja alguém submetida, a tal monta, faz necessário, um procedimento para seja analisado, os cabimentos e as hipóteses, para que tenha sido incluído conforme o legal, e por conta disso, é atividade privativa, incluir alguém a ser submetido ao RDD, isto é não existe aplicação deste, de ofício, salvo RDD preventivo (temporário).

Neste sentido, o juiz, admitira por meio de despacho, porém deve ser vislumbrado como decisão inteiramente fundamentada, para se harmonizar com o preceito constitucional.

Como se sabe, princípios este ligado ao processo, cujo judiciário é inerte, e depende de provocação, para que haja a atuação (princípio da inércia), também é aplicada nesse procedimento

Os Legitimados para provocar, o juiz, para o submetimento, alguma autoridade administrativa (ministro de Estado ou ministro de justiça) conforme o artigo 54 §1º da LEP ou o ministério público, como esta estampado no artigo 68 inciso II, alínea a, da LEP.

Como reza, no texto maior, que são assegurados tanto para processo administrativo ou judicial, a ampla defesa e o contraditório, aos acusados em geral, no artigo 5º, inciso LV, então em razão desse preceito constitucional, a LEP, também disciplinou no mesmo sentido, como esta esculpida no artigo 54 §2º, abarcando a proteção do devido processo legal, sendo estabelecido o prazo de quinze dias, para o provimento da decisão, bem como a previsão de recurso.

Além do mais, a legislação impôs para o juiz, o respeito e a exigência, da individualização da sanção, como irradia o artigo 57 da LEP:

 

Art. 57. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

 

 

De acordo com o mandamento legal, existe a possibilidade, de inclusão de preso provisório ou definitivo, de forma preventiva, até no máximo 10 dias, como mostra o artigo exposto a baixo:

               Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente. 

Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar. 

 

 

1.6 Análise de compatibilidade do regime disciplinar diferenciado para com os princípios constitucionais penais e legais.

 

1.6.1 Nota introdutória

No sistema jurídico atual, mas precisamente, com o fundamento do neoconstitucionalismo, onde toda visão global do ordenamento jurídico, devem ser pautados irremediavelmente, nos direitos fundamentais, cujo valor irradiam para com todos os ramos do direito, trata-se de exigência para com todo o ordenamento jurídico, aos direitos fundamentais como o princípio da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, da proporcionalidade e da legalidade, aliada ao respeito da unidade do ordenamento jurídico, não cabendo contradições no próprio bojo de uma lei.

Essa perspectiva é o futuro mais promissor para o direito coeso e eficaz, e lembrando que princípio, não apenas mera orientação, hoje princípio é norma, e tem força normativa, e para com isso, deve ser salvaguardados.

 

1.6.2 Das lesões para com os princípios constitucionais penais e legais.

A) O Princípio da dignidade da pessoa humana: Fica evidentemente claro o tamanho, da ofensa ao magno mandamento, pois se tal submissão ao regime disciplinar diferenciado não se tratar de pena cruel, indigna e degradante, o que seria pior para o preso? Neste sentido, quando se fala, que o individuo, poderá ficar até 360 dias, nessa situação, isolado de tudo e de todos, com direito apenas de míseras duas horas de banho de sol, viola ao máximo, aos padrões mínimos de que o se humano, necessidade como contatos mínimos de sociabilidade, pois como sabemos, o homem por si só é um homem sociável por excelência, e só subsiste no seu crescimento e evolução, quando se agrupa com outros seres, e com isto interagem.

Sem contar, que quem garante, se o individuo submetido ao tempo máximo ou médio, não irar ficar louco? Quem garante que este, não venha pior, do já é?

Tratando do tema TÁVORA e ALENCAR (2010, pg. 511) se expressa:

 

Já quanto ás conseqüências da submissão ao RDD, percebemos que o ideal ressocializador, ressaltado pelo art. 1º da LEP, foi esquecido. O RDD peca por imprimir ao infrator uma sanção estática, onde nada é permitido, leitura, esportes, trabalhos, jogos etc. Trava-se uma luta psicológica para não enlouquecer, pois o tempo é paralisado como forma de matizar o criminoso

 

Além do mais, como QUEIROZ (2001, p.31) ao tratar sobre a dignidade da pessoa humana, e o dever para com o Estado, ressalta:

O principio da dignidade da pessoa humana representa, o epicentro da ordem jurídica, conferindo unidade teleológica e axiológica a todas as normas constitucionais, pois o Estado e o Direito não são fins, mas apenas meios para a realização da dignidade do Homem

 Preleciona SILVA (2009, p.66-67):

É que o Estado que mata, que tortura, que humilha o cidadão, não só perde qualquer legitimidade como contradiz a sua própria razão de ser, que é servir à tutela dos direitos fundamentais do homem, colocando-se no mesmo nível dos delinqüentes.

 

(B) O princípio da presunção de inocência: Quando trata, de aplicação do regime disciplinar diferenciado, para com, presos provisórios, isto é aqueles que não houve transito em julgado ( artigo 52 caput, § 1º, § 2º da LEP), bem como aplicar a sanção disciplinar sem que haja julgamento definitivo do crime que autorizou a sanção, viola irremediavelmente tal princípio, pois o preso, cujo processo nem foi julgado por definitivo, fica exposto a uma verdadeira punição antecipada.

E além do mais, a imposição constitucional é clara, todos são presumivelmente considerados inocentes, até o transito em julgado, isto é uma regra de tratamento, regra de julgamento e regra de processo, que deve ser respeitada acima de tudo

No mesmo sentido expõem com clareza TÁVORA E ALENCAR (2010, pg. 511) afirma que:

 

Permitir que a inserção em RDD se dê pela pratica de crime doloso, materializando falta grave, sem o julgamento definitivo da infração, fere de morte a presunção de inocência. Imagine-se que o agente seja colocado no RDD, e depois absolvido da imputação pelo crime doloso que autorizou a sanção. Estaríamos diante de verdadeira antecipação de sanção, sem prévio julgamento.

 

(C) O princípio da proporcionalidade: Mandamento este, estabelecido constitucionalmente implícito, decorrente do princípio da individualização da pena consoante o artigo 5º, inciso XLVI, da constituição federal, versar, que os meios (a pena) devem ser equilibrados, necessários, para atingir a finalidade, que é de re-socializar o preso, neste sentido, a sanção disciplinar do RDD, da forma que exerce (isolado), e com a duração (360 dias), se revela substancialmente desproporcionais aos fins da pena, então se perceber que no artigo 1º da LEP, é estabelecido que a aplicação da pena tem o fim maior de reeducar, e este meio (RDD) traçado friamente pela lei, irradia fortemente, o oposto, pois em nenhum momento essa sanção propicia o preso a ser reeducar.

Assim expressa GOMES (2004, p.119):

 

Toda intervenção penal (na medida em que é uma restrição da liberdade) só se justifica se: (a) adequada ao fim que se propõe (o meio tem aptidão para alcançar o fim almejado); (b) necessária, isto é, toda medida restritiva de direitos deve ser a menos onerosa possível. [..] (c) desde que haja proporcionalidade e equilíbrio na medida (ou na pena). Impõe-se sempre um juízo de ponderação entre a restrição de liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrente) e o fim perseguido pela punição (os benefícios que e pode obter).

 

Além de ferir a proporcionalidade, fere um principio legal que esta estabelecido na própria LEP, que é o da ressocialização, pois em nenhum momento sanções impostas dessa natureza, irão atingir esse fim magno da aplicação da pena.

Assim corrobora brilhantemente MOREIRA(2004) apud TÁVORA  e ALENCAR (2010, p.512):

 

Será que manter um homem solitariamente em uma cela durante 360 ou 720 dias, ou mesmo até um sexto da pena (não esquecemos que temos  crimes com pena máxima de até 30 anos). Coaduna-se com aqueles dispositivos constitucionais? Ora, se o nosso atual sistema carcerário, absolutamente degradante tal como hoje concebido, já não permite a ressocialização do condenado, imagine-se o submetendo a estas condições. É a consagração, por lei, do regime de total e inexorável desesperança.

 

(D) O princípio no bis in idem, que significa que o preso não pode ser processado duas vezes pela mesma acusação, nem condenado duas vezes pelo mesmo fato, e nem executado duas vezes, pela mesmo processo, refletindo efeito tríplice, nos âmbitos materiais, processuais e na execução.

Neste sentido, quando, da prática de algumas das hipóteses de cabimento da inclusão do RDD, e a geração de duas sanções, isto é, sanção penal e sanção disciplinar ofendem de forma clara tal princípio, não sendo admitida no nosso ordenamento jurídico pátrio.

(E) O princípio da legalidade, como desenvolvido no capítulo inicial, reflete a tamanha importância para a sobrevivência do estado democrático de direito, e para que haja a regulamentação do poder punitivo do estado, diante disso, deve ser salvaguardado perante a aplicação da lei penal.

Nesta toada, quando a lei prever essa sanção disciplinar, criou-se ai, um quarto regime de cumprimento de pena, fato que não este estabelecido no código penal, se comportando, no modo de inserção no ordenamento contraria a própria legalidade.

Além do mais, quando se insere, como hipóteses de cabimento, o preso provisório ou definitivo, com alto risco (art. 52 §1º da LEP), o que seria realmente esse termo? Bem como, o conceito de crime organizado, que não existe uma definição em lei, trata-se de um crime fantasma? Onde ninguém encontra uma definição legal de tal tipificação. Como bem sabemos o subprincípio da legalidade, o chamando princípio da taxatividade, cujo mandamento veda, a definições de tipos genéricos, sendo exigível a descrição detalhadas, assim assevera tal princípio CAPEZ (2007, P.43):

 

A reserva legal impõe também que a descrição da conduta criminosa seja detalhada e especifica, não se coadunando com tipos genéricos, demasiadamente abrangentes. O deletério processo de generalização estabelece-se com a utilização de expressões vagas e sentido, capaz de alcançar qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas a promover a mais completa subversão no sistema de garantias da legalidade

 

Preleciona Luiz Flávio Gomes, sobre o conceito “fantasma” do crime organizado em artigo:

 

Existe crime organizado no Brasil? Se imaginarmos o crime organizado como uma atividade empresarial que explora algum tipo de mercado ilícito, a resposta só pode ser positiva: existe. Ou seja, no plano fático (fenomenológico) ele existe. Se olharmos diariamente a mídia, diremos: existe. Vejamos: “O crime organizado só existe com a participação da Polícia”, disse Cláudio Beato, Folha de S. Paulo de 20.02.11, p. C9. “É impossível ganhar a batalha contra o crime organizado, sem extirpar a corrupção policial” (Veja de 23.02.11, p. 63). “Edir Macedo é acusado de lavagem de dinheiro e organização criminosa” (Veja de 23.02.11, p. 48). “A Operação Guilhotina foi deflagrada para prender policiais ligados ao crime organizado” (O Globo de 18.02.11, p. 14). No plano jurídico, no entanto, ele não existe. Juridicamente sempre ficamos indagando: como é esse lúcifer (esse fenômeno diabólico)? Nenhuma lei no Brasil, nunca, definiu o que se entende por crime organizado. Várias leis fazem referência ao crime organizado ou às organizações criminosas (lei do crime organizado, lei de lavagem de capitais, lei das drogas etc.), mas nenhuma trouxe qualquer tipo de definição. Conclusão: um dos maiores exemplos de autoritarismo penal, portanto, consiste em o juiz valer-se desse “fantasma jurídico” (crime organizado ou organização criminosa) para tolher qualquer tipo de direito ou garantia fundamental dos suspeitos, indiciados, acusados ou condenados. Juridicamente os juízes estão proibidos de determinar qualquer tipo de consequência penal ou processual com base nesse “fantasma jurídico”. Na praxis forense a violação dessa proibição tornou-se uma constante. Isso comprova o quanto o autoritarismo penal vem penetrando na nossa ordem jurídica.[1]

 

 

CONCLUSÃO

 

Diante do exposto, do desenvolvimento doutrinário, inicial, e das delimitações das peculiaridades, que fez daí refletir, se tal instituto jurídico, é compatível com a ordem constitucional vigente, mostrou-se de A a Z, que tal sanção disciplinar, não se coaduna com o sistema constitucional, ferindo de forma clara e evidente, alguns princípios constitucionais, ora aduzidos e levantados.

Por sua vez, o instituto jurídico ora atacado e fulminado, é pura conseqüência, da ineficácia estatal, tanto quanto ao poder executivo, em implementar políticas públicas e sociais, aliada a não consagração de direitos fundamentais como o direito a saúde, a educação e trabalho, bem como irradia estrondosamente, a crise do sistema prisional, buscando de forma desesperada o autoritarismo penal e o direito penal simbólico, para acalmar os anseios sociais e da mídia, em diminuir a violência e o crime organizado.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva,2007

 

GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches. Legislação criminal especial. (Coleção Ciências Criminais). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

 

GOMES, Luiz Flávio.Direito penal - parte geral, introdução. São Paulo: Revista dosTribunais: IELF, 2004. v.1.

 

GRECO, Rogério. Curso de direito penal, v. 1: parte geral. 13ª Ed. Niterói: Impetus., 2011

 

QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, 2001

 

SILVA, Haroldo Caetano da. Ensaio sobre a pena de prisão. Curitiba: Juruá, 2009.

 

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rorigues. Curso de Processo Penal. 4ª Ed. Salvador: JusPODIVM, 2010.

 

 

 


[1] (Em: http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfg-brasil-conceito-organizacao-criminosa-fantasma>. Acesso em 01 de dezembro 2010.)

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Autor: Ramsés Vitorino Duarte


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