Como vêm à doutrina e a jurisprudência entendendo sobre a natureza da responsabilidade civil extracontratual do estado por omissão?



Como vêm à doutrina e a jurisprudência entendendo sobre a natureza da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado por omissão?

O ser humano foi o principal responsável pelas transformações existentes desde os primórdios, onde a organização política provinha da autoridade natural, não se falava em divisões sociais nem instituições, mas após o aparecimento de diversas tribos e agrupamentos, por causa daqueles que ficavam para trás cansados de disputar a água e os alimentos, passaram a observar que através de um sistema poderiam naquela localidade produzir para a sobrevivência, daí então surgem às primeiras instituições, então depois do surgimento da escrita, o ser humano se viu civilizado daí, evoluímos politicamente, economicamente, socialmente e religiosamente.

Deixamos de ser uma sociedade voltada para o nomadismo e passamos a integralizar uma sociedade com base na organização do Estado com governo monárquico, absoluto e teocrático.

Essas Monarquias eram absolutas, soberanas e arbitrarias e a vontade do povo era tolhida simplesmente em aceitá-las.

“A soberania no Estado formaria ao revés outra categoria de problemas de relevante importância, concentrados sumariamente na determinação da autoridade suprema no interior do Estado, na verificação hierárquica dos órgãos da comunidade política e, sobretudo na justificação da autoridade conferida ao sujeito ou titular do poder supremo Paulo Bonavides (2006, p. 137)”.

 Para se legitimar a soberania, o poder supremo suscita do direito divino, sustentado na teocracia; de acordo com Bonavides (2006, p. 138): “a base divina que emprestam ao poder. Apresentam, todavia consideráveis variações, que assinalam o desenvolvimento da concepção teocrática da soberania, com respeito ao papel dos governantes no desempenho do poder”, atribuindo caráter de divindade aos monarcas consubstanciados nos cultos e nas venerações.

Por muito tempo os súditos ficaram vedados e os Estados absolutos e teocráticos tinham à sua disposição uma incontestável autoridade, responsabilizá-lo significaria colocá-los no mesmo patamar que os súditos, desrespeitando-o. Significando que o Rei não podia errar, entretanto a autoridade soberana era colocada num plano superior, por isso não podia ser responsabilizado por danos decorrentes da sua atividade caracterizando a fase da irresponsabilidade.

Já no século XIX, a teoria da irresponsabilidade começa a entrar em declínio dando ampliação ao principio democrático da responsabilidade do Estado. O Estado adota os princípios do direito civil, apoiando-se na culpa, consagrando-se a teoria da culpa ou responsabilidade subjetiva, ou seja, ressarcimento dos danos causados pela atividade do Estado a vítima desde que provasse a culpa ou dolo do agente público. Logo depois surge o Estado responsável, daí então surgem à teoria publicista: teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço e a teoria do risco, que pode ser risco administrativo e integral.

A partir dessa reflexão Di Pietro (2011, p. 646) ressalta que “a teoria da culpa do serviço, também chamada de culpa administrativa, ou teoria do acidente administrativo, procura desvincular a responsabilidade do Estado da idéia de culpa do funcionário. Passou a falar em culpa do serviço público”.

No Brasil, a teoria da irresponsabilidade não foi acolhida visto que nossos doutrinadores recusaram-na, sempre consagrando um Estado responsável. Na Constituição de 1824 e 1891, a responsabilidade do Estado era prevista, mas somente a responsabilidade do funcionário em decorrência do abuso ou omissão no exercício das funções, contudo algumas leis e a jurisprudência acolhiam a responsabilidade do Estado, prevendo solidariedade com a dos funcionários pelos danos causados.

Aplicava o Código Civil de 1916 à teoria civilista da responsabilidade subjetiva haja vista o disposto no artigo 15:

 “as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo do modo contrario ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito regressivo contra os causadores do dano”.

É importante ressaltar que a expressão “procedendo de modo contrário ao direto ou faltando a dever prescrito por lei”, tinha o ideal de se mostrar a culpa do funcionário desse modo o Estado era o responsável, entendimento de alguns autores levando em conta a aplicabilidade da responsabilidade objetiva (DI PIETRO, 2011).                 

Já a Constituição de 1934 acolheu o principio da responsabilidade solidária entre Estado e Funcionário, assim sendo a responsabilidade se fazia presente entre funcionário e as Fazendas Nacional, Estadual ou Municipal, levando em conta quaisquer prejuízos, sejam negligentes, omissos ou abusivos ao exercício de seus cargos, como esta mesma regra foi adotada pela Constituição de 1937.

Com o advento da Constituição de 1946, o que se viu foi à adoção da teoria da responsabilidade objetiva, face ao artigo 194 “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”, segue em seu parágrafo único, “caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”, esta teoria foi aplicada também pela Constituição de 1967, no seu artigo 105, onde foi acrescido no parágrafo único que a ação regressiva somente no caso que houvesse culpa ou dolo; com a adição da Emenda nº. 1 de 1969, esta norma foi mantida no artigo 107.

Com base na consagrada Constituição de 1988, a idéia de que somente se exige culpa ou dolo para o direito de regresso contra o funcionário no que diz o artigo 37, § 6º:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa.

Levando em conta os princípios constitucionais, explícitos no artigo 37, destinados a orientação da correta gestão pública, consubstanciada na gerência dos recursos públicos visando o interesse da coletividade como também se assevera os interesses do administrado. Com base no principio da responsabilidade civil da Administração Pública, no Estado Democrático de Direito é obrigação de a Fazenda Pública compor os danos que seus servidores causarem a outrem pouco importa que o dano provenha de prejuízo de atividade regular ou irregular do agente.

Ressaltar Hely Lopes, desde a sua quarta edição, de Direito Administrativo brasileiro, citado por Afonso da Silva (2009):

Que a Constituição vai além, porque equipara, para tal fim, à pessoa jurídica de direito público aquelas de direito privado que prestem serviços públicos (como são as concessionárias, as permissionárias e as autorizatárias de serviços públicos), de tal sorte que os agentes (presidentes, superintendentes, diretores, empregados em geral) dessas empresas ficam na mesma posição dos agentes públicos no que tange à responsabilidade pelos danos causados a terceiros. Segue considerando que “não cogitará da existência ou não de culpa ou dolo do agente para caracterizar o direito do prejudicado à composição do prejuízo, pois a obrigação de ressarci-lo por parte da Administração ou entidade equiparada fundamenta-se na doutrina do risco administrativo (JOSÉ AFONSO DA SILVA, 2009, p. 674).

A obrigação de indenizar é da pessoa jurídica a que pertencer o agente. O prejudicado há que mover a ação de indenização contra a Fazenda Pública respectiva ou contra a pessoa jurídica privada prestadora de serviço público, não contra o agente causador do dano (AFONSO DA SILVA, 2009, p. 674).

 

 

 “A Constituição foi técnica, em primeiro ao incluir no campo da responsabilidade objetiva todas as pessoas que operam serviços públicos, segundo por ter abandonado o termo ‘funcionário’, que não exprimia adequadamente o sentido da norma substituindo pelo ‘agente’ (SILVA, 2009, p. 675)”.

Nesse sentido essa responsabilização Civil tem-se que preencher certos requisitos: a ocorrência de dano efetivo, o particular deve demonstrar a diminuição patrimonial sofrida; ação ou omissão administrativa, conforme a maioria da doutrina e jurisprudência orienta no sentido de que a responsabilidade civil do Estado será sempre objetiva, pouco importando a natureza omissiva ou comissiva do ato danosa, evidencia-se juntamente a tese minoritária de que a responsabilidade civil é do tipo subjetivo, visto que a exigência de dolo e culpa tem que seja respaldado na negligência, imprudência e imperícia, ou caracterizada pela faute du service, uma vês que o Estado é omisso demonstrando culpa administrativa ou do serviço. A derivação do dano de uma ação ou omissão necessita nexo de causalidade entre a conduta e o dano que deve ser provado no caso concreto, portanto a falta desse nexo enseja na causa de exclusão de responsabilidade do Estado (NADAL e SANTOS, 2008).

Para se efetivar a responsabilidade por omissão do Estado basta à existência de alguns acontecimentos como fato da natureza; comportamento material de terceiro; responsabilidade em razão de atuação positiva do Estado em propiciar risco de dano.

Com relação ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em tratar a questão da omissão ainda não se tem uma posição igualitária, devido à existência de acórdãos em ambos os sentidos, tanto a teoria objetiva como a teoria subjetiva.

É importante ressaltar com relação aos julgados do Supremo Tribunal Federal a respeito da omissão do Estado:

De 1946 até 2006 aproximadamente 62 (sessenta e dois) casos envolvendo a omissão estatal na prestação de serviço público. Continua ainda demonstrando que no período de 1946 a 1967 foram julgados, 12 acórdãos, dentre estes, 11 (onze) foram aplicados a teoria subjetiva e 1(um) acórdão aparece como indefinido. No período de 1967 a 1988 foram julgados 11 (onze) acórdãos, sendo que, em 10 (dez) foram aplicados a teoria subjetiva e 1 (um) acórdão indefinido. No período de 1988 a 2006, foram julgados 39 (trinta e nove) acórdãos pela Suprema corte, os 16 (dezesseis) foram aplicados a teoria objetiva, em 10 (dez) foram aderidos à teoria subjetiva e 13 (treze) acórdãos aparecem como indefinida, (HELENA PINTO 2008, p. 63).

Por conseguinte apesar de alguma divergência o Supremo Tribunal Federal, tem-se manifestado no sentido de adotar a teoria objetiva consagrada no artigo 37 § 6º, sem a necessidade de o cidadão ter que comprovar a culpa e o dolo do ente estatal, bastando à evidência da prova do nexo de casualidade entre o dano e a omissão.

 Já o Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, também apresenta divergência tanto utiliza a teoria subjetiva em grande parte, como a teoria objetiva, além de alguns julgados indefinidos.

Em fim tanto nos tribunais como os doutrinadores divergem a respeito da responsabilidade civil por omissão do Estado. Nos Tribunais a preferência é sobre a teoria subjetiva, não somente pela omissão, mas também por ação, já a Constituição Federal consagra a teoria objetiva para responsabilizar o Estado, consagrando os princípios constitucionais e o Estado Democrático de Direito.

 

Bonavides Paulo. Ciências Política. 2006. Malheiros Editores Ltda. São Paulo.

 

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 24ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2011.

PINTO, Helena Elias. Responsabilidade civil do Estado por omissão na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.

Nadal, Fabio e Santos, Vauledir. Direito Administrativo. 5ª edição São Paulo. Método, 2008.

Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional, 2009, 32ª Ed, Malheiros Editora, São Paulo.

 


Autor: Anderson Da Costa Nascimento


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