Monopólio: condição violadora dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência*



Frederico de Sousa Almeida Duarte*

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Abordagem histórica; 2. Monopólio, uma visão conceitual; 2.1 Oligopólios enquanto forma de monopolizar; 3. Princípios da Ordem Econômica; 2.1. Lei Antitruste e CADE; 3. Monopólio, a abolição da concorrência e livre Iniciativa; Conclusão; Referências.

 

 

                                                        RESUMO

Apresenta-se uma análise geral acerca da situação do monopólio, como violador dos princípios da ordem econômica, da Livre Iniciativa e da Livre Concorrência. Isso porque o monopólio é uma situação econômica caracterizada por uma concorrência imperfeita em que somente uma empresa detém o poder do mercado sem concorrência, delimitando assim o poder de escolha do consumidor. Mas a fim de evitar situações de monopólio, o Estado deve regular estas relações, e isso acontece através da Lei Antitruste com o Auxilio do CADE, que desempenha a função de repressão e de prevenção na área concorrencial.

  PALAVRAS-CHAVE

Monopólio. Livre Iniciativa. Livre Concorrência. Lei Antitruste. CADE

  Introdução

 

A situação de monopólio caracteriza-se por uma única empresa vender determinados produtos, não existe concorrência, o que há é uma grande firma responsável pelo controle do preço dos produtos. Esta situação de economia faz violar principalmente o Principio da Livre Concorrência que muitas vezes é percebido como sinônimo da Livre Iniciativa, o que não é verdade como bem será percebido. A situação de monopólio não permite a entrada de novas empresas competidoras, e para que se evite isso é necessário que o Estado venha a intervir e isso o mesmo faz amparado na Lei Antitruste, que tem por finalidade prevenir e repreender as infrações contra ordem econômica, tendo o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), como órgão responsável principalmente pela observância da efetividade da Lei Antitruste. Contudo, existem tipos de monopólios, como os coercivos que são amparados pelo Estado devido à exclusividade das patentes no mercado, e os monopólios estatais. O que é conveniente analisar é em que medida o Estado regula essas relações e a efetividade da Lei supracitada, bem como o desempenho do papel do CADE em situações de monopólio, situação esta que na maioria das vezes fere o principalmente o princípio da Livre Concorrência.

 1.                  Abordagem histórica

 Com o desenvolvimento do capitalismo liberal na Inglaterra, pioneira no processo de industrialização, esta passa a lutar pela quebra das barreiras alfandegárias a fim de vender seus produtos em qualquer país e por adquirir matérias primas mais baratas. Em meados do séc. XIX há um aumento da mecanização e na produtividade gerando mais empregos, apesar da realidade social no momento não modificar. Mas com o aumento de capitais as pequenas e médias empresas foram sendo substituídas pelas grandes com produção em larga escala, surgindo assim a necessidade de concentrar a produção, circulação e manutenção em uma única empresa, por exemplo, as empresas que faziam automóveis tinham também outra que era responsável pela fabricação de pneus e borracha, outra pra financiar os automóveis ao consumidor, formava-se assim o monopólio. Os custos das empresas maiores acabavam sendo menores que das empresas de pequeno e médio porte, fazendo com que estas acabassem sendo incorporadas, fundidas àquelas, e este é um ciclo que acontece sempre na economia. Porém é preciso ter cautela, pois este tipo de acontecimento gera muito perigo ao consumidor, que se ver sem saída na escolha de determinado bem e/ou serviço, assim como de seu preço.

Contudo, no final do séc. XIX por volta de 1889, no Canadá surge a primeira Lei Antitruste, que tem em sua origem evitar que a economia deste país tornasse apenas mero satélite da economia norte americana, isso devido o fracasso de uma política protecionista local. Porém o texto legislativo antitruste mais conhecido e influente é o Sherman Act, instituído em 1890, nos Estados Unidos, que nasce inicialmente como bem destaca Salomão Filho, a preocupação central da Lei de Sherman era a proteção do consumidor em face do excessivo poder econômico no mercado. Não se tinha ainda preocupação com as práticas desleais dos demais concorrentes (2002, p. 63). Contudo em uma etapa que se seguiu, passou-se a aplicar a regra de ilegalidade às práticas monopolistas e oligopolistas nas figuras de cartéis, trustes e holdings tentando garantir assim a livre concorrência e é na criação dessa lei que surge o Direito Concorrencial.

 2. Monopólio, uma visão conceitual.

 Monopólio é uma palavra de origem grega, que significa “vender um”, monos (um) e polein (vender), caracteriza-se por uma concorrência imperfeita, em vez de ter um grande número de pequenas empresas, possui apenas uma firma grande responsável principalmente pela taxação de preços e pelo fato de não existirem concorrentes o que vale é o preço fixado pela empresa monopolista. Dentre as principais características pode-se destacar: uma só empresa; não há produtos substitutos; não há concorrentes; a empresa tem considerável controle de preço; e é praticamente impossível a entrada de outra empresa no mercado. Quanto a isso destaca Mendes:

 A curva de demanda do mercado e a curva de demanda da firma, em situação de monopólio, é uma só. Enquanto uma firma em um mercado competitivo, pode vender toda sua produção pelo mesmo preço, o monopólio pode aumentar as vendas se reduzir o preço de seu produto. Assim, a receita marginal do monopolista e a demanda são duas curvas diferentes, e são as causas principais da alocação ineficiente de recursos nesse tipo de mercado. (2004; p.139)

 A existência do monopólio trás consigo barreiras que impedem novas empresas de competirem, isso por que para estas se inserirem no mercado, exige-se destas um elevado montante de investimentos a fim de concorrer, pois se forem instaladas empresas pequenas, tão logo não conseguirão dar continuidade devido à concorrência desleal, é necessário que a competição seja igualitária, pois a empresa monopolista já está estabelecida em grandes dimensões e tem condições de operar com baixos custos; outra barreira são as patentes, que são protegidas pelo Estado, nenhuma empresa pode concorrer com outra sobre a proteção de sua patente; há um controle sobre o fornecimento de matérias-primas-chaves, empresas estabelecidas podem estar protegidas da entrada de novas empresas pelo seu controle de matérias-primas; a tradição no mercado que o produto já tem; e o lobby político, que por influências políticas surge um monopólio. Quanto a isso bem destaca Vasconcelos,

 Uma hipótese implícita no comportamento do monopolista é que ele não acredita que os lucros elevados que obtém a curto prazo possam atrair concorrentes, ou que os preços elevados possam afugentar os consumidores; ou seja, acredita que, mesmo a longo prazo, permanecerá como monopolista. Evidentemente, para que está estratégia viabilize-se, deve ser um tipo de mercadoria ou serviço que não tem substitutos próximos. (2000; p. 156)

 Existem basicamente quatro tipos de monopólio: o Monopólio Natural a tecnologia da firma exibe economias de escala grandes o suficiente para que seja viável apenas a existência de uma empresa suficiente para fornecer um mercado completo a um nível de custo mais baixo do que se tivessem mais de uma empresa concorrendo, como exemplo cita-se a empresa de energia elétrica; Oligopólio é uma situação em que um pequeno número de empresas detém o domínio das vendas e da taxação de preços no mercado, aqui a competição gira em torno da propaganda maciça para investir nas vendas, mas não há uma competição por preço; Monopólio Coercivo é aquele protegido pelo Estado, que garante ao inventor através da patente o monopólio da industrialização, produção e venda do produto dentro do território nacional durante sua vigência que segundo a lei nº 9279/96 em seu art. 40. destaca:

Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito. Parágrafo único. O prazo de vigência não será inferior a 10 (dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior.

E o Monopólio Estatal ou Institucional, este é quando o Estado é responsável pelo fornecimento de um bem ou serviço, a Petrobrás é um exemplo.

A situação de monopólio gera prejuízo principalmente para o consumidor que se vê sem saída em poder escolher por marcas ou empresas diferentes para consumir. Mas é o Estado responsável por mediar essas relações, e ele pode fazer um controle econômico do monopólio, controlando preços e com políticas de taxação.

 2.1 Oligopólios enquanto forma de monopolizar

 A origem do termo oligopólio, também grega, significa “vender poucos” oligos (poucos) e polens (vender), é um tipo de monopólio evoluído, em que existe um número maior de empresas - mas geralmente não ultrapassam o número de dez (10) – que detém o controle de preços no mercado, não há concorrência entre eles no que se refere à taxação de preços, é a propaganda que faz a diferença na venda dos produtos de cada empresa. Poucas empresas dominam o mercado, devido as barreiras existentes ou o custo da concorrência não compensarem, os produtos substitutos são próximos, não há diferenciação muito grande entre eles, promove o domínio de determinada oferta de bens e serviços. No tocante a este assunto bem destaca Rosseti, oligopólio é uma forma de mercado onde existem poucos vendedores, diante de um grande número de compradores, de forma que os vendedores exercem grande controle sobre os preços dos produtos (2003; p.158).

Existem três formas de oligopólio: truste, cartel e holding. Nos trustes as empresas abrem mão de sua independência, mas sem perder sua autonomia, a fim de se unir formando uma única organização dominando o mercado na oferta de bens e serviços e suprimir a livre concorrência; Cartel é um acordo implícito ou explícito entre os concorrentes para fixação de preços, distribuição de mercados de atuação e de clientes, geralmente nos cartéis os produtos das empresas são homogêneos, neste tipo de oligopólio é eliminada a concorrência com conseqüente aumento de preços e diminuindo a possibilidade de escolha do consumidor, tornando os bens e/ou serviços mais caros e até indisponíveis; Holdings, aqui é criado uma empresa, esta possui o maior número de ações, para administrar um grupo delas que se uniram com o intuito de promover o domínio do mercado, da oferta, dos preços dos bens e/ou serviços.

Estes tipos de oligopólio são considerados crimes em todos os países que possuem legislação antitruste, e o Brasil é um deles, que regula essas práticas em sua legislação através das leis a seguir: Lei 4.137/62 - Lei do abuso do poder econômico; Lei 7.347/85 - Interesse difusos; Lei 8.158/91 - Defesa Econômica (antitruste); Lei 8.137/90 - Crimes contra ordem tributária, econômica e relações de consumo; Lei 8.884/94 - CADE (antitruste); Lei 9.021/95 – CADE; Lei 9.470/97 - Altera 8.884/94; Lei 10.149/00 - Altera 8.884/94; Lei 10.843/04 - Altera 8.884/94.

 3.                  Princípios da Ordem Econômica

 Questões a cerca da ordem econômica no Brasil começam a adquirir dimensão jurídica com a Carta Magna de 1946, em seu art. 148, a lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico. A presença do Estado na economia, ainda era tímida, apesar de ser ele o maior detentor do poder econômico, enquanto estado patrimonialista. Os donos dos meios de produção eram as classes dominantes, que detinham parte da economia nas mãos, se limitando o Estado a uma fiscalização mais severa, o objetivo era apenas por ordem à vida política, econômica e social, mas nada que tenham efeitos nas classes mais necessitadas; a função principal do Estado era racionalizar a vida econômica criando condições para o desenvolvimento do capitalismo monopolista gerido pelas classes dominantes.

Na Carta de 1964 os controles aos abusos na economia passam a ser mais rigorosos, como bem destaca Aguillar,

Na Carta de 1964, em seu art. 157, VI, determinou que a ordem econômica teria por fim realizar a justiça social, com base no princípio da repressão ao abuso do poder econômico, entre outros. Caracterizava-se o abuso do poder econômico como o domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. (2006; p. 229)

 Na Carta Magna de 1988 a ordem econômica brasileira está disposta entre as art. 170 e 192, não houve muitas mudanças desde a Carta de 1946, mas de grande significância foram os princípios que se tornaram base para formação da ordem econômica brasileira e quanto a isso destaca Silva,

 A Constituição os relaciona no art. 170, onde está dito que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência, defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego e tratamento favorecido para empresas de pequeno porte sob leis brasileiras e que tenham sede e administração no país. (2008; p.791) (grifo meu)

 Dentre os princípios constitucionais da ordem econômica brasileira as de maior relevância para este, é o Princípio da Livre Iniciativa e da Livre Concorrência. Esses dois por se completarem acabam sendo confundidos erroneamente como sinônimos, mas é interessante destacar algumas diferenças, e analisar que de certa forma esses princípios acabam sendo antagônicos entre si. O princípio da livre iniciativa ou da livre empresa corresponde à delimitação do espaço dos agentes econômicos, é o resguardo jurídico ao agente em empreender o que desejar sem a interferência estatal, isto é, é facultado ao individuo a liberdade de ter a empresa e vender o produto que melhor se identificar, o Estado não pode limitar a escolha do empreendedor em constituir a empresa que lhe couber. No tocante isso destaca Coelho a importância deste princípio ao Direito Comercial,

 Para o Direito Comercial, dois aspectos relevantes se concluem na inserção da livre iniciativa entre os fundamentos da ordem econômica. Em primeiro lugar, a constitucionalidade de preceitos de lei que visam a motivar os particulares à exploração de atividades empresariais; e em segundo é o dever imposto à generalidade das pessoas, de respeitarem o mesmo direito constitucional, bem como a ilicitude dos atos que impeçam seu pleno exercício. (2008; p.188-189)

 Já o princípio da liberdade de concorrência relata que o agente econômico é livre para empreender o que bem entenda desde que não prejudique a liberdade de outros agentes econômicos de concorrer. Percebe-se aqui a contradição nesses dois princípios, por isso não se pode defini-los como sinônimos. A liberdade que é dada na livre iniciativa é limitada na livre concorrência, isso quando ocorrem abusos por parte dos agentes econômicos prejudicando assim a liberdade de outros de concorrer, pois é facultada a liberdade de instituir a empresa que o agente desejar, mas o Estado há de analisar se a implementação desta não prejudicará a concorrência entre as demais. A livre concorrência usa-se de prerrogativas para exigir do Estado que atue para reprimir o abuso do exercício de certas liberdades. Quanto a essa diferenciação destaca Aguillar,

 Em síntese, o princípio da liberdade de iniciativa é um direito do agente econômico em face do Estado, demandando uma abstenção deste, enquanto que o princípio da livre concorrência é um direito do agente econômico em face de outro agente econômico, demandando não mais a omissão, mas a efetiva interferência estatal na economia. (2006; p. 228)

 A concorrência é benéfica principalmente ao consumidor, mas na prática enquanto o Estado garante a livre iniciativa ele limita com a livre concorrência, pois a questão não é simplesmente abrir o mercado a novas empresas, mas sim analisar se concorrência será leal, e se o consumidor não será o único lesado, isso ocorre principalmente nos casos de monopólio e oligopólios e suas três facetas: cartel, truste e holding.

 3.1. Lei Antitruste e CADE

 A primeira lei antitruste implementada no Brasil foi o Decreto lei nº. 869/38 que tipificava como crimes certas práticas empresariais, como acordos visando aumento arbitrário de lucros, práticas comerciais abusivas e controle de preços, mas este decreto não teve aplicação prática, pois as classes dominantes que detinham o poder econômico seriam prejudicadas e o Estado muito atrelado a estas se via impedido de efetivar os objetivos da lei. Já o primeiro texto normativo que tratou da questão concorrencial sistematicamente foi a Lei Malaia, decreto lei nº. 7666/45, por ele se instituiu o CADE, Comissão Administrativa de Defesa Econômica, mas foi revogado no mesmo ano que entrou em vigor. Em 1962 foi editada a lei 4137/62 que criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, também CADE, que vigorou até a atual legislação de nº. 8884/94, que é o principal texto normativo antitruste que existe no país.

A lei antitruste nasce a fim de combater situações que ferem a livre concorrência, previne e repreende as infrações contra ordem econômica, em situações de monopólio, oligopólios (trustes, cartéis e holdings), o Estado intervém para mediar essas relações e garantir a efetividade da livre concorrência e da livre iniciativa. E no tocante as infrações percebem-se em seu art. 20:

Art. 20 - Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

O CADE é uma autarquia e compete a ele a repressão administrativa às infrações da ordem econômica. Existem duas classificações em matéria de defesa de concorrência, a primeira é a teoria da concorrência condição, em que o CADE proíbe restrições à concorrência pelos danos potenciais que produzem e por outro lado reprime somente os danos efetivamente produzidos; a outra teoria é a da concorrência meio, que considera esta como um dos diversos bens da estrutura de livre mercado dignos de tutela. A repressão aos monopólios e a oligopólios está condicionada ao prejuízo ao interesse geral. No Brasil a teoria adotada é a da concorrência meio, em que esta é sempre benéfica, mas a medida que cause prejuízo ao interesse coletivo, deve ser repreendido.

O CADE tem competência para tipificar a conduta do empresário como ilícita, mas sua competência para sanção é discricionária, à medida que percebe que determinada prática empresarial, embora tipificada como infração, implica maior desenvolvimento econômico regional ou nacional, como a diminuição de impostos, avanços tecnológicos, pode ele sancionar ou não; mas não existe discricionariedade quando examina a ação ilícita do agente, não pode ele caracterizar como infração aquilo que o legislador não pontuou como tal, e nem pode deixar de considerar se a infração corresponder a uma ação ilegal, isso ocorre porque nesses casos não há interpretação extensiva ou analogia, se os fatos demonstrarem infração deve ser condenado caso contrário não, os casos de infração estão supracitados no art. 20 da lei antitruste.

 4. Monopólio, a abolição da Livre Iniciativa e da Livre Concorrência.

O monopólio consiste na concentração de bens e/ou serviços controlados por uma única empresa, ou por um grupo de empresas que variam entre 2 a 10 no mercado, no caso dos oligopólios. Nesta situação, a taxação de preços, escolha do mercado monopolizado, impossibilita a entrada de novas empresas no mercado, principalmente por que esses novos agentes econômicos dificilmente têm condições de concorrer com esses grandes conglomerados. O principal objetivo para efetivação dessas empresas monopolista e oligopolista é o fim da concorrência, é eliminado qualquer tipo de atividade concorrencial, ficando o consumidor a mercê da estipulação de preços pelos cartéis, trustes e holdings.

A legislação brasileira destaca em seu ordenamento jurídico princípios que devem ser seguidos a fim de combater situações de monopólio, e garantir a segurança dos consumidores, que são os maiores prejudicados nessa relação, pois esses agentes econômicos impedem a livre escolha do cliente em optar por determinado produto bem e/ou serviço. Os princípios em questão que merecem maior destaque é o da livre iniciativa e da livre concorrência, que são na maioria das vezes entendidos como sinônimos, quando na realidade acabam sendo antagônicos.

O Princípio da livre iniciativa é a liberdade que o agente tem de constituir a empresa que lhe couber sem a interferência do Estado quando da escolha da prestação dos bens e/ou serviços; e o principio da livre concorrência refere-se a liberdade do agente em relação a um outro agente, é o direito que lhe é facultado em concorrer com outra empresa. Contudo acabam sendo antagônicos na medida de que a livre iniciativa tem limites, ou seja, o Estado não interfere se a empresa a ser formada não prejudicar a livre concorrência, por exemplo, a fusão entre a maior siderúrgica da Índia (Mittal) e a siderúrgica Arcelor foi vetada pelo governo francês devido ao poder de influência que a nova empresa teria no preço do aço no mercado europeu. Outra fusão que foi combatida foi entre as petroleiras Exxon e Mobbil que formaram a maior empresa de extração e refino de petróleo do mundo. Quanto a esta situação bem destaca Silva,

 Essa prática abusiva, que decorre quase que espontaneamente do capitalismo monopolista, é que a Constituição condena não mais como um dos princípios da ordem econômica, mas como fator de intervenção do Estado na economia, em favor da economia de livre mercado. (2008; p. 795)

  Logo, se a livre iniciativa de compor determinada empresa ameaçar a livre concorrência, o Estado intervém, no Brasil através do CADE, baseado nesses princípios constitucionais e na Lei Antitruste.

 Conclusão

 Como abordado o monopólio acontece quando uma única firma detém o poder de mercado e comércio concentrado, não dando margem para que novas empresas surjam, a fim de gerar concorrência. E diante de uma situação desta deve o Estado intervir e mediar essas relações para que o consumidor sem o poder de escolha seja lesado. Porém existem situações de monopólio amparadas pelo Estado no caso das invenções, quando o Estado autoriza uma patente, em que o inventor está amparado pela lei de patentes, só podendo ele usufruir dos lucros auferidos de sua criação; os monopólios estatais também são autorizados pelo Estado. Contudo as outras práticas monopolistas como trustes, cartéis e holdings, são combatidas pelo Estado através dos princípios constitucionais e da Lei Antitruste, que regula essas infrações. 

Entretanto apesar de todo aparato jurídico o que se percebe é que desde que o modo de produção capitalista evoluiu para formas oligopolistas não existe mais economia de mercado e nem livre concorrência, a globalização trouxe a centralização da economia nas grandes empresas e em seus agrupamentos, as maiores empresas de automóveis, computadores, petróleo, software, tem entre 2 ou no máximo 10 empresas, são oligopólios. Com isso por vezes essa legislação pode ser ineficaz, pois essa realidade é um problema estrutural, mas cabe ao Estado mediar essas relações a fim de que ninguém seja lesado, nem empresários, e nem principalmente consumidores.

 Referências

AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: do Direito Nacional ao Direito Supranacional. São Paulo: Atlas. 2006

 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de empresa. Vol.1. 12ª ed. São Paulo: Saraiva.2008.

 FILHO SALOMÃO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. 3ª ed. São Paulo: Malheiros. 2002.

 MENDES, Judas Tadeu Gassi. . Economia: Fundamentos e Aplicações. São Paulo: Prentice hall. 2004.

 ROSSETTI, J Paschoal.  Introdução à Economia. 20 ed. São Paulo: Atlas 2003.

 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª ed. São paulo: Malheiros.2008

 VASCONCELLOS, Marco Antônio Sandoval de. Economia: Micro e Macro. São Paulo: Atlas, 2000.

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Autor: Frederico De Sousa Almeida Duarte


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