Castração química: controle social na formação do senso comum penal
CASTRAÇÃO QUÍMICA
controle social na formação do senso comum penal
Ana Carolina de Paiva Sá
SUMÁRIO: Introdução; 1 Alógica da Castração Química: conceito e procedimento; 2 Dogmática penal e seu modus operandi ; 3 Meios de proliferação do senso comum penal Considerações Finais. Referências.
RESUMO
A dogmática penal manipula a massa no desenvolvimento de um senso comum penal através dos manuais de Direito e da mídia em geral. Apresentam-seidéias e pensamentos do modus operandi do método dogmático dentro da lógica da castração química.
PALAVRAS-CHAVE: CASTRAÇÃO QUÍMICA. DOGMATISMO PENAL. SENSO COMUM PENAL. CONTROLE SOCIAL.
Introdução
Não é de hoje que o homem vem procurando investigar a mente do seu semelhante para identificar e trazer à tona o real perfil psicológico daqueles a quem apresentam características de criminosos. Desde os primeiros momentos do pensamento humano existe a tentativa de saber o que se passa na mente do seu próximo para este vir a cometer crimes. Foram e continuam sendo várias as formas de estudo para traçar esse aspecto criminal que afeta o homem bem vs mal, criminoso vs bom cidadão e a procura de formas de punir este tipo de conduta.
A certeza de que não haveria a partir desses primeiros crimes uma sociedade respeitosa quanto aos bens de outrem, começa-se a pensar uma justiça e punição de tais atos, tendo em vista que o bom operador do Direito dedica-se não só ao estudo da ciência do Direito, mas também ter um contato com as ciências que englobam outros estudos, principalmente intimamente ligados ao ser humano. Tal estudo, feito não somente pela ciência da criminologia, serve para obter a eficiência e eficácia ao tratar da análise do perfil biopsicossocial do criminoso determinando-se assim a causa e origem do ato criminoso, criando um verdadeiro perfil da conduta da pessoa que cometeu o delito.
Contudo, é preciso que se tenha uma educação penal mais forte, onde não nos preocupemos apenas a resolver os problemas sócio-criminais com medidas arcaicas. Bem como é preciso que um bom juízo suspenda a forma trivial de pensar a criminalidade.
Este artigo utiliza-se de manuais e livros de história do Direito Penal de datas passadas no sentido de dar teor histórico mais elevado sobre o tema do desenvolvimento do direito penal através de um aspecto evolutivo. Com a adoção de idéias difundidas por escritores, procura prestar informações sobre os principais elementos da história do direito penal.
Será abordado como se dá a formação do pensamento penal dogmático, seu modus operandi, e formas de tornar tal axioma aberto a críticas e menos “arrogante” em seus discursos no que tange à sua forma de sempre mostrar “verdades absolutas”.
A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado brasileiro adiou a votação da inclusão da pena de castração química para condenados por crimes sexuais contra crianças. Dentro deste contexto, analisar-se-á a castração química e o arcabouço formado pelas formas de manipulação das massas.
2 Criminologia e institutos do Direito Penal
2.1 Conceito de Criminologia
A Criminologia é a ciência que estuda os fenômenos e as causas da criminalidade, a personalidade do criminoso, sua conduta delituosa e o modo de ressocializá-lo. Diferentemente do Direito Penal, a Criminologia volta-se para a explicação do crime, e não para o seu enquadramento. A teoria moderna sobre a correlação entre crime e pena originou-se dos trabalhos de Cesare Beccaria, criminologista italiano, que em sua obra “Dos delitos e das penas” (1764), criticou duramente os sistemas penais de sua época, que concedia tratamento distinto ao culpado segundo a classe social a que pertencesse. Em conseqüência, Beccaria propôs um direito penal baseado em princípios como os de que a justiça penal deve ser pública e as provas claras e racionais, eliminando-se a tortura; todos os cidadãos devem ser iguais perante a lei penal; o critério para medir a gravidade dos delitos tem que ser o dano social produzido por cada indivíduo, sem se considerar critérios morais,como o pecado ou a posição social da pessoa ofendida; é necessário haver uma rigorosa proporcionalidade entre os delitos e as penas; deve-se abolir a pena de morte por ser injusta, desnecessária e de pequena eficácia.
O homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedida. Só o direito da força pode, pois, autorizar um juiz a infligir uma pena a um cidadão quando ainda se duvida se ele é inocente ou culpado. (BECCARIA, p. 35, 1993)
2.2 Institutos do Direito Penal: crime e pena
O conceito de crime evoluiu ao longo da história. A princípio, considerava-se crime toda ação contrária aos costumes, crenças e tradições, mesmo que não estivesse definida em lei. A punição era vista como uma forma de vingança exercida por algum membro da família ou clã do ofendido, passando depois a ser privativa da autoridade tribal, uma vez que a vingança privada conduziria à destruição da solidariedade grupal. Durante milênios, confundiu-se o direito de punir com a vingança, justificando a tortura e as penas bárbaras, aceitas até mesmo pela igreja medieval. Só no século XVIII, passou a prevalecer o conceito de que o fundamento do direito de punir baseava-se na necessidade social de proteger o grupo contra o criminoso. Analisando a relação entre criminalidade e valores, ressalta Alessandro Baratta:
Por debaixo do problema da legitimidade do sistema de valores recebido pelo sistema penal como critério de orientação para o comportamento socialmente adequado e, portanto, de discriminação entre conformidade e desvio, aparece como determinante o problema da definição do delito, com as implicações político-sociais que revela, quando este problema não seja tomado por dado, mas venha tematizado como centro de uma teoria da criminalidade. Foi isto que aconteceu com as teorias da “reação social”, ou labeling approach, hoje no centro da discussão no âmbito da sociologia criminal. (BARATTA, p. 86, 2002)
Pena é a sanção imposta pela justiça a uma pessoa que cometeu um crime ou infração. Pode tomar formas que variam da sentença de morte, açoitamento ou algum tipo de mutilação física, até prisão, multas e sentenças suspensas, aplicadas apenas se a transgressão repetir-se num prazo de tempo especificado. Nas sociedades primitivas, a pena era aplicada pelo indivíduo ofendido ou por sua família e tinha caráter vindicativo ou retributivo, mas não guardava relação com a espécie ou gravidade da ofensa em qualidade nem em quantidade. Conforme informa-nos Cláudio Guimarães:
A execução da pena era precedida de cerimônia destinada a impressionar o povo. O condenado permanecia em exposição pública, no patíbulo, pelourinho, ou nos locais ligados à prática do crime. Era a oportunidade para que os expectadores do terrível suplício cuspissem, jogassem pedras e lama, ou esbofeteassem o condenado antes da hora final. (GUIMARÃES, p. 17, 2001)
Gradualmente, firmou-se a idéia de pena proporcional, representada pelo princípio que declara “olho por olho, dente por dente”. O estágio seguinte foi a aplicação da punição por indivíduos controlados pelo Estado ou pela comunidade. Mesmo nessa fase, o caráter vingativo ou retributivo da pena permaneceu. Aos poucos, sob a influência de pensadores como Cesare Beccaria e Jeremy Bentham, foi substituído pelos princípios de proteção e reforma, de modo que as penas que envolvem sofrimento físico passaram a ser rejeitadas pela sociedade. A Constituição Federal consagra o estabelecido nas constituições e códigos penais anteriores. Estabelece que a lei regulará a individualização da pena e especifica os tipos de penas que serão ou não adotadas. Entre as penas proibidas estão as de morte (com ressalva para caso de guerra declarada), de prisão perpétua, de trabalhos forçados e de banimento, além das cruéis. Acerca do princípio da legalidade e seu condicionamento sobre a pena, Felipe Vieira faz a seguinte constatação:
O princípio da legalidade apresenta uma cláusula de reserva para a elaboração de normas incriminadoras. Assim, somente lei em sentido formal, ou seja, aquela que passa pelo trâmite do Poder Legislativo com a posterior sanção do titular do Poder Executivo, pode estabelecer uma figura criminal. Não se reconhece, portanto, competência a outro instrumento normativo que não a própria lei. (VIEIRA, p. 72, 2003)
O Código Penal Brasileiro prevê três espécies de penas: privativas de liberdade, que podem ser de reclusão ou detenção; restritivas de direito; e de multa. As penas de privação de liberdade são cumpridas em penitenciárias ou em seção especial de prisão comum e podem ser de regime fechado, semi-aberto ou aberto. As penas restritivas de direito substituem as privativas de liberdade em alguns casos especificados em lei. O cumprimento das penas é regulado em leis especiais e em regulamentos baixados pelo Poder Executivo. O direito brasileiro prevê ainda mecanismos para a redução de penas e estabelece medidas de segurança em relação a delinqüentes perigosos. Essas medidas são patrimoniais ou pessoais e têm sua duração mínima fixada em lei. Sua subsistência e prorrogação dependem das condições de periculosidade do condenado. Na medida em que o Estado foi se consolidando como força de organização social e política, assumiu a responsabilidade de pacificação social por intermédio de uma instituição pública, hoje chamada Poder Judiciário. Esse poder, devidamente institucionalizado e estruturado, reclamou o monopólio da administração da justiça e retirou do domínio privado a composição dos litígios. Portanto, o Estado deve proporcionar garantias à liberdade do indivíduo, mantendo o acesso à justiça e não se afastando das reclamações a ele dirigidas. No que concerne ao princípio fundamental da cidadania como expressão do conteúdo democrático do Estado, afirma Vera Andrade:
O conteúdo da democracia e de suas instituições deve encontrar sua legitimidade, entre outros elementos, no conteúdo da cidadania. E, em vez de a cidadania moldar-se às exigências das instituições, estas é que devem moldar-se às exigências da cidadania, sob pena de, em face de sua ambigüidade constitutiva, produzir-se a hegemonia de seus potenciais reguladores sobre seus potenciais emancipatórios. (ANDRADE, p. 78-79, 2003)
Além de assegurar o direito à liberdade em gênero e em espécie, a Constituição o cercou de certa proteção contra a atuação tanto do legislador como dos agentes públicos de execução das leis. São as garantias materiais, título sob o qual agrupam-se normas de objeto variado mas finalidade semelhante. Dentre elas estão as regras que limitam as espécies normativas que podem definir crimes, as que impedem a criminalização de certas condutas e as que limitam o poder do Estado na privação da liberdade do indivíduo. A Constituição Federal dedica um conjunto importante de normas ao direito processual e, dentro dele, especificamente, ao processo penal. Fundada na teoria dualista clássica, abrigou, de um lado, o evidente interesse público na repressão ao crime e, de outro, o interesse do indivíduo de provar sua inocência. O réu, e mesmo o condenado, tem um conjunto de direitos a serem respeitados e caberá ao juiz tutelá-los. A justiça, também no campo penal, é o produto dialético do conflito entre partes antagônicas: a pretensão punitiva do Estado contra a pretensão de liberdade do réu, numa disputa na quais poderes e direitos são delimitados constitucionalmente.
3 A lógica da castração química: conceito e lógica penalista brasileira
São dois os tipos de castração, a saber, física e química. A castração física é usada por algumas razões: de forma terapêutica, como é o caso de se usar para a cura do câncer testicular ou de próstata ou mesmo para a mudança de sexo. No caso aqui objeto de estudo, é utilizada como punição, é usada desde a Antiguidade para impor rebaixamento a subjugados em guerras e, na primeira metade do século XX, com o objetivo de “purificar a raça”, tornando vários tipos de criminosos estéreis. A castração pode ser interpretada, inclusive, decorrente de transtornos psiquiátricos. A história também registra a castração por motivos religiosos, como no caso dos castrati, destinados a ter voz aguda para cantaremem igrejas. A castração química é uma forma temporária de castração ocasionada por medicamentos hormonais. É uma medida preventiva ou de punição àqueles que tenham cometido crimes sexuais violentos, tais como estupro e abuso sexual infantil. Depo-Provera, uma progestina, é uma droga que é por vezes utilizada no tratamento. A castração química consiste na aplicação de hormônios femininos (o mais usado é o acetato de medroxiprogesterona) que diminuem drasticamente o nível de testosterona. Nesse caso, os efeitos só se mantêm enquanto durar o tratamento. (AGUIAR, 2007)
É nesse contexto de aumento da criminalidade sexual, alarmado por uma sensação de um estado de emergência, pela impressão que se necessita de algo a ser feito, que o legislador busca criar leis e punições, não obstante seja claro o total desconhecimento sobre o assunto. É pouca a bibliografia sobre o tema, e na maioria das vezes temos apenas questões e discussões que se desenvolvem fora do contexto brasileiro, apelando por diversas vezes ao direito comparado, principalmente no direito americano. Nos escritos bíblicos, o que pode se verificar é a existência de um teor punitivo rígido, principalmente nas passagens que relatam sobre a violação do bem da vida:
E quem matar a alguém certamente morrerá. Mas quem matar um animal, o restituirá, vida por vida. Quando também alguém desfigurar o seu próximo, como ele fez, assim lhe será feito: Quebradura por quebradura, olho por olho, dente por dente; como ele tiver desfigurado a algum homem, assim se lhe fará. (BÍBLIA, Levítico 17-20, 1980)
A partir daí o Direito Penal começa a se configurar e ganhar formas que seguem o mesmo parâmetro bíblico ou diferentes acepções para punir o delituoso. Seja com as Leis das XII Tábuas, Lei de Talião e Código de Hamurábi são exemplos claros de Códigos Penais da Antiguidade, mas que se propõem não a punir com privações de direitos ou liberdades, apenas com punição igual e completiva àquela que foi cometida. Essa era a forma, pensava-se, proporcional de apenar o culpado, pouco importando a intenção. (NORONHA, p. 20-21, 1997)
Os pensamentos foram evoluindo em tempos antigos e, até mesmo, retroagindo em eras mais modernas conforme fosse a utilidade que o Direito tivesse para as classes dominantes e sob o escopo da busca por uma sociedade justa aplicam diversas formas de pensar o Direito como forma de legitimar sua vontade: a manutenção do status quo. Mostrando que o Direito Penal de certa forma não “evolui”, apenas acompanha os caminhos que o homem segue na história. Na contramão do que muitos pensam ou divulgam os crimes hediondos não são aqueles que trazem uma carga excessiva de injustiça ou violência. A definição de hediondo está naquele crime que o legislador entendeu ser mais reprovável. (FRANCO, 2000)
Analogicamente ao objeto de estudo aqui suscitado podemos trazer a Lei de Crimes Hediondos, 8.072/90, foi organizada para sanar problemas de grande repercussão social e que a mídia ainda explorava com bastante ênfase tais como: o seqüestro do publicitário Roberto Medina no Rio de Janeiro, o assassinato da atriz Daniela Perez, e, logo após, as chacinas da Candelária e de Vigário Geral, momento em que foi incluído no rol dos crimes hediondos o homicídio através da Lei 8.930/94. (LEITE, 2005) Além do mais, vem como forma de tentar ressocializar o agente ativo do crime, por trazer uma pena maior.
Por que a ressocialização nunca foi verdadeiramente buscada. O índice de reincidência nas penitenciárias é elevadíssimo no mundo todo, e deu origem ao lugar-comum da prisão como universidade do crime, o que prova que é mesmo um mito. Mas pelo menos esse mito tinha a virtude crítica de impedir uma visão de neutralização da pena do isolamento, do apodrecimentoem vida. Onovo sistema, pelo contrário, assume como legítima esta situação. Para os consumidores falhos, novos desajustados inúteis do empreendimento neoliberal, um encarceramento desse tipo já é representado no Brasil pela lei dos crimes hediondos. Todo mundo concorda com esse apodrecimento em vida. (BATISTA, 2002)
Não temos como determinar a data exata em que as estupros ocorrem e qual a sua verdadeira intenção em cada caso concretos, mas quando estes casos passam a ser expostos pela mídia com bastante veemência, o pavor e o medo tomam conta da população. O tema ficou mais premente na sociedade a partir do Projeto de Lei nº 7.021/02 que propunha a modificação dos arts. 213 e 214 do Código Penal Brasileiro, fixando a pena de castração com recursos químicos para os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que passariam a ter a seguinte redação:
Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena – castração, através da utilização de recursos químicos.
Art. 214 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Pena – castração, através da utilização de recursos químicos.
O legislador que buscou justificar tal posição apenas nos apelos midiáticos que ecoam na imprensa. (PINHO, 2002)
JUSTIFICAÇÃO
O abuso sexual, principalmente contra crianças e adolescentes, tem atingido proporções alarmantes, preocupando autoridades no mundo inteiro. Existem grupos criminosos atuando na exploração sexual a nível internacional.
Recentemente, no Estado da Califórnia (Costa Oeste dos Estado Unidos), a pena de castração química foi aventada como punição para os crimes sexuais.
É preciso que se tomem medidas drásticas e urgentes também no Brasil, pois a sociedade não pode mais ficar exposta a essas atrocidades, assistindo à violência sexual cometida contra mulheres, crianças e adolescentes de forma impune.
Neste sentido, a exemplo da solução apontada no Estado da Califórnia, conclamo meus ilustres Pares à aprovação desta proposição como contribuição desta Casa Legislativa no combate a esses crimes contra a liberdade sexual, considerados hediondos.
Sala das Sessões, em de de 2002.
Deputado Wigberto Tartuce
Pela leitura da simples justificativa, observa-se que o legislador não informa qual a modalidade de castração química seria utilizada. À época, ainda não se havia mudado a redação e agregado o entendimento de que hoje se tem (de que a mulher também pode ser autora do crime), no entanto o legislador desconhecia o fato que o estupro só podia ser cometido por homem, mas admitia a mulher como co-autora. (PIERANGELI, 2007) Como, então, punir uma mulher?
Outra premissa equivocada do legislador é ligada ao fato da impunidade dos crimes sexuais contra crianças e adolescentes. Percebe-se que o legislador tem a mesma ideia do senso comum penal e acredita que subrrogar uma pena de reclusão, (de seis a dez anos, que ainda conta com a agravante de aumento de pena quando o crime for praticado contra criança ECA, Lei nº 8.069/90), pela medida da castração é o procedimento mais efetivo para se acabar com o problema. (PINHO, 2002) Essa desproporcionalização entre o crime e a pena cominada não é aceitável porque desconsidera o atributo da pessoa humana, essa pena desproporcional produz mais alarme social que o crime em si e acaba afetando o que o próprio código penal considera como aspecto jurídico da segurança social.
A Constituição Federal de 1988 traz no seu art. 5º a proibição de tortura e de tratamento cruel ou degradante, bem como de penas de morte ou de caráter perpétuo, além individualização (proporcionalização) da pena. Tal proporcionalidade da pena visa integrar a idéia de justiça contida no Direito, logo o princípio da proporcionalidade intervém na cominação, na aplicação e na execução da pena. A pena na pode exaurir-se num tiro de aflição e execração pública, não pode ser uma coerção puramente negativa. (BATISTA, p. 100, 2007)
Esse tipo de pena desarma completamente todo arcabouço formado pelos estudiosos das políticas criminais, a exemplo de Montesquieu que se refere à “justa proporção das penas com os crimes” (MONTESQUIEU, p. 107, 2002), bem como o que prega Beccaria sobre a “destruição de sentimentos morais”. (BECCARIA, p. 200, 2002).
A idéia de que uma pena deve ser proporcional ao delito e proveitosa à coletividade é amplamente aceita no mundo inteiro, no entanto parece o legislador, na concepção de uma nova forma de atribuir gravidade a certos crimes olvidou este aspecto e concentrou forças para criminalizar, na conduta em estudo, atitudes menores. Isto apenas revela uma medida para, cinicamente, tranquilizar a opinião pública, uma vez que a taxa de criminalidade é alta, como acontece agora no mundo capitalista. Essas medidas desproporcionais são de natureza doentia: insistem numa política criminal errada esquecendo os novos rumos da criminologia e da própria dogmática, para construir um falso modelo de proteção. Deste modo, viu-se a ruptura de outro importante princípio do Direito Penal que é o da intervenção mínima que Greco conceitua como sendo “o responsável não só pela indicação dos bens de relevo que merecem a especial atenção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização”, (GRECO, p. 49, 2008) e ainda diz:
O Direito Penal deve, portanto, interferir o menos possível na vida em sociedade, devendo ser solicitado somente quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, não forem capazes de proteger aqueles bens considerados da maior importância. (GRECO, p. 49, 2008)
Logo, o que se viu, foi uma infeliz intervenção dos legisladores ao se guiarem pelo furor causado pela mídia nacional e criarem e modificarem ao seu bel prazer a citada lei. A desproporção entre a pena cominada e o crime, como foi exposto, é visível, e a intervenção foi descabida. Cogente se faz iniciar a ponderação a que se apoia este trabalho questionando os fundamentos do direito estatal de punir.
Em uma perspectiva ampla totalmente comprometida com o Estado Democrático, investigar-se-á se tal função do Estado é legítima ou não, se é coerente ou não o discurso apresentado com o escopo de justificar e legitimar o jus puniendi. O fim de uma fundamentação, no âmbito político, é legitimar aquilo a que se propõe, ou seja, fundamento é a motivação apresentada para justificar determinadas atitudes de poder que, se procedentes, acabam por conferir legitimidade a tais atitudes. Logo, se a motivação é suficiente e as atitudes se mostram procedentes aos olhos dos membros da sociedade, ou pelo menos aos da maioria destes, está legitimado aquilo que foi proposto, haja vista que aceito ou compreendido. Esse o caminho a ser percorrido pela lei penal para conferir legitimidade ao monopólio do poder de punir estatal; em outras palavras, a questão da legitimação da lei penal, passa pela aceitabilidade social que a mesma venha a ter e sua justificação se dá através dos fins perseguidos ou demandados. (GUIMARÃES, 2008)
Destarte, os fins devem justificar a utilização de meios legítimos e legais para uso da violência pelo Estado. Além disso, tal a legitimação deve transcender, critérios de legalidade, expandindo-se em direção aos critérios axiológicos, fundados na justiça, razoabilidade, verdade e utilidade.
4 Dogmática penal e seu modus operandi
O termo “dogma” é usado para descrever que aquilo que foi dito é inquestionável e é com esse pensamento que se formam a maioria dos pensamentos no campo jurídico. É fonte confiável e todos a este tipo de “literatura jurídica dogmática” recorrem. Neste contexto surge uma forma de dominação e controle social, principalmente no que tange à formação da população quanto a ver como funciona o sistema penal. (BATISTA, 2007)
O método dogmático está sempre a ser apresentado como verdade “verdadeira” e, às vezes, fere a correta concepção do saber científico e isso ocorre quando não é aceito o erro na sua teoria. Por exemplo, o jurista ao verificar que há erro em sua teoria, afirma a lei como errada e não sua hipótese. A dogmática como lógica (não contraditória) cai por terra quando observada a falta de estrutura interna e como não contrária ao texto da lei não resiste à verificação. Verbi gratia, a expressão “furtar é crime” não se sustenta por não ser tipificado em caso de estado de necessidade. (ZAFFARONI, p. 149, 2007)
A dogmática tem um modus operandi que legitima sua função de prolatora da verdade absoluta. Nilo Batista ensina o seu funcionamento:
As etapas do método jurídico são: 1ª demarcação do universo jurídico (catalogação completa dos textos legais vigentes [...]); 2ª análise e ordenação (as leis válidas são de início apreciadas individualmente, e logo, a partir de semelhanças e disparidades, [...]); 3ª simplificação e categorização (o material resultante das etapas anteriores é simplificado, quantitativa e qualitativamente, dando origem aos princípios classificatórios, que funcionarão como eixos categoriais); 4ª reconstrução dogmática (a dogmática, pela classificação e reorganização da “matéria” legal, assim reconstruída, produz um sistema que revelará e demarcará conteúdo e inter-relacionamento lógico dos textos legais, “devolvidos” sob a condição de serem conhecidos através da mediação desse sistema. (BATISTA, p. 119, 2007)
Este senso comum penal (que pensa apenas na punição do delinqüente como sendo a única forma de justiça) já fora comentado por Foucault:
A punição vai-se tornando, pois, a parte mais velada do processo penal, provocando várias conseqüências: deixa o campo da percepção quase diária e entra no da consciência abstraia; sua eficácia é atribuída à sua fatalidade não à sua intensidade visível; a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o abominável teatro; a mecânica exemplar da punição muda as engrenagens. Por essa razão, a justiça não mais assume publicamente a parte de violência que está ligada a seu exercício. O fato de ela matar ou ferir já não é mais a glorificação de sua força, mas um elemento intrínseco a ela que ela é obrigada a tolerar e muito lhe custa ter que impor. (FOUCAULT, p. 13, 2004)
A formação dogmática pregada nas academias sendo fielmente aceita e a punição como sendo o discurso fundamental utilizado muda completamente as engrenagens do que seria a função real do direito penal, real no sentido de proteger a sociedade e punir compativelmente o crime e o criminoso. (FOUCAULT, p. 12, 2004)
A dogmática penal é assim concebida pelos penalistas que protagonizam e compartilham do seu paradigma, como uma ciência normativa (de ‘dever ser’), que tem por objeto o Direito penal identificado com a legislação penal vigente e por método o técnico jurídico de natureza lógico abstrata, cuja tarefa é a ‘construção jurídica’ de um sistema de conceitos e princípios direcionado por uma função essencialmente prática. (ANDRADE, p. 125, 1994)
É exatamente a função instrumental, “essencialmente prática”, a que se preza a dogmática penal, fundamentada em pressupostos racionais e garantidores, que teriam por finalidade transformar o que foi idealizado pelo plano legislativo e será aplicado pelos juristas de forma segura e igual, o embasamento do monopólio da violência física praticada pelo Estado Moderno.
Resumindo, o método dogmático versa um exame da lei, na sua classificação em elementos e na montagem destes elementos de forma coerente (sistemática), junta-se tudo isso e tem como conseqüência uma teoria, aceita como verdade absoluta. (ZAFFARONI, p. 146, 2007) Esta verdade absoluta é pregada nas universidades e na mídia de modo a propagar o senso comum penal, como veremos no tópico a seguir.
5 Modos de proliferação do senso comum penal
A manutenção do status quo é parte fundamental do sistema penal vigente, logo é importante para o cumprimento desta função que, enraizada na falta de juízo correto do senso-comum, se qualifique os indivíduos das classes mais baixas como criminosos de forma que se assegurem os interesses das classes dominantes. Os meios que sagazmente propagam a idéia dogmática do Direito Penal são essencialmente a mídia (TV, rádio, jornais, internet etc.), na sociedade e os manuais, na academia. (ANDRADE, 1995)
Pela mídia são selecionados os indivíduos de classe inferior, pois eles são os que vive à margem da sociedade, isolado de todo o conhecimento e perto dos outros, dos criminosos e traficantes e têm, portanto, uma tendência a se colocar mais cedo e mais fielmente ao mundo do crime. (BARATTA, 2004)
Roberto DaMatta explica essa relação mídia/massa na formação do senso comum penal:
No Brasil, a transgressão é tratada como escândalo, pois tem que explodir o sujeito, fazê-lo passar pela vergonha, denunciá-lo publicamente, porque ele não vai ser preso (...). Qualquer brasileiro sabe que, no escândalo do momento (qualquer que ele seja), a punição vai depender menos das circunstâncias e muito mais da pessoa. Não é somente uma questão de indeterminação, pois poderia haver competição entre a lei e a pessoa. Não! O que há é uma certeza de que a lei varia de acordo com a pessoa à qual ela se aplica. (DAMATTA, p. 01, 2007)
Destarte surge, criada pelos meios de comunicação social, a etiqueta social (labbleing approach) que provoca a alienação da sociedade em geral criando um juízo errado de pessoas e das leis penais. Esta é dimensão que a mídia aplica ao marginalizado. Colabora, além disso, para a disseminação do senso comum penal controlando as notícias e monopolizando a atenção nos telejornais, nos impressos e na internet. (DAMATTA, 2007)
Por sua vez os manuais de direito penal, doutrinam a mente dos acadêmicos de forma que há “quase inexistência, [...] de ferramentais dogmáticos que pudessem ser utilizados como auxiliares nos processos de transformação social ou de reconhecimento e concretização dos direitos já conquistados, mas que ainda não são aplicados”. (FONSECA, p. 02, 2006)
Esquemas, quadros sinóticos etc. minimizam o problema do Direito Penal e buscam apenas conceituar os institutos e tipos penais, fazendo com que a reflexão tenha por objetivo apenas decorar exemplos e aplicá-los a casos concretos, o que muitas vezes pode não ocorrer visto a disparidade entre exemplos manualísticos e vida real. (BATISTA, p. 05, 2007) As editoras esquecem o seu papel de difusoras de conhecimento para ocupar lugar de destaque no mercado de consumo de livros e, para além, pelo “monopólio do direito de dizer o direito”. (BOURDIEU, 1989)
Quando se juntam, mídia e manualistas esquecem suas divergências e mantém um discurso dominante e legitimador para toda a massa alienada (incluindo-se aqui alunos universitários) que se transformam em meros repetidores do senso comum penal. Sobre este assunto ensina o Professor Nilo Batista:
O compromisso da imprensa - cujos órgãos informativos se inscrevem, de regra, em grupos econômicos que exploram os bons negócios das telecomunicações - com o empreendimento neoliberal é a chave da compreensão dessa especial vinculação mídia-sistema penal, incondicionalmente legitimante. Tal legitimação implica a constante alavancagem de algumas crenças, e um silêncio sorridente sobre informações que as desmintam. O novo credo criminológico da mídia tem seu núcleo irradiador na própria idéia de pena: antes de mais nada, crêem na pena como rito sagrado de solução de conflitos. Pouco importa o fundamento legitimante: se na universidade um retribucionista e um preventista sistêmico podem desentender-se, na mídia complementam-se harmoniosamente. Não há debate, não há atrito: todo e qualquer discurso legitimante da pena é bem aceito e imediatamente incorporado à massa argumentativa dos editoriais e das crônicas. (BATISTA, p. 03, 2002)
6 CONCLUSÃO
Ao final desta exposição, é possível sintetizar as idéias desenvolvidas nas proposições seguintes:
Com o predomínio do Direito, o Estado assumiu a função punitiva e muniu-se do aparato da Justiça para a manutenção da ordem pública. Sob esse sistema, os crimes são cometidos contra o Estado, e a aplicação da punição por indivíduos é ilegal.
Pela importância dos valores que protege e o rigor das sanções que comina, o Direito Penal é indispensável para a segurança e a estabilidade jurídica das relações sociais.
O Direito Penal contemporâneo e a Criminologia mantêm estreitas relações, observando-se a influência cada vez maior desta, na medida em que os legisladores penais aprofundam seu interesse pelo infrator.
As garantias materiais e processuais do direito à liberdade fundamentam o valor da democracia na ordem jurídico-processual. As normas processuais constituem instrumento de atuação do direito material objetivo. E é pela observância do devido processo legal que a atuação estatal se vê legitimada no exercício da função jurisdicional.
O crescimento da violência e a impunidade dos criminosos induziram a sociedade a exigir mudanças significativas nos padrões clássicos da Criminologia.
O advento do capitalismo traz consigo uma excessiva carga de individualidade ao homem que vive nesse meio, a paz e a ordem em seu âmbito reservado sempre aparecem em detrimento da paz e ordem do meio social, melhor dizendo, a paz e a ordem sociais serão, antes de tudo, a paz e a ordem de cada setor particular inserido nesse meio social.
Em geral, os que mais clamam por paz e ordem sociais são aqueles que não estão inseridos no plano marginalizado da sociedade. São esses mesmos sujeitos que são detentores do poder legislativo e judiciário, criando e interpretando leis que são conservadoras do status quo.
Manter a paz e a ordem social mediante as penas aplicadas aos criminosos, essa é a função declarada do Sistema Judiciário Penal vigente, contudo observa-se uma clara manutenção do status quo da sociedade presente, essa sim, a real função desse mesmo Sistema Penal. Uma busca por uma sociedade mais igualitária é o principal intento daqueles que vêem uma coletividade pensadora mais nos seus próprios interesses privados, prejudicando outros que não têm condições iguais de inserção em um meio puramente individualista.
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