Tratados internacionais sobre os direitos humanos e sua aplicação no Brasil

TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE OS DIREITOS HUMANOS E SUA APLICAÇÃO NO BRASIL

Sônia de Oliveira Santos Baccarinii

RESUMO

A proposta do presente trabalho é analisar a formação e a implantação do Direito Internacional dos Direitos Humanos e os avanços trazidos com a Constituição Brasileira de 1988 no que se refere à institucionalização destes direitos e os instrumentos legais disponíveis no sistema brasileiro para a proteção destes direitos.

Tal trabalho consistirá em uma abordagem sucinta a respeito do sistema internacional de proteção de direitos humanos tendo como base seus precedentes históricos, sua estrutura, seus instrumentos e mecanismos, especialmente perante a Corte e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

O exame do aparato internacional de proteção dos direitos humanos introduzirá elementos fundamentais para que se desenvolva uma análise acerca da posição da atual legislação processual penal brasileira perante os tratados internacionais de direitos humanos.

Na conclusão do trabalho é desenvolvida uma análise crítica sobre alguns aspectos da legislação ordinária brasileira, posições doutrinárias e seus equívocos relacionados aos direitos humanosconstitucionalmente assegurados, internacionalmente consagrados e protegidos e a real eficácia de todo aparato legal disponível diante deste modelo sócio econômico dominante.

Palavras chave: Direito Internacional, Direitos humanos, aplicabilidade.

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objetivo geral à apresentação dos principais instrumentos legais internacionais de proteção aos direitos humanos, precedenteshistóricos e a harmonização destes instrumentos com a legislação brasileira, com ênfase no sistema interamericano. Em seguida será desenvolvida a conclusão no sentido de uma crítica a real eficácia de todo aparato jurídico disponível.

A preocupação com a proteção internacional dos direitos humanos é um fenômeno relativamente recente. Pode-se dizer que somente ganharam força a partir do pós-guerra em resposta as atrocidades desmesuradas que aconteceram no decorrer desse conflito que envolveu boa parte do mundo.

Com o término da 2ª Guerra Mundial e a conseqüente indignação da comunidade internacional quando vieram a tona às notícias sobre os massacres que dizimaram populações inteiras, perseguições a grupos étnicos e o desprezo total a vida humana, neste sentido, na busca da reconstrução de novos paradigmas significando uma ruptura com o que representou a 2ª Guerra Mundial, em 10 de dezembro de 1948 foi aprovadaa Declaração Universal dos Direitos Humanos, distinguindo a visão contemporânea de tais direitos declarando-os como universais e indivisíveisii.

A partir disso fortalece-se a concepção de que os direitos humanos e sua proteção são focos de preocupação internacional que não devem ficar apenas a cargo do Estado, ou já, não devem restringir-se à competência nacional. Tal concepção traz consigo conseqüências importantes que colocam em cheque a tradicional soberania dos Estados na medida em que se discutem intervenções internacionais para garantir ou monitorar casos de violações a direitos humanos.

Deste modo, deve-se atentar para o fato que não existe uma identidade necessária no que se refere ao rol dos direitos humanos e fundamentais. Deste modo muitos direitos podem estar incluídos em um tratado ou convençãoalém dos considerados nas legislações constitucionais,ou ao contrário pode acontecer, como a própria constituição brasileira que garante muitos direitos individuais sociais a mais em relação aos tratados de que a nação faz parte.

No direito brasileiro, após a ratificação de um tratado, ele passa a vigorar na ordem interna e internacional. Regra geral, para que um tratado tenhavalidade dentro do sistema brasileiro, necessitaatender a três fases distintas; celebração do tratado pelo Presidente da República emnome da República Federativa do Brasil (CF, art. 84, VIII); aprovação definitiva pelo CongressoNacional por decreto legislativo (CF, art. 49, I) e finalmente a promulgação pelo Presidente da República, por decreto (CF, art. 84, IV).

Conforme texto do atual art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988 “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Desta forma, está expresso em nossa Carta Magna que tais tratados e convenções, desde que versem sobre direitos humanos, adquirem força de norma constitucional, em toda a sua extensão.

2 BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS HUMANOS

2.1 INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E HUMANIZAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL

Este capítulo tem como objetivo compreender o processo de internacionalização dos direitos humanos e a humanização do Direito Internacional, demonstrando a concepção contemporânea dos direitos humanos, os desafios destes direitos humanos na ordem internacional contemporânea.

2.2 CONCEITO

Primeiramente já referida anteriormente em alguns de seus aspectos históricos, a internacionalização dos direitos humanos pode servista como manifestação cultural filosófica, política ou jurídica. Contudo, o que se quer por em relevo é a internacionalização dos direitos humanos como fruto do reconhecimento da comunidade internacional organizada como sendo um bem comum primordial e, a partir disso, a transformação da pessoa humana em sujeito de direito internacional.

Sendo assim, a preceituação dos direitos humanos não éreservada apenas aos Estados, a multiplicidade de fontes caracteriza a matéria, além das possíveis "fusões" entre fontes de direito interno e as internacionais (tratados, pactos, convenções, jurisprudência internacional).

Para que o indivíduo fosse distinguido como sujeito de direito internacional foinecessário o rompimento de diversas barreiras, uma evolução gradual que aos poucos minou a concepção de que um indivíduo só existe para um mundo jurídico se for um sujeito pertencente a um Estado e de que a titularidade destes direitos apenas se opera através do Estado do qual faz parte.

Nesta concepção o indivíduo não se insere diretamente na comunidade internacional. Se inserta primeiramente em um Estado e como parte dele, em seu próprio mundo jurídico ostenta a investidura de direitos conforme o status que o direito interno de seu Estado reconhece. Operando assim o direito internacional através do direito interno de cada Estado, o que equivale dizer que o direito internacional é o que o direito interno recepciona.

Alega-se que tal assertiva é verdadeira mesmo quando uma jurisdição internacional confere acesso direto ao indivíduo lesionado em seus direitos. Por razão de dois princípios fundamentais: primeiro que a lesão configure violação de obrigação internacional assumida pelo Estado e segundo, que antes da instância internacional ser acionada se tenha esgotado todas as vias jurídicas internas.

A regra do esgotamento dos recursos internos deve ser considerada como uma oportunidade dada aos Estados pelo Direito Internacional de reparar a violação de direito causada a vítima. No entanto, esta regra não pode ser usada de má-fé pelos Estados impedindo que a vítima tenha acesso a jurisdição internacional. Para Cançado Trindadeiii o exercício de petições individuais sob os tratados e instrumentos sobre direitos humanos é o único vínculo que pode ser exigido, ao invés da nacionalidade, é antes o da relação entre o reclamante e o dano ou violação dos direitos humanos que denuncia.

No âmbito do sistema interamericano de proteção de direitos humanos permite-se exceções aoprincípio do esgotamento dos recursos internos especificadas no Art. 46 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Entre tais exceções está a demora injustificada do atendimento a tais recursos, ou seja, a Convenção Americana é sensível ao problema da demora das soluções para as questões envolvendo violações a direitos humanos, que por sua vez podem tornar ineficazes ações que venham tentar reparar o dano sofrido pelo decurso do tempo.

De outro lado ainda encontram-se as reservas impostas pelos países signatários de Convenções que impedem que seja ampliado o leque de proteção. São medidas restritivas feitas pelos Estados que limitam o alcance das garantias expressas nas determinadas convenções.

A Declaração de Viena de 1993, em seu parágrafo 26, incentiva os Estados a evitarem, tantoquanto possível, a formulação de reservas aos instrumentos de proteção dos direitos humanos. O Programade Ação de Viena, por sua vez, em seu §5°, sugere aos Estados que considerem a possibilidade de limitar o alcance de quaisquer reservas que, por acaso tenham assumido em relação a instrumentos internacionaisde direitos humanos, bem como orienta os Estados a formular tais reservas da forma mais precisa e estrita possível, de modo a que não aceitem reservas incompatíveis com o objeto epropósito do tratado em questão e que reconsiderem regularmente tais reservas com vistas a eliminá-las.iv

Uma das reservas impostas pelo Estado brasileiro diz respeito às visitas in loco previstas pela Convenção Americana de Direitos Humanos, nos termos dos arts. 43 e 48 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. O que o Brasil alega que tais visitas dependem do expresso consentimento do Estado brasileiro. Deste modo, o Brasil buscou evitar que a Comissão tenha o direito automático de efetuar visitas ou inspeções. Além deste fato o Brasil não reconhece a competência do Comitê de Direitos Humanos para receber petições individuais, pois não ratificou o Protocolo Facultativo relativo ao Pacto dos Direitos Civis e Políticos.v

Entende-se que deste modo o Brasil restringe o alcance de uma das funções principais da Comissão Interamericana, justamente aquela que diz respeito às missões especiais de caráter humanitário que poderiam ajudar a coibir práticas constantes de desrespeito a direitos humanos. Dificulta, ainda, o exercício da advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos à partir do momento que restringe as petições individuais.

Contudo, compreende-se que certas precauções não poderiam deixar de ser tomadas, a exemplo das condições de admissibilidade de reclamações a fim de evitar abusos do direito de petição e assegurar sua compatibilidade com as Convenções Internacionais.

Na realidade necessitam conviver harmonicamente diversos instrumentos legais de âmbito internacional, regional e de direito interno. Além disso, ainda existem os tratados e instrumentos "gerais" de direitos humanos e também os tratados e instrumentos "especializados", voltados a aspectos mais específicos da proteção de direitos humanos, inclusive a nível global e regional.

Com a multiplicidade de procedimentos internacionais de proteção se faz necessária uma busca para se evitar o conflito de jurisdição, evitando a duplicação de procedimentos e a interpretação conflitiva de instrumentos internacionais coexistentes. Uma das maneiras discutidas é a coordenação do sistema de relatórios, através de uma padronização dos mesmos. E, ainda, a coordenação do sistema de investigações, que pode facilitar o intercâmbio regular de informações e as consultas entre os órgãos de proteção.

Deste modo ao dificultar o trabalho da Comissão Interamericana impondo restrições às visitas in loco o Brasil se coloca na contramão desta tendência. Em última análise, torna custosa a obtenção de informações que seriam necessárias para salvaguardar as garantias previstas na Convenção em que o Brasil é signatário e ainda torná-las visível aos olhos da comunidade internacional.

Existem diversas expressões empregadas para conceituar direitos humanos, taiscomo direitos naturais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas, direitos individuais, direitos fundamentais do homem e direitos humanos fundamentais,de forma que são tratados, inclusive por diversos autores, como sinônimos de direitos fundamentais. Todas estas expressões são análogas, suscetíveis de inúmeros sentidos que guardam semelhança entre si, mas cada uma com seu próprio significado.

Os direitos humanos surgem na condição de reivindicações morais,que foram surgindo aos poucos, com o passar dos anos através de lutas e ações sociais. Vários autores definem direitos humanos de diferentes formas, entre eles podemos citar Hannah Arendtvi que entende que os direitos humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução. Para Joaquim Herrera Flores:

Os direitos humanos compõem uma racionalidade de resistência, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana. Invocam, neste sentido, uma plataforma emancipatória voltada a proteção da dignidade humanavii.

Os direitos humanos são as condições básicas, superiores esupremas que todo indivíduo deve possuir na sociedade em que está inserido, construído em longo prazo, para eleger os bens jurídicos mais relevantes, iniciando-se com as reivindicações morais e políticas que todo ser humano almeja perante a sociedade e o governo. Neste sentido, esses direitos dão ensejos a um especial conjunto de direitos subjetivos públicosviii que em cada momento histórico concretiza as exigências de liberdade humanas, igualdade e dignidade, categoria esta reconhecida positivamente pelos sistemas jurídicos no plano nacional e internacional.

Assim podemos dizer que direitos humanos são aqueles válidos para todos os povos em todos os tempos, épocas, se constituindo através das clausulas mínimas que o homem deve possuir em face da sociedade em que está inserido.

Quando os direitos humanos são reconhecidos pelo Estado são denominados de direitos fundamentais, uma vez, que via de regra, passam a ser inseridos na norma fundamental do Estado, a Constituição. Assim, direitos fundamentais são aqueles reconhecidos pelo Estado, na norma fundamental, e vigente no sistema jurídico concreto, sendo limitados no tempo e no espaço.

Direitos Humanos são os direitos mínimos, essenciais para que o homem viva em sociedade com dignidade, são os direitos fundamentais do ser humano, entendidos comolimitações contra o forte intervencionismo estatal. ALVARO LAZZARINIix entende que toda pessoa deve ter a sua dignidade respeitada e a sua integridade protegida, independente de cor, raça, sexo, religião, condição econômica e social.

2.2 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS CONTEMPORÂNEOS

José Luiz Quadros de Magalhães define que

Direitos Humanos em âmbito internacional é o conjunto de normas subjetivas e adjetivas do Direito Internacional que visam assegurar ao indivíduo, de qualquer nacionalidade, os instrumentos e mecanismos de defesa contra os abusos de poder de um Estado, e não apenas Estados, mas, outras formas variadas de poder que oprimem, excluem, discriminam e matam.x

Para MAZZUOLIxi, as principais características dos direitos humanos são:

1. Historicidade: os direitos humanos são construídos ao logo do tempo, isto é, são históricos, sendo que, passaram a se desenvolver no plano internacional a partir de 1945 com o surgimento das Organizações das NaçõesUnidas e com o fim da Segunda Guerra.
2. Universalidade: basta ter a condição de “ser humano” para ter direitos de invocar os direitos humanos, isto é, toda pessoa é titular de direitos humanos, seja no plano interno ou internacional, independente de cor, raça, sexo, religião, condição econômica, social ou cultural. “Esta universalização, entretanto, deve ser limitada a determinados campos, como observaalguns doutrinadores, que a universalidade não se aplicaria aos direitos sociais e nem mesmoaos direitos políticos, sendo válida apenas no caso das liberdades negativas. Realmente, ao se retornar à formulação da universalidade contida na Declaração Universal dos Direitos Humanos (“Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos...”), verifica-se que o modelo com o qual setrabalha é o do liberalismo, para o qual o sentido da igualdade consistia na uniforme abstenção do Estado diante da esfera individual de todo e cada ser humano, aqui desprovido de um sentido concreto da existência, tido como mera formulação racional genérica e abstrata.”xii

A realidade social deixou às claras a irrealidade do fundamento do liberalismo, qual seja a concepção dos homens como iguais. Ora, “Essa universalidade (ou indistinção, ou não-discriminação) na atribuição e no eventual gozo dos direitos de liberdade não vale para os direitos sociais, e nem para os direitos políticos, diante dos quais os homens são iguais só genericamente.”xiii

1. Essencialidade: os direitos humanos são vitais ao ser humano sob um duplo aspecto: 1) aspecto material: são essenciais porque destaca a importância do ser humano como fonte do direito. 2) aspecto formal: quer ressaltar que os direitos humanos, por serem essenciais, têm, especial posição normativa dentro do sistema jurídico brasileiro (é abordado logo no início da Constituição). Isso não ocorria na Constituição de 1967 e a Emenda n.° 01/69 que tratavam de forma bem sucinta dos mesmos nos artigos mais distantes do seu texto. Deste modo, a CF/88 inverteu os valores das constituições passadas.
2. Irrenunciabilidade: os direitos humanos não são passíveis de renuncia,isto quer dizer que mesmo a autorização do seu titular não abona ou legitima qualquer violação do seu conteúdo.
3. Inalienabilidade: os direitos humanos são inalienáveis, não é possível sua transferência, seja a titulo gratuito ou oneroso, isto é, não permitem sua desinvestidura por parte de seu titular, a outrem.
4. Inexauribilidade: os direitos humanos são inexauríveis no sentido de que podem sempre se expandir, serem acrescidos de novos direitos, a qualquer tempo, isto é, qualquer tratado ou documento que verse sobre direitos humanos e os defina em um rol, será simplesmente exemplificativo, nunca taxativo,conforme disposto no artigo 5º, §2º da Constituição Federal Brasileira de 1988, quando preceitua que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a republica federativa do Brasil seja parte” [grifo nosso].
5. Imprescritibilidade: os direitos humanos não se consomem pelo lapsodo tempo, podem ser a qualquer tempo vindicados, exceto as limitações expressamente constantes nos tratados internacionaisque prevêem procedimentos em cortes ou instancias internacionais.
6. Vedação do Retrocesso: os Estados não podem deixar de proteger os direitos humanos, pelo contrário, devem proteger cada dia mais, sempre agregando algo de novo e melhor ao ser humano.

Atualmente é possível agregar outras características aos direitos humanos provenientes de declarações e resoluções internacionais discutidas em conferências especializadas.

3 TRATADOS INTERNACIONAIS

O desenvolvimento da sociedade internacional e a intensificação das relações internacionais, em face da globalização eda interdependência cada vez maior dos Estadosxivfizeram despertar o interesse pelo estudo dos tratados internacionais, sendo considerados a fonte mais importante do direito internacional públicoxv, uma vez que se multiplicam cada vez mais os tratados na sociedade internacional.

Os tratados internacionais são considerados como parte fundamental do direito dos povos, que até o romperdo ultimo século representava uma consistência costumeira, assentada, sobre certos princípios gerais, como o pacta sun servanda e a boa-fé.

O direito dos tratados teve inicio nalgum ponto muito remoto da história das civilizaçõesxvi. A partir do século XIX ouve uma sensível ampliação do seu acervo normativo para abranger os direitos multilaterais, já que até então os acordos eram meramente bilaterais. Cabe destacar também que nesta mesma época houve a quebra do protagonismo concentrado na pessoa do chefe de Estado, com a multiplicação dos regimes republicanos, e aos poucos a constitucionalização das monarquias, assim, com a consulta do parlamento como preliminar de ratificação, impôs ao direito internacional a remissão ao direito doméstico do Estado.

A partir do século XX, REZEKxvii, destaca dois fenômenos que, introduzidos no século XX, são fundamentais para que se compreenda o Direito Internacional Público,a importância do surgimento das organizações internacionais e a codificação dos direitos dos tratadosjá que estes dizem respeito à questão do conteúdo das obrigações assumidas por Estados individuais entre si, e, aos efeitos das obrigações decorrentes de um acordo expresso.

3.1 TERMINOLOGIA

O termo tratado pode ser entendido como acordo formal, concluído entre sujeitos de Direito Internacional Público e destinado a produzir efeitos jurídicos nas relações internacional e na ordem interna das partesxviii. A designação de tratados envolve sempre um acordo de vontades. Terminologicamente, tratadoxix é um termo genérico que tem como sinônimos as expressões, declaração, carta ou pacto, ato, estatuto, acordo, concordata, compromisso, convenio, contrato, dentre outrosxx.

A diversidade de designações não encontra ligação com o conteúdo de um tratado, sendo assim, podemos considerar que a designação terminológica não determina a espécie de compromisso que foi firmado.

Porém, cabe ressaltar que a designação terminológica de um tratado, geralmente, traz indícios de seu conteúdo, que podem ou não se confirmar. Sendo assim, a terminologia busca indicar tais traços, ressaltando-se, que não seguem nenhum rigor cientifico, tendo como base os usos e costumes do direito internacional público.

3.2 CONCEITO

Tratado internacional é um ajuste, arranjo, acordo, convenção, declaração formal entre pessoas jurídicas de direito internacional público, onde firmam compromisso de cumprimento e respeito as condições e clausulas incluídas por escrito, tem por finalidade produzir efeitos jurídico nas relações exteriores, criando preceitos de direito positivo, regidos pelas regras de direito internacional.

Podemos dizer que é um gênero que contém em sua natureza diferentes espécies e denominações.

Tratado é um acordo internacional concluído por escrito entre Estados ou entre Estadose Organizações Internacionais, regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específicaxxi.

O tratado é a principal fonte do direito internacional, além de ser a fonte mais democrática, pois representa a vontade dos participantes, que aceitam regular uma relação jurídica por meio de uma norma comum entre si. Em uma demonstração de seu poder soberano, os Estados e organizações internacionais não são obrigados a assinar ou ratificar um tratado que não lhe convém.

O conceito de tratado internacional vem expresso na Convenção de Vienaxxii sobre o Direito dos Tratados de 1969, em seu artigo 2º, alínea a, define tratado como um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regulado peloDireito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou váriosinstrumentos conexos, seja qual for a sua designação.

3.3 CLASSIFICAÇÃO

A Classificação dos tratados podem se dar entre fontes formais e materiais. As fontes formais são imediatas e são objeto de estudo da filosofia do direito, mais próximas, enquanto que as fontes materiais são mediatas, mais distantes, referindo-se a componentes éticos, sociológicos, históricos que servem de substrato para a criação do conteúdo da norma do direito, este sim objeto de estudo do direito internacional público. As classificações de ordem formal (forma do tratado) são:

Ï Em função do número de partes: podem ser: bilaterais (dois Estados) ou multilaterais (mais de dois Estados);

Ï A qualidade das partes: entre Estados ou entre Estados e Organizações Internacionais;

Ï Ao procedimento de assunção do compromisso pelos Estados: exigibilidade ou não de ratificação para o engajamento definitivo dos Estados, ou seja, se o ato é suficiente para o comprometimento definitivo.

Em relação a natureza material:

Ï Em função da natureza do tratado: se é contrato ou norma;

Ï Em função da matéria: direitos humanos ou tratados em geral.

A classificação dos tratados de ordem formal são auto explicativas, o que não é o caso dos tratados de natureza material, sendo assim, tem-se a necessidade de uma explicação mais aprofundada.

“Tratados-norma criam regras de direito, em geral comuns as partes, sem uma contraprestação específica pelos Estados”xxiii, isto é, há apenas a criação de normas em comuns sem a relação de troca.

“Tratados-contrato criam benefícios recíprocos, em geral de cunho econômico ou financeiro”xxiv,isto é, são regras negociadas entre Estados para a redução recíproca de tributos ou a suspensão de barreiras não-alfandegarias em proporções eqüitativas, por exemplo.

Essa classificação ganhou importância no Brasil a partir de uma decisão do Supremo Tribunal Federal em que referia que apenas os tratados-contrato tinham o poder de revogar normas nacionais de natureza tributária, em conseqüência da existência de hierarquiaentre norma complementar e lei ordinária,assim, somente os tratados-contrato seriam suficientes para revogar leis complementares, o que no direito internacional contemporâneo já não tem mais importância, caindo em desuso portanto esta classificação.

3.4 QUANTO AOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

O Direito Internacional dos Direitos Humanos é um direito pós guerraxxv, quando surge a necessidade de reconstrução do valor dos direitos humanos e a crença de esses valores virem a prevenir violações através de um sistema internacional de proteção aos direitos humanos.

Assim, firma-se a idéia de que a proteção aos direitos humanos não podem se restringir ao domínio do Estado ou dacompetência nacional, já que se trata de um tema de legítimo interesse internacional, no entanto, esta concepção inovadora aponta duas importantes conseqüências:

a) a noção de absoluta soberania do estado passa a sofrer um processo de revitalização, pois em prol dos direitos humanos, são admitidas intervenções no plano nacionalxxvi.

b) fica claro que o indivíduo, como titular de direitos, deve ter seus direitosprotegidos na área internacional.

Os Tratados de Direitos Humanosxxvii ganha uma importância diferenciada em muitos Estados, quando não de hierarquia superior, pois trata-se não de obrigação entre os estados, mas sim de uma obrigação em relação aos indivíduos de cada Estado.

3.5 TEORIAS

Ao se analisar a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, percebe-se que existem diversos dispositivos versando acerca da relação do Brasil com a ordem internacional.

Todavia, cabe dizer que não existe uma norma que estabeleça a prevalência e a superioridade dos tratados internacionais no ordenamento interno.

No entanto, destaca-se o parágrafo único do artigo 4° da CF/88, que determina a busca da integração econômica com os demais países da América Latina, deixando transparecer o objetivo do legislador em conduzir o país a uma real integração com os demais países latino-americanos; o que, porém, não é suficiente para que se possa afirmar a superioridade dos tratados diante de norma de direito interno.

O Supremo Tribunal Federal consolidou, na década de 1970, o Recurso Extraordinário n°. 80.004, onde se discutia o conflito existente entre a Lei Uniforme de Genebra sobre Letrasde Câmbio e Notas Promissórias, tratado devidamente promulgado no Brasil, e o Decreto-Lei n°. 427/69.

Mediante a decisão proferida no referido julgamento, tem-se que a posição de recepção plena do tratado internacional fora ressaltada, sem, contudo, apresentar um status supra legal.

Portanto:

Os tratados internacionais gerais integram-se ao ordenamento pátrio no mesmo nível hierárquico de uma norma ordinária. Dessa forma, o tratado internacional e a lei interna convivem no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro e, do ponto de vista hierárquico, equiparam-se, prevalecendo, em hipótese de antinomia, a norma mais recente, adotando-se a aplicação do princípio lex posterior derogat legi priori (lei posterior derroga lei anterior) ou, então, lex posterior generalis non derrogat priori speciali (lei geral posterior não derroga especial anterior) (MARTINELLI; VIEIRA, 2007)xxviii.

3.6 POSICIONAMENTO DOS TRATADOS

No que concerne à relação dos tratados internacionais sobre direitos humanos à luz do direitointerno brasileiro, deve-se destacar algumas correntes, como a posição de hierarquia constitucionale a posição de natureza infraconstitucional.

Em relação à primeira corrente supracitada, tem-se que os tratados internacionais sobre direitos humanos ganham hierarquia constitucional em virtude do dispostono parágrafo 2°, do artigo 5°, da CF/88.

Indo de encontro a esta corrente, configura-se o voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Veloso, nos autos do habeas corpus n°. 82.424/RS, onde manifesta-se pela “posição hierárquica superior de tais tratados, indicando, inclusive uma idéia de supralegalidade dos direitos humanos”.

Por outro lado, em relação à segunda corrente, tem-se que os tratados internacionais, independentemente do tema tratado, possuem força de norma infraconstitucional, ou seja, de lei ordinária.

Destaca-se que esta corrente é majoritária no âmbito do Supremo Tribunal Federal; mediante julgamento do habeas corpus n°. 72.131/RJ.

Nesse sentido:

a) status constitucional aos tratados internacionais por força não só da aplicação do § 2°, do art. 5°, da CF, como também pelo fato de acreditar que os direitos naturais, após um longo período dehibernação frente ao positivismo jurídico, ganham força com o direito contemporâneo onde os direitos dapessoa devem ser colocados até mesmo em patamar de supralegalidade, onde para serem afirmados independem de regulamentação legislativa, seja infraconstitucional, seja constitucional. b) Normas infraconstitucionais: tais normas buscam a realização do direito constitucional, são normas primárias e elas se encarregam de gerar direitos e impor obrigações, sendo: b.1) leis complementares; b.2) leis ordinárias; b.3) medidas provisórias; b.4) leis delegadas; b.5) decretos legislativos; b.6) resoluções legislativas; b.7) tratados internacionais em geral; b.8) decreto presidencial com suporte no art. 84inc. VI, da CF. c) Normas infralegais: tais normas buscam a realização do direito infraconstitucional, são normas secundárias e não tem o poder de gerar direitos, tampouco impor obrigações, sendo elas: c.1) decretos (art. 84, inc. IV, da CF); c.2) resoluções; c.3) portarias; c.4) instruções normativas; etcxxix.

A respeito da hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos e garantias individuais, mediante oparágrafo 2º do artigo 5º da CF/88, enfatiza que o Supremo Tribunal Federal, asseveraque “qualquer tratado internacional, qualquerque seja a matéria nele veiculada, uma vezintegrado ao direito interno, tem status apenas de norma infraconstitucional”; o que exclui definitivamente os argumentos dos defensores do status constitucional desses tratados.

Percebe-se que a Emenda constitucional nº. 45 acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 5º da CF/88, conferindo aos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos o status de direito constitucional, desde que sendo aprovados pelomesmo processo legislativo das emendas.

Portanto, passará a ter status de norma infraconstitucional os tratados internacionais que forem recepcionados pelas vias legislativas ordinárias; ou seja, tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, e uma vez recepcionados pelo direito interno mediante o procedimento legislativo das emendas à CF/88, terão status de direito constitucional.

Destaca-se que o tratado internacional queadentrar no direito interno pelo mesmo processo deliberativodas Emendas, diz respeito à um direito constitucional sob o aspecto material, formando o denominado “bloco de constitucionalidade”, que considera como constitucional todos os preceitos, positivados ou não, de conteúdo constitucional, como integrante de um grande bloco com força constitucional.

Para a corrente dos tratados internacionais sobre direitos humanos como hierarquia constitucional, o parágrafo2° do artigo 5° da CF/88 confereforça constitucional ao tratado que verse sobre direitos fundamentais, onde a Emenda nº. 45 não promoveu qualquer alteração.

O Supremo Tribunal Federal ratifica a posição de que, se os tratados não versarem sobre os direitos humanos, não poderão ter outra força a não ser de norma infraconstitucional; não cabendo qualquer outra interpretação.

Acerca desse assunto, Rocha destaca que:

Por outro lado, mesmo que venha a se filiar à correnteque vê nos tratados internacionais força apenas infraconstitucional, duvidável a necessidade desse preceito constitucional para que se possa conferir aos tratados sobre direitos humanos natureza constitucional. Ora, se seconsegue o procedimento proposto no § 3º, poder-se-ia muito bem elaborar uma emenda à Constituição, não servindo de argumento a via estreita dos legitimados à apresentação da emenda a justificara votação de um tratado em vez da elaboração, discussão e votação de uma proposta de emenda (ROCHA, 2006)xxx.

Nesse diapasão, a respeito do parágrafo 3º do artigo 5º da CF/88, deve-se salientar, também, que o Supremo Tribunal Federal não admite preceito constitucional fora do texto formal da CF/88.

O poder legislativo ordinário, ao se manifestar pelo procedimento legislativo especial, contribui para a inclusão dos tratados internacionais com força de direito constitucional no sistema legislativo brasileiro.

Para que os direitos humanos sejam a base de um Estado republicano, é fundamental que a constitucionalidade como um todo seja a base de compreensão do direito constitucional.

Nesse diapasão, destaca-se a posição do Ministro Celso Mello, explicitando que:

No que concerne ao primeiro desses elementos (elemento conceitual), cabe ter presente que a construção do significado de Constituição permite, na elaboração desse conceito, que sejam considerados não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito naturale o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estadoxxxi.

Todavia, atualmente, a partir da Emenda Constitucional nº. 45, existem preceitos com status de constitucional, mesmonão estando dispostos especificadamente na CF/88, como por exemplo, Lei de Introdução ao Código Civil.

Portanto, o ordenamento jurídico brasileiro passará a ter um direito constitucional fora da CF/88, já que receberá um tratado internacional agregado à ordem interna brasileira; mediante o parágrafo 3º, do artigo 5° da CRFB88.

Salienta-se que:

Talvez, a partir daí, poderemos pensar em estender o controle de constitucionalidade tendo como base de parametricidade outros integrantes do bloco de constitucionalidade, como regras de direitonatural independentemente de sua veiculação por tratados internacionais ou pelo texto da constituição formal (ROCHA, 2006)xxxii.

Nesse contexto, ressalta-se a importância das cláusulas pétreas, bem como a sua expansão.

As cláusulas pétreas encontram-se dispostas no artigo 5º da CF/88; mas podem também serem vistas nos demais artigos constitucionais.

Mediante a possibilidade de se admitir preceitos normativos constitucionais através dos referidos tratados internacionais, deve-se destacar que tais preceitos não podem, ser retirados do ordenamentojurídico constitucional, seja pornovo tratado, por emenda à CF/88 ou pordenúncia do tratado, pelo fato de versar sobre cláusula pétrea.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na doutrina Clássica do direito das gentes, os Estados soberanos dispunham de total liberdade de fazer uso da força nas relações entre si. O direito ao uso da força integrava toda a noção da soberania estatal e representava, inclusive, a mais importante característica daquela soberania nas relações de um Estado com os outros membros da comunidade internacional.

A tentativa de submeter essa relação bélica a um regime de direito, buscando que a mesma não tivesse o aspecto de uma total barbárie, determinou a própria trajetória do Direito Internacional Publico.

Deste modo, as normas de caráter humanitário surgidas dentro do Direito Internacional Publico deram causa ao quese chama de Direito Internacional Humanitário ou dos Direitos Humanos.

Demonstrou-se uma síntese de seus aspectos históricos e discutiu-se em alguns capítulos o âmbito nacional da proteção internacional através do sistema interamericano. A própria relação destes direitos e alguns aspectos da Constituição brasileira, no que diz respeito principalmente ao § 2° do artigo 5° e as principais discussões e controvérsias a respeito da própria recepção a instrumentos internacionais de direitos humanos que aConstituição garante, entretanto com qual hierarquia, a dúvida permanece. Existem posturas divergentes deautores respeitados defendendo que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil têm status de norma constitucional e outros autores igualmente de renome defendendo que os mesmos tratados possuem o status de lei ordinária.

Concordando com estes últimos ha uma posição do Supremo Tribunal Federal, contudo tal posição fica comprometida com o tempo em que foi proferida, em 1977 durante o regime de exceção que dominou o Brasil por mais de vinte anos.

O indivíduo possui garantias fundamentais normatizadas e consagradas por praticamente todas as nações do mundo. Praticamente em qualquer continente em que se encontre existe um texto ou uma convenção internacional que abarca seus direitos fundamentais como pessoa. Vimos também que já está estabelecido o Tribunal Penal Internacional, uma corte completa com juízes, promotores órgãos administrativos e orçamento próprio, tudo no âmbito das Nações Unidas.

Resta então que se faça valer tais garantias e fazer com que os direitos humanos possam transpor os limites estritos dos textos jurídicos, convenções e tratados internacionais esejam parte da vida de todas as pessoas.

Não existe uma formula para esse objetivo, contudo podemos concluir que o modelo de integração ou exclusão dominante, incorporado no fenômeno da globalização econômica, fez uma inserção meramente setorial, privilegiando alguns grupos econômicos e poucos países, inclusive. As economias "despreparadas" e em conseqüência os indivíduos que pertencem a tais setores e a tais países foram abandonados à própria sorte.

Na medida em que as garantias fundamentais para serem efetivadas dependem um certo desenvolvimento social, os direitos humanos permanecem ameaçados e todo seu sistema de proteção comprometido diante das desigualdades existentes em todo o mundo.

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALBUQUERQUE MELLO, Celso D. Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1994.

ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria Geral dos Direitos Humanos. Sérgio Antônio Fabris Editor. Rio de Janeiro. 2004.

AMBOS, Kai. Princípios Gerais de Direito Penal no Estatuto de Roma in Tribunal Penal Internacional. São Paulo: RT 2000.

BARROS, Sérgio Resende de. Direitos Humanos:paradoxo da civilização. Belo Horizonte: Del Rey,2003.p36-48.

BOBBIO. Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9.ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: Malheiros, 2000.

BONAVIDES, Paulo. Os Direitos Humanos e a Democracia. In Direitos Humanos como Educação para a Justiça. Reinaldo Pereirae Silva org. São Paulo:LTr, 1998.

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ª ed. rev. amp. São Paulo: Malheiros, 2004.

BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros. 1997.

BRASIL. In Direitos Humanos. Os Desafios do Século XXI uma abordagem interdisciplinar. Rubens Braga Lyra, organizador. Ed. Brasília Jurídica – 2002

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 369;

CHOUKR, Fausi Hassan; AMBOS Kai (organizadores). Tribunal Penal Internacional. São Paulo. RT. 2000.

COSTA NEVES , Paulo Sérgio da .Direitos Humanos e cidadania simbólica no

CUNHA, J.S. Fagundes; BALUTA, Jose Jairo. O processo penal a luz do Pacto de São Jose da Costa Rica. Curitiba: Juruá. 1997.

DEJOURS, Christophe. A Banalização da Injustiça Social. Trad. Luiz Alberto Manjardim – 4ª ad.- Rio de Janeiro: Edtora FGV. 2001.

FARIA, Jose Eduardo. Direito e Globalização econômica. São Paulo: Malheiros, 1998.

GALLI, Maria Beatriz e DULITZKY, Ariel E. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos e o seu papel central no sistema interamericano de direitos humanos. in.: O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direitobrasileiro. São Paulo: RT. 2000.

GOMES, Luiz Flavio; PIOVESAN. Flavia (organizadores). O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: RT. 2000.

HERKENHOFF, João Baptista. Curso de Direitos Humanos – Gênese dos Direitos Humanos. Volume 1. Ed. Acadêmica1994. São Paulo.

LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo: Companhia das Letras. 1991.

LUISI, Luis. Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editora. 1991.

MELO, Mônica de. Impacto da Convenção Americana de Direitos Humanos nos Direitos Civis e Políticos in.O Sistema Interamericano de Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. São Paulo: RT. 2000

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral. 4ª ed. São Paulo:Atlas, 2002.

MORAIS, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. Coleção Temas Jurídicos – Vol. 3. São Paulo : Ed. Atlas. 2ª Edição. 2001.

OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. Os direitos humanos e o sistema carcerário ou os direitos dos sub-humanos do sistema carcerário. Boletim IBCCRIM, ano 6, n. 74, jan./1999.

PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional:São Paulo. Max Limonad. 1997.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 63-64.

PIOVESAN, Flavia. Introdução ao Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos in: Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos. São Paulo: RT.2000.

SARLET, Ingo. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1994.

SOUZA SANTOS, Boaventura de. A crítica da razão indolente. Porto. Cortez, 2000.

SOUZA, Carlos Aurélio Mota. Direitos Humanos, Ed. Oliveira Mendes, São Paulo. 1998.

TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1991.

TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. O sistema interamericano de direitos humanos no Limiar do Novo Século: Recomendações para seu mecanismo de Proteção in.: O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direitobrasileiro. São Paulo São Paulo: RT, 2000.

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