O fenômeno da judicialização da política: disputas internas e ativismo judicial como entraves para a democratização do direito
O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA:
disputas internas e ativismo judicial como entraves para a democratização do Direito¹
Karina Silva de Jesus²
Stephanie Correa Serejo Sousa³
Sumário: Introdução; 1 O papel essencial do juiz; 2 A tripartição dos Poderes; 3 A Judicialização da política; Considerações Finais; Referências.
RESUMO
O objetivo deste artigo é analisar o processo de democratização do direito, tendo em vista as funções dos juristas junto ao Poder Judiciário, considerando o princípio de tripartição dos Poderes. Ainda nesse contexto, cita-se o papel do juiz e os princípios a serem tutelados em suas decisões, além de pontuar sua antítese e as consequências negativas à sociedade decorrente do processo de judiacialização no que se refere às disputas internas e ao ativismo judicial.
PALAVRAS-CHAVE
Judicialização da Política. Tripartição dos Poderes. Ativismo Judicial. Formação dos Juristas. Democratização do Direito.
Introdução
Para a compreensão do fenômeno da judicialização da política como um entrave para a democratização do direito é necessário primeiramente analisar o Judiciário, evidenciando o princípio da tripartição dos Poderes no Estado e tendo em vista sua função e sua forma de atuação em sociedade, além de considerar os princípios e valores que devem ser tutelados pelos juízes.
É importante ressaltar os valores que devem ser pedagogicamente transmitidos aos juízes em sua formação e que haveriam de ser praticados em suas decisões buscando o
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¹ Paper apresentado como requisito parcial para aprovação na disciplina de Introdução ao Estudo de Direito II no curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco, ministrada pela Profª. Luiza Oliveira
² Acadêmica do segundo período do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco
³ Acadêmica do segundo período do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco e acadêmica do quinto período do curso de Design de Produto da Universidade Federal do Maranhão
bem estar de todos, ou seja, cabe ao jurista ponderar sempre o custo e a importância social decorrentes de suas decisões.
Cabe frisar o modo como os juízes comumente têm atuado na resolução de conflitos na contemporaneidade e como os critérios hermenêuticos adotados possuem, ou não, influência de assuntos tipicamente exteriores à jurisprudência e como a noção de competência dos juristas para pautar suas decisões a partir de determinadas ideologias.
Isto posto para compreender alguns modos como a judicialização da política atua um impasse para a disseminação da democratização do direito, quais possíveis aspectos negativos acarretados por este fenômeno ao espaço que deveria ser marcado pela neutralidade e imparcialidade.
1 O papel essencial do juiz
O Direito é uma “espécie de código doador de sentido” (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 352), e funciona a partir de adaptações das normas às mudanças sociais de modo a não ocorrer a revogação das mesmas, e sim que elas continuem atuando conforme o interesse de decidibilidade dos conflitos. Os pensadores modernos não indagavam mais a respeito das relações morais sociais do modo como faziam os antigos, a ênfase foi dada às “condições efetivas e racionais de sobrevivência” (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 66).
Com o advento da Constituição de 1988 e o processo de redemocratização no país, houve o fortalecimento da jurisprudência como um espaço criativo do direito, que também assumiu um papel mais rigoroso e influente com um novo tratamento dado a dogmática jurídica. O protagonismo da jurisprudência permitiu que o Supremo Tribunal Federal adotasse uma reflexão crítica para questões político sociais. A contribuição do método sistemático para o direito acrescentou o sentido crítico-avaliativo, em que deviam ser ponderados os padrões éticos implícitos nos princípios reconhecidos pela própria razão (FERRAZ JÚNIOR, 2003).
Fez-se necessário um pensamento jurídico dotado de neutralidade que conduziu à formalização e racionalização do direito, objetivando regular a vida da foma mais agradável possível. Segundo Hart (2001), a neutralidade e a imparcialidade ao examinar as alternativas das leis são as principais virtudes que um juiz deve ter, levando em consideração os interesses de todos aqueles que serão afetados e se preocupando com a colocação de um princípio geral aceitável como base racional de decisão.
Nesse sentido, a Dogmática Jurídica se faz presente na democratização do sistema jurídico, conservando e desenvolvendo um sistema de conceitos que, resultando na harmonia com as normas, teria a função de garantir a maior uniformização e previsibilidade possível das decisões judiciais e, em consequência, uma aplicação igualitária (decisões iguais para casos desiguais) do Direito que, subtraída à arbitrariedade, garante essencialmente a segurança jurídica, reconhecendo a juricidade sobre o conteúdo das decisões (ANDRADE, 2003).
Ao juiz constitucional cabe assegurar os procedimentos adequados de participação e deliberação em sua interpretação jurídica (BARROSO, 2009). Assim, tem-se que ter a atividade de sopesar e de equilibrar, características do esforço para fazer justiça entre interesses conflitantes.
É inegável que esta formação do juiz seja uma problemática jurídica, a qual necessita de uma multivisão humanística que permitirá um amplo apanhado das aflições convertidas em processo judicial (SOUZA, 2007). A análise dogmática realizada pelos juristas ao passo em que reduz a indeterminação das normas jurídicas no sentido de facilitá-los a proferir suas decisões, por outro lado aumentam-nas, pois também incluem novas possibilidades decisórias ao generalizar e problematizar tais normas (ANDRADE, 2003).
A defesa do princípio da parcialidade positiva do juiz se dá principalmente porque unicamente a dogmática jurídica é insuficiente e incapaz de oferecer pautas de atuações diante da complexidade das sociedades modernas (SOUZA, 2010). Warat assinala que os juristas apresentam inúmeras condenações do saber que se acumulam ao longo da carreira jurídica, constituindo uma “linguagem eletrificada e invisível, o senso comum teórico dos juristas” (WARAT, 1994, p. 15), que não só vai de encontro à neutralidade em decorrência das influência externas, mas também afeta a legitimidade das decisões.
No sentido axiológico, segundo Souza (2010), é criada uma falsa ilusão através da visão apenas formalista em relação ao ser humano juiz. Não haveria uma neutralidade e muito menos imparcialidade, pois o juiz está fortemente ligado às suas concepções sociais, econômicas, culturais, psicológicas e ideológicas.
Corroborando este pensamento, cite-se Agostinho Ramalho que afirma:
O juiz pressupõe o cidadão que ele fundamentalmente é. Antes de ser juiz, ele é cidadão, ou seja, sujeito político. Ele é sujeito de direito e também sujeito de desejo. A pretensa neutralidade do juiz é algo extremamente importante para que se pense isso que estou colocando. Considero que o juiz não é, e não pode ser e, ainda que pudesse, não deveria ser absolutamente neutro (RAMALHO, 2004, p.34).
O neoconstitucionalismo acredita que a neutralidade valorativa, típica da teoria juspositivista, é uma ilusão. Tércio Sampaio (2003) expõe que o discurso decisório do juiz é avaliativo e ideológico e há a ponderação dos princípios fundamentais utilizados durante o processo de julgamento dos casos. Portanto são utilizados juízos axiológicos nas decisões judiciais, o que impossibilita a neutralidade nelas, transformando este fenômeno num mito. Como já exposto, o juiz, antes de tudo, é um ser político.
2 A tripartição dos poderes
A divisão dos poderes, oriunda dos gregos, mais especificamente de Aristóteles em sua obra Política, fora estruturada em três funções por Montesquieu em sua obra Do Espírito das Leis com a finalidade de evitar a concentração de todo o poder do Estado nas mãos de uma única pessoa (PAULO; ALEXANDRINO, 2010).
O Brasil configura-se em um país em que há vigente o Presidencialismo com o princípio de tripartição dos Poderes estatais. A divisão em Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário estabelece órgãos autônomos entre si, que devem exercer suas funções com exclusividade (BARROSO, 2009).
A função típica do Poder Legislativo consiste em estabelecer os valores, as regras e as decisões fundamentais a serem tutelados na sociedade, legislar e fiscalizar, sendo que ambas têm igual grau de importância, a função legiferante é essencial para a garantia do bom e livre funcionamento da sociedade. A Constituição prevê regras do processo legislativo no que se refere a elaboração das normas jurídicas, portanto administrar e julgar representam funções atípicas desempenhadas pelos legisladores (BARROSO, 2009).
Como Bonavides (2004) pontua, uma visão que se pode obter do Legislativo é que ele tem sua atuação refreada e limitada devido às heranças coloniais absolutistas, por isso dificilmente poderia exercer o monopólio do poder na função legiferante.
O Poder Executivo é o órgão constitucional cuja função própria é a prática dos atos de chefia de estado, de governo e da administração pública. No caso do Brasil, a função executiva se concentra fortemente na figura do Presidente da República (PAULO; ALEXANDRINO, 2010)
Desde a passagem para o Estado Moderno, o juiz deixou de ser a fonte principal na produção de direitos e foi transformado num órgão subordinado à vontade do legislador. O Poder Judiciário, enfoque deste estudo, é a instituição de proteção aos direitos e de decisão de conflitos, ambos interindividuais, e constitui um órgão independente e autônomo, baseado na centralização na administração da justiça e no dever de neutralidade no que se refere à aplicação do Direito (ANDRADE, 1996).
O controle jurisdicional exclui de sua apreciação matérias pertencentes à esfera intrinsecamente política. As questões políticas definidas em atos legislativos ou de governo fogem a competência judicial, salvo se interferirem na existência constitucional de direitos individuais (BONAVIDES, 2004). Portanto, o Poder Judiciário não é uma fonte principal do direito.
Porém, observa-se o Judiciário em ascendência sobre diversos temas da soberania, comumente acarretando no sacrifício ao princípio de separação dos Poderes, além de mostrar a fragilidade deste princípio e relatividade da caracterização “judicial” (BONAVIDES, 2004).
3 A judicialização da política
A judicialização da política corresponde a um fenômeno multifacetário, fruto da expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas, valendo-se de métodos típicos das decisões judiciais nas resoluções de disputas nas arenas políticas, envolvendo “tanto uma dimensão procedimental quanto substantiva do exercício das funções judiciais” (MACIEL; KOERNER, 2002, p. 114).
No sentido constitucional, à judicialização refere-se à ampliação do estatuto de direitos fundamentais incorporados na Constituição Federal de 1988, implicando em afirmações de princípios constituintes de programas de ação e dever do Estado com a constitucionalização abrangente. A redemocratização do país contribuiu para a ampliação e fortalecimento do Judiciário, ao passo que também aumentou as demandas sociais por justiça pela “redescoberta da cidadania” (BARROSO, 2009, p. 383) e incorporação de direitos pelo texto constitucional. Assim, a judicialização da política seria o meio pelo qual os juristas, como intérpretes das leis, “pela via de um amplo processo hermenêutico, procurariam dar densidade e corporificação aos princípios abstratamente configurados na Constituição” (MACIEL; KOERNER, 2002, p. 124).
Em contrapartida, o que se observa comumente é o operador da lei participando do policy-making e exercendo um papel que não é de sua competência, além de não ser o objeto do órgão independente que é o Judiciário o estabelecimento de políticas públicas. Como mostram alguns estudos empíricos realizados, através deste processo de judicialização da política são observadas as fortes tensões nas instituições decorrentes de disputas internas pelo controle dos rumos das instituições formadas por grupos com interesses distintos e polarizados (MACIEL; KOERNER, 2002).
Nesse sentido, com o Judiciário se tornando palco de disputas internas, é posta em questionamento a sua função e sua natureza principiológica, pois a questão da justiça como um bem em si e da democratização do direito muitas vezes são relegados a um segundo plano, não mais como essência de um órgão é neutro em tese, observando a disfuncionalidade deste órgão (BARROSO, 2009). A separação de esferas heterogêneas como a política e a ciência jurídica decisória é essencial para a preservação do caráter independente de ambas.
Analisando o viés negativo da judicialização da política para a democratização do Direito, o ativismo judicial gera maior número de processos e resulta da ampliação das áreas de atuação dos tribunais pela via do poder de revisão judicial de ações legislativas e executivas, baseado na constitucionalização de direitos e dos mecanismos de “checks and balances” (judicialização externa) e a ameaça do governo dos juízes no que se refere à expansão de sua atuação judicial. Para concretizar valores e fins constitucionais observa-se o aumento gradativo da interferência na atuação dos outros Poderes. Como, por exemplo, nesse contexto de introdução ou expansão judicial no Executivo e no Legislativo há o uso de procedimentos judiciais na administração interna, como as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), a ampla defesa em processos administrativos (judicialização interna) e a imposição de condutas ao Poder Público no que se refere às políticas públicas (BARROSO, 2009).
Os atos legislativos que estão passíveis de investigação de constutucionalidade constituem de forma genérica matéria política. O papel do Poder Judiciário e, especialmente, das cortes constitucionais e Supremos Tribunais é o de proteger o processo democrático e “promover os valores constitucionais, superando o déficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso” (BARROSO, 2005, p.2), todavia, sem desqualificar sua própria atuação, o que ocorre mediante a atuação abusiva dos juristas quando exercem preferências políticas de modo voluntário ao invés de realizar os princípios constitucionais, gerando as disputas internas já mencionadas. Além disso, cabe ao “Tribunal Constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil” (BARROSO, loc.cit.), resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional, estes são os seus papéis essenciais.
Como Barroso (2009) expõe, a judicialização da política no sentido da atividade criativa do Judiciário pode ser confrontada categoricamente a partir do argumento de que falta o justo título democrático aos juízes, principalmente sobre sua competência de invalidar atos dos demais Poderes.
O espaço do judiciário se transforma em uma mini-reprodução do atual cenário político-social brasileiro, marcado pela ação coletiva e conflitiva dos vários movimentos sociais, cuja atuação é orientada pelo descaso de se apossar dos valores e orientações culturais da sociedade (APOSTOLOVA, 1996). O oposto do fenômeno do ativismo judicial é quando o Poder Judiciário procura reduzir a máximo as interferências nos demais poderes, evitando aplicar os preceitos que não estão no âmbito de sua competência, é a autocontenção judicial. Em última instância, cabe ao Judiciário a última palavra sobre a interpretação constitucional e tanto o ativismo quanto a autocontenção judicial tratam de uma questão de calibração sobre a atuação dos juízes (BARROSO, 2009).
Considerações Finais
O juiz deveria tomar como base de análise a universalidade existente nos casos concretos, levando em consideração a preservação dos direitos tidos como fundamentais pelo ordenamento jurídico e pela sociedade. Não é possível exigir a compreensão geral dos juristas de todos os elementos envolvidos, porém através da renovação dos questionamentos, da compreensão e reflexão crítica do Direito, busca-se atingir a justiça pautada num valor universal com acesso a toda a sociedade (ANDRADE, 1996). A justiça vista desse modo como um valor supremo e como um grande objetivo da humanização do homem.
O poder jurisdicional é limitado pelo legislativo e os juízes, a partir da dogmática jurídica como um sistema de conceitos mantenedor da uniformização e do caráter genérico do ordenamento jurídico, devem ter como fundamento primordial a aplicação igualitária do direito, subtraída à arbitrariedade e às preferências políticas a fim de garantir a segurança jurídica, segurança esta que impulsiona a democratização no acesso ao direito e à justiça (ANDRADE, 1996).
A decisão jurídica possui a capacidade de não de eliminar os conflitos, mas de impedir sua continuação através de sua solução. Como Barroso expõe, “os parâmetros de atuação judicial [...] devem corresponder ao sentimento social e estar sujeitos a um controle intersubjetivo de racionalidade e legitimidade” (BARROSO, 2009, p.392). A união de esferas distintas provoca um impasse em ambas, sendo visível como o ativismo judicial acarreta na lotação e lentidão do judiciário pelo número de processos acumulados.
Se a judicialização da política representa uma crise, a crise não é somente da Constituição, é mais ampla e profunda, seria do Poder Constituinte que ao elaborá-la não extirpou as raízes dos males políticos e sociais que afligem o Estado, a sociedade e suas instituições (BONAVIDES, 2004). Tentar minimizar o conhecimento acerca da influência exercida pelo poder político nos contextos jurídicos seria uma tentativa de negar dos aspectos negativos que acarretam ao sistema.
A grande dificuldade em se estabelecer uma diferenciação entre os Poderes advém da perda gradual de dos traços em que se distinguiam nitidamente as fronteiras entre Estado e indivíduo. Com o afrouxamento destas regras de distinção, questões políticas, antes demarcadas numa esfera autônoma, ganharam maior expoente nos diversos ramos de controle estatal e social (BONAVIDES, 2004), principalmente pela não-definição concreta de quais são os casos em que o Judiciário pode superar o déficit de legitimidade dos demais Poderes.
Assim, faz-se necessária a distinção entre assuntos políticos e jurídicos a fim de que não haja a saturação do Judiciário pela quantidade de processos que esperam por julgamento e os juristas possam atuar de acordo com critérios de hermenêutica constitucional para avaliar a melhor solução para os conflitos, isso afastado de um sistema politizado, além de questionarmos se de fato a tripartição dos poderes ainda está em voga.
REFERÊNCIAS
ANDRADE, Vera Regina de. Dogmática Jurídica: Escorço de sua configuração e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
APOSTOLOVA, Brista Stefanova. O poder do judiciário brasileiro na passagem da modernidade para a contemporaneidade. Ética, justiça e direito: Reflexões sobre a reforma do judiciário. Petropolis: Vozes, 1996.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 4 , n. 2, p. 13-100, jul./dez. 2006. Disponível em: . Acesso em: 13 mai. 2010.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo de Direito: Técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
HART, Herbert. O Conceito de Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001
MACIEL, Débora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da Judicialização: duas análises. Revista Lua Nova. São Paulo, n. 57, 2002.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 5. ed. São Paulo: Método, 2010.
RAMALHO, Agostinho. Justiça, ética e cidadania: apontamentos para a democratização do judiciário. Revista Opinião Jurídica. Ano II, n.4, fev.2004.
SOUZA, Artur. Análise dos casos judiciais sob a ótica do principio da ‘parcialidade positiva do juiz’. Revista do Processo. Ano 35, n.180, fev.2010, p.263-289.
WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994, p. 13-18.
