Desapropriação para criação de área de preservação permanente: uma análise à luz da função social da propriedade



DESAPROPRIAÇÃO PARA CRIAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE: UMA ANÁLISE À LUZ DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

 

Mônica Patrícia Silva Grande

 

 

RESUMO

 

Conduz este trabalho o direito à propriedade privada, seus limites, e o cumprimento da sua função social, além da desapropriação e a criação de áreas de preservação permanentes como perspectiva conflitante. O conceito de direito de propriedade no ordenamento pátrio e a garantia de sua função social, terão especial enfoque, bem como o procedimento voltado à criação dessas áreas e o consequente dever do poder público de indenizar o proprietário expropriado.

 

 

PALAVRAS-CHAVE: Propriedade. Limitação à propriedade privada. Meio Ambiente. Função Social da Propriedade. Área de Preservação Permanente. Indenização. Espaços Territoriais Especialmente Protegidos.

 

 

INTRODUÇÃO

 

            Esta pesquisa discorrerá sobre a relação entre propriedade, sua função social e sua desapropriação indenizada, além de certas áreas protegidas pelo Código Florestal, que focará particularmente as Áreas de Preservação Permanente no meio rural.

            Primeiramente, sabe-se que a propriedade não mais constituiu direito absoluto e ilimitado, diante dos emergentes interesses plurisubjetivos v. g. a preservação ambiental, capaz de justificar restrições ao patrimônio feitas pelo Estado.

            Essas restrições à propriedade são divididas em modalidades, e uma, a desapropriação, terá especial trato, pelos seguintes questionamentos: Como o ordenamento jurídico brasileiro trata os limites à propriedade privada? A criação de uma Área de Preservação Permanente deve ser precedida de uma desapropriação indenizada?

            Finalmente, discorrer-se-á sobre os espaços territoriais especialmente protegidos, entre eles as Áreas de Preservação Permanente – APP.

 

 

CAPÍTULO I – ABORDAGEM NO DIREITO CIVIL

 

1) - Evolução histórica da Função Social da Propriedade

 

            O direito à propriedade tem especial destaque na cultura jurídica romana, cuja sistematização incipiente o apresenta como individual e absoluto. A evolução desses primitivos conceitos corresponde à das próprias instituições sociais, que hoje têm valorizado o comunitarismo, ao restringir v. g. o direito de vizinhança ou definir um função ao uso da terra.

Historicamente, temos a publicação da Encíclica “Rerum Novarum” do Papa Leão XII, ao definir as primeiras linhas da função social da propriedade, seguida dos ideais iluministas, que sob os estudos de Locke, via na propriedade uma barreira intransponível para o Estado: um direito natural.

            No Brasil, a função social da propriedade ganhou previsão constitucional a partir da Carta de 1946, e somente em 1967, foi alçado a princípio de ordem econômica.

            Hoje, o direito de propriedade sofre limitações necessárias à idealização do bem comum, entre as quais podemos citar os direitos e garantias individuais, a função social da propriedade como princípio de ordem econômica, todos expressos na Carta Política de 1.988.

 

2) - Propriedade e Meio Ambiente

 

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, integra o conteúdo essencial do direito de propriedade.

Do Estado Liberal ao Estado Social e sua transição para o Estado de Direito Ambiental, a propriedade converte-se em interesse público relevante. Não sendo garantida em si mesma, só se justificando como instrumento de viabilização de valores fundamentais, a propriedade deve traduzir um direito-meio e não um direito-fim.

O direito de propriedade privada foi constitucionalmente garantido no artigo referente aos direitos fundamentais (art. 5º, XXIII), tendo sido garantido também que a propriedade atenderá à sua função social e ambiental.

A Constituição Federal assenta os contornos gerais do direito à propriedade, que é observado por todo o ordenamento pátrio, aqui, particularmente, a legislação ambiental. E, de fato, as leis ambientais, cumprindo essa determinação, estabelecem inúmeras áreas a serem especialmente protegidas nos imóveis rurais, entre elas, as de preservação permanente.

Oportuno citar o artigo 225 da CR/88, pleno regular as diretrizes da proteção ambiental.

 

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação

de material genético;

III – definir, em todas as Unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade”.

 

            Assim, o Estado tem o dever de proteger o meio ambiente, fazendo-o por meio de instrumentos jurídicos e legais, entre os quais o exercício do poder de polícia.

            Nesse sentido, José Afonso da Silva sustenta que as normas constitucionais garantem a preservação do direito à vida em sociedade, como fundamento dos demais direitos fundamentais do homem, inclusive para orientá-lo na tutela do meio ambiente.

 

3) - Função Social da Propriedade

 

O conceito de função social do uso da terra, presente no "Estatuto da Terra", emerge, basicamente, da concepção tomista, nitidamente democrática, visando o bem comum, sem sacrifício dos direitos fundamentais do homem.

A doutrina mais atual inclina-se a aceitar que a função social é parte integrante da propriedade, a qual não existindo, deixa de ser protegida juridicamente, por fim, desaparecendo o direito. Nesse sentido, manifesta-se José Afonso da Silva (1999, p. 286): "a função social se manifesta na própria configuração estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e utilização dos bens".

A Constituição, no supracitado art. 186, previu certos requisitos, de modo a atender às peculiaridades da região onde se situa cada imóvel rural, para assim garantir a observância da sua função social, além de outros, espalhados em três óticas:

            a) Econômica, de aproveitamento racional, adequado e produtivo;

            b) Social, que contempla o bem-estar dos que exploram a terra;

            c) Ecológica, cuja preservação do meio ambiente, garante esta e as futuras gerações.

           

CAPÍTULO II - ABORDAGEM NO DIREITO ADMINISTRATIVO

 

1) - Restrições do Estado sobre a propriedade privada

 

            O exercício do poder de polícia assegurado à Administração Pública é um exemplo clássico das limitações administrativas ao domínio privado face ao interesse público, fundado na supremacia do interesse público sobre o particular.

E é por isso que o Estado pode e deve, já que se encontra constitucionalmente obrigado, restringir a utilização da propriedade, determinando a interdição de atividades de destruição ou demolição de obras que estejam em desconformidade com a regulamentação ambiental, inexistindo qualquer dever de compensar o proprietário-infrator.

Maria Sylvia Zanella di Pietro faz uma interessante divisão das restrições ao direito de propriedade quanto as suas respectivas modalidades, nesse sentido:

 

1.1) - Limitações Administrativas:

 

Conceitualmente, as limitações administrativas à propriedade decorrem de normas gerais e abstratas, que se dirigem a propriedades indeterminadas, com o fim de satisfazer interesses coletivos abstratamente considerados.

Isso porque, havendo uma limitação administrativa, o proprietário não perde os direitos inerentes ao domínio, ao contrário, pode desfrutar deles, ficando sujeito apenas a certas normas regulamentadoras de coexistência pacífica com os interesses públicos maiores, como a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social.

 

1.2) - Ocupação temporária

 

A ocupação temporária consiste na utilização por parte do Estado da propriedade particular, com ou sem indenização, durante período de tempo limitado, por motivos de necessidade ou utilidade pública, onde se pode citar a servidão administrativa ou a ocupação temporária, as quais não se confundem.

 

1.3) – Tombamento

 

O tombamento é forma de intervenção do Estado na propriedade privada, que tem por objetivo a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, através do devido registro nos chamados Livros do Tombo, para que assim, tais bens fiquem sujeitos a restrições parciais.

Tal restrição é sempre parcial, o que não impede o particular de exercer os direitos inerentes ao domínio, todavia se houver um considerável cerceamento aos seus direitos, sofrendo prejuízos decorrentes do tombamento, o proprietário pode pleitear a indenização.

 

1.4) – Servidão Administrativa

 

Servidão administrativa é a instituída pelo poder público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal) ou seus delegados (pessoas jurídicas públicas ou privadas autorizadas por lei ou por contrato) sobre imóvel de propriedade privada, com base em lei, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública. Impõem ao proprietário a obrigação de suportar um ônus parcial sobre o imóvel, qual seja, a instituição de direito real de natureza pública sobre o imóvel de sua propriedade.

E ainda, pode-se dizer característica típica das servidões, a perpetuidade, no sentido de que perduram enquanto subsiste a necessidade do poder público e a utilidade do imóvel serviente.

 

1.5) – Desapropriação

 

Outra modalidade de restrição do Estado ao direito de propriedade é a desapropriação, que demanda um estudo mais detalhado do instituto, onde a obrigação de preservar o meio ambiente não infringe o direito de propriedade, não ensejando desapropriação, exceto quando impede, por inteiro, o uso da integralidade da propriedade.

 

1.5.1) – Conceito

 

A desapropriação impõe ao indivíduo a perda do direito de propriedade sobre o bem para o poder público ou seus delegados, devido a uma necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.

Os estudos voltados ao assunto apresentam notáveis conceituações, como por exemplo, a de Pontes de Miranda que conceitua a desapropriação no sentido de "ato de direito público mediante o qual o Estado transfere direito ou subtrai o direito de outrem, a favor de si mesmo, ou de outrem, por necessidade, ou utilidade pública, ou por interesse social, ou simplesmente o extingue"[1].

Portanto, desapropriação equivale ao ato de privar alguém da propriedade, fazer perder ou retirar a propriedade. Sendo, no âmbito do direito administrativo, a forma de intervenção do Estado na propriedade, através da qual o poder público adquire originariamente um bem antes sob o domínio de um particular.

 

1.5.2) – Teorias

 

Existem diversas teorias com o intuito de justificar e fundamentar a desapropriação:

a) Teoria do domínio eminente do Estado: Conforme alega seus defensores, o Estado exerce domínio sobre seu território, como atributo da própria soberania. Em face disto, ele tem discricionariedade para limitar ou suprimir a propriedade individual, de acordo com os requisitos da necessidade e conveniência.

b) Teoria do pacto social: Segundo esta teoria, o próprio fundamento do Estado seria o contrato social existente entre os cidadãos, de modo que estaria implícita a possibilidade de eventualmente se sacrificar a propriedade de um em prol de todos os outros cidadãos.

c) Teoria da prevalência do interesse público sobre o privado ou teoria da colisão de direitos: Apesar de ser simplista, é uma teoria bem fundamentada, haja vista que a desapropriação se justifica pela subordinação do direito particular ao direito do Estado.

d) Teoria da função social da propriedade: teoria baseada nas idéias preconizadas por São Tomás de Aquino, segundo o qual, o proprietário de um bem deveria utilizá-lo como um gestor perante a sociedade, de modo a favorecer o maior número possível de indivíduos. Ou seja, esta teoria reconhece a propriedade individual, desde que condicionada ao interesse público.

Com base nessas teorias supracitadas, podemos dizer que o conceito de propriedade no direito brasileiro baseou-se um pouco em cada uma delas.

 

1.5.3) – Natureza jurídica

 

A natureza jurídica da desapropriação pode ser entendida como um procedimento administrativo unilateral declaratório por parte do expropriante, mediante o qual o mesmo adquire a propriedade de forma originária e, mediante prévia declaração, sem vínculos com o proprietário anterior, e independentemente da sua vontade.

 

1.5.4) – Pressupostos

 

O procedimento administrativo da desapropriação inicia-se com a discriminação no ato declaratório de um de seus pressupostos, quais sejam: a necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.

Doutrinariamente, costuma-se distinguir os pressupostos da seguinte maneira:

            1º) - Necessidade pública na desapropriação: Existe quando a administração pública defronta situações de emergência, como um problema inadiável e iminente, que para ser resolvido satisfatoriamente torna-se indispensável a transferência urgente de bens de terceiros para o domínio e uso imediato do Estado.

2º) - Utilidade Pública na Desapropriação: A utilidade pública aparece quando a transferência de bens particulares para a Administração não se mostra imprescindível, embora conveniente, vantajosa ao interesse coletivo. A desapropriação por utilidade pública é disciplinada na Constituição da República, em seu supracitado art. 5º, XXIV, bem como no DL 3.365, de 21.06.1941 e suas alterações.

3º) - Interesse Social na Desapropriação: Ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para o seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade, em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras do amparo específico do poder público, concernentes à melhoria nas condições de vida, a mais equilibrada distribuição de riquezas, à atenuação das desigualdades sociais em geral.

Os casos de desapropriação por interesse social são disciplinados pela Lei nº 4.132, de 10.9.1962, e Decreto Lei nº 554, de 25.4.1969, revogado pela Lei Complementar nº 76 de 6 de julho de 1993, sobre desapropriação de imóveis rurais.

 

1.5.5) – Procedimento

 

A desapropriação depende de um procedimento próprio, compreendido de duas fases, uma declaratória e outra posterior, executória.

Na primeira fase, denominada declaratória, o poder público declara a utilidade ou o interesse que deu ensejo à desapropriação. Este ato de declaração expropriatória pode emanar tanto de lei, quanto de decreto. Vale atentar para a importância da correta descrição do bem, pois o estado em que se encontra nesse momento, será levado em consideração para o cálculo da indenização.

A segunda fase do procedimento de desapropriação é chamada de executória e consiste nos atos pelos quais o poder público adota as medidas necessárias à efetivação da desapropriação. Esta fase pode ser por via administrativa ou judicial, dependendo respectivamente da existência ou não de acordo entre expropriante e expropriado.

A desapropriação só será completa, no caso de bem imóvel, após efetivo pagamento ou consignação da prévia indenização e posterior registro do imóvel no cartório competente.

 

1.5.6) – Indenização

 

            Este tópico é referente a questão problema da pesquisa, qual seja, “A criação de uma Área de Preservação Permanente deve ser precedida de uma desapropriação indenizada?”

O direito à indenização é de natureza constitucional e deve ser prévia, justa, em dinheiro ou, em casos específicos, a título da dívida pública, conforme explicita a Constituição.

Quanto ao caráter prévio, bem elucida a doutrinadora Odete Medauar, segundo a qual, a indenização se fixa em relação ao momento que assinala a perda da propriedade, assim o proprietário deve receber a indenização antes de perder o domínio.

Para cálculo do valor considerado necessário à indenização serão acrescidos:

             a) Correção monetária incidente a partir da data da fixação da quantia devida (ou da avaliação), até a de seu pagamento;     

b) Juros compensatórios e moratórios;

c) Honorários advocatícios, em percentual fixado pelo juiz e aplicado sobre a diferença entre o valor oferecido pelo expropriante e o estabelecido na decisão judicial;

d) Despesas processuais, como custas e honorários de perito, a serem reembolsadas pelo expropriante quando sucumbir;

e) Além do valor do bem expropriado, todas as benfeitorias feitas antes do ato declaratório de expropriação;

f) Os lucros cessantes e danos emergentes, se houver;

g) Possível despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento.

Assim sendo, podemos dizer que se houver desapropriação necessariamente haverá indenização. Todavia o mesmo não se aplica no caso de outro tipo de restrição do direito de propriedade como por exemplo na limitação administrativa.

Via de regra o que se afirma é que, nas modalidades de intervenção branda, como a limitação, que são aquelas em que não há supressão do direito de propriedade, só será o particular indenizado se comprovar efetivo dano causado pela atuação estatal. Essa é a posição predominante na doutrina.

Enfim, quanto a indenização no caso de desapropriação, podemos dizer que não há conflito jurídico. O que acontece é que desapropria-se a área para instituir um benefício coletivo, como por exemplo uma área de preservação ambiental permanente, indenizando-se o atual proprietário. O que não pode o poder público é fazer com que um particular custeie, isoladamente, a instituição de um benefício coletivo, com o detrimento de seu patrimônio.

 

CAPÍTULO III – ABORDAGEM NO DIREITO AMBIENTAL

 

1) – Espaços territoriais especialmente protegidos

 

Espaços territoriais especialmente protegidos são espaços geográficos, públicos ou privados, que possuem atributos ambientais importantes e que, por desempenharem papel estratégico na proteção da diversidade biológica, requerem sua sujeição, pela lei, a um regime de interesse público, através da limitação ou vedação do uso dos recursos ambientais pelas atividades econômicas.

Eis a missão constitucionalmente atribuída ao poder público no art. 225, §1º, I, II, III e VII materializa-se através de quatro categorias fundamentais de espaços protegidos, quais sejam: a Área de Proteção Especial, a Área de Preservação Permanente, a Reserva Legal e as unidades de conservação. Vejamos em especial:

 

1.1) – Áreas de Preservação Permanente

 

1.1.1) – Conceito

 

            Os arts. 2º e 3º do Código Florestal (Lei nº 4.771/65), tratam especificamente da área de preservação permanente, que é uma área de proteção em que a floresta e a vegetação devem estar sempre presentes. Pode ser coberta ou não por vegetação nativa e tem como função ambiental à preservação dos recursos hídricos, fauna, flora, solo, biodiversidade e o bem-estar das populações humanas.

            Segundo Paulo Affonso Leme Machado (2005 – p. 719), a preservação deve ser permanente, razão pela qual a floresta ou a vegetação devem estar sempre presentes e caso não estejam, devem ser plantadas o quanto antes.

 

1.1.2) – Tipos de APPs

 

            O doutrinador Paulo Affonso Leme Machado sustenta ser possível vislumbrar, com base no Código Florestal, dois tipos de áreas de preservação permanente. O primeiro tipo, previsto no art. 2º, cujo conceito tem relação com a situação das áreas e da vegetação; e o segundo, previsto no art. 3º, que tem relação com a finalidade das mesmas. Sendo que, a própria terminologia dos dois artigos leva-nos a essa explicação, pois no art. 2º cita-se o termo “situadas”; enquanto no art. 3º lê-se “destinadas”.

 

1.1.3) – Criação de APPs

 

            A existência da APP pode advir da iniciativa dos proprietários, do próprio efeito do art. 2º do Código Florestal ou de ato do Poder Público, como disposto no art. 3º desse Código. Dessa forma, não há um ato expressamente previsto para sua instituição, podendo ser utilizada a lei ou o decreto, conforme for o tipo da área.

            Problemas jurídicos podem surgir em face da criação de APPs, entre os quais o da destinação diversa, o da construção de resorts e tanques de pesca, cuja solução é no sentido de que, a menos que haja clara e inequívoca revogação do atual Código Florestal, todas as desvirtuações supracitadas podem e devem ser nulificadas, ou pelo Poder Público ou por ação popular a ser utilizada por qualquer cidadão.

 

1.1.4) – Indenização pela criação

 

            As áreas de preservação permanente, criadas com base no art. 2º do Código Florestal, devem ser consideradas como limitações administrativas, portanto não indenizáveis. Limitação administrativa, que é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social.

            Entretanto, as áreas de preservação permanentes criadas sob a disposição constante no art. 3º, do Código Florestal, acarretam um verdadeiro impedimento da utilização normal da propriedade, sendo indiscutível a necessidade de indenização.

 

            Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que na declaração de que certa área passa a ser reserva florestal e em conseqüência as árvores não podem ser cortadas, há uma individualização do bem objeto de ato imperativo da Administração e conseqüentemente um prejuízo manifesto para o proprietário dela na maior parte dos casos.

            Noutro ponto, a indenização observará o verdadeiro e atual uso efetivo da terra, para que não se supervalorize a propriedade, impossibilitando a adequada proteção dos recursos naturais. Além disso, o Poder Público poderá utilizar as terras devolutas para a criação das florestas de preservação permanente.

 

2) - Áreas de Preservação Permanente - APP

 

            O Código Florestal, bem como a Resolução do Conselho Nacional de Meio Ambiente, nº 303/2002, com o intuito de garantir um desenvolvimento sustentável, prevêem a criação de Áreas de Preservação Permanente, proibindo o de corte de vegetação em algumas áreas.

 

CONCLUSÃO

 

            Da presente pesquisa, conclui-se que a propriedade não é um direito individual que existe para se opor a sociedade. Portanto, torna-se fundamental o cumprimento da Constituição nas atribuições conferidas ao poder público no sentido de assegurar aos cidadãos os direitos fundamentais, mais precisamente aqueles referentes à defesa do meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

            Assim sendo, haja vista as garantias constitucionais previstas a todos os cidadãos, podemos dizer que se houver desapropriação necessariamente haverá indenização, não havendo então conflito jurídico acerca dessa questão, isto porque, não pode o poder público fazer com que um particular custeie, isoladamente, a instituição de um benefício coletivo, com o detrimento de seu patrimônio.

 

BIBLIOGRAFIA

 

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro. 8ª ed. São Paulo. Editora Jurídica Brasileira Ltda.

 

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MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 12ª ed. São Paulo, Editora Malheiros.

 

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 9ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo. Malheiros Editores.

 

MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 3ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais.

 

MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. 4ª ed. Rio de Janeiro, Editora Forense Universitária.

 

PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo, Editora Atlas. 

 

TACHIZAWA, Tachizawa; MENDES, Gildásio. Como fazer monografia na prática.1ª ed. Rio de Janeiro, Editora Fundação Getúlio Vargas.

 

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946, 1953, 2ª ed., t. 4º, p. 216.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

 

FELIPE, Francisco Fernando Ferreira. Desapropriação judicial por interesse social prevista no art. 1248 §§ 4° e 5° do CCB em contraste com a teoria da usucapião onerosa. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 81, 01/10/2010.

 

Site www.mp.rs.gov.br/ambiente. Acesso em: 28/03/11

 

Site www.iusnatura.com. Acesso em 12/05/2011.


[1] Comentários à Constituição de 1946, 1953, 2ª ed., t. 4º, p. 216

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Autor: Mônica Patrícia Silva Grande


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