Embriaguez Ao Volante
1 Esfera administrativa
Com o advento da Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008 tornou-se mais rigoroso o tratamento dispensado pela legislação brasileira às infrações de trânsito relativas à embriaguez ao volante. A partir de 20 de junho de 2008 passou a valer a nova lei.
Em virtude da elaboração dessa nova lei, a embriaguez ao volante voltou a se tornar um tema bastante discutido pela mídia e pela sociedade como um todo. Portanto, entendemos ser bastante útil um estudo acerca do tema, como forma de permitir ao leitor a formulação de uma visão crítica mais esclarecida.
Dispõe o art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro com a nova redação dada pela Lei 11.705/2008:
"Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração – gravíssima; Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação".
Dessa maneira, de acordo com a "Lei Seca", como é chamada a nova lei, para a existência da infração meramente administrativa não é mais necessário que o motorista apresente seis decigramas ou mais de substância etílica ou de efeito semelhante por litro de sangue, bastando que dirija veículo automotor "sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência". Hoje, para que o condutor responda pela infração administrativa, é suficiente que dirija sob a influência de substância alcoólica ou de entorpecente, ainda que não supere o extinto limite legal de alcoolemia. Todavia, vale ressaltar que, para caracterizar a infração deve haver os dois elementos conexos: "qualquer concentração de álcool por litro de sangue" e estar dirigindo "sob a influência" desta substância. Assim, se o motorista estiver com qualquer concentração de álcool por litro de sangue e estiver dirigindo corretamente, não configura a infração, pois não está sob a influência da referida substância.
Com a nova alteração pela "Lei Seca", o art. 276 do CTB prescreve:
"Art. 276 Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.
Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos".
Conforme estabelecido pelo Decreto nº 6.488, de 19 de junho de 2008, até que o CONTRAN discipline as margens de tolerância para casos específicos, conforme previsto no artigo 276 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, será concedida a tolerância de dois decigramas de álcool por litro de sangue (2dg/l), quando realizado exame de sangue, ou um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões (0,10 mg/l), quando realizado o etilômetro (bafômetro), para todos os casos.
Quando for efetuado o teste em aparelho de ar alveolar (etilômetro), a infração do artigo 165 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, será caracterizada se o aparelho acusar o índice de um décimo de miligrama (0,1 mg/l) de teor alcoólico por litro de ar expelido dos pulmões. Observada a margem de erro do equipamento, considera-se para a infração do art. 165 o índice acima de 0,14 mg/l, e para a configuração do crime (CTB, art. 306), o índice acima de 0,33 mg/l por litro de ar expelido pelos pulmões.
Numa interpretação literal do artigo 276 do CTB, entende-se que a infração resta configurada se o motorista dirigir com qualquer concentração de álcool por litro de sangue, de onde foi extraída, indevidamente, a expressão "álcool zero". Porém o referido dispositivo não pode ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com o art. 165 do mesmo Diploma que dispõe: "Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência". A elementar "sob a influência" significa que o motorista deve estar sob a influência da substância, isto é, estar dirigindo incorretamente (direção anormal), fazendo ziguezagues, "costurando" o trânsito, trafegando na contramão, etc., para que configure a infração.
O art. 165 do CTB ainda dispõe em seu parágrafo único que "a embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277".
Nos termos do art. 277, caput, do CTB, com a redação dada pela Lei nº 11.705/2008, "todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado".
Os meios utilizados para a prova da embriaguez são: a) teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro); b) exame de sangue em laboratório autorizado; c) exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária.
O teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro ou bafômetro)indica aos agentes de trânsito, de forma quase imediata, qual a quantidade de álcool presente no sangue do condutor. Até por isso, constitui um meio probatório extremamente eficaz.
Além dos procedimentos supracitados, restará caracterizada a infração prevista no artigo 165 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, nas seguintes situações: Quando o condutor se recusar a realizar qualquer um dos procedimentos previstos; quando for verificado através dos notórios sinais e sintomas de embriaguez que o condutor se encontra sob influência de álcool, a saber: sonolência, olhos vermelhos, vômito, soluços, desordem nas vestes, odor etílico, agressividade, arrogância, exaltação, ironia, não saber data e hora, não saber seu endereço, não lembrar dos atos cometidos, dificuldade no equilíbrio, nos quais deverão constar todas as informações necessárias para a caracterização da infração. Para configuração da situação prevista acima, não deve ser considerado apenas um, mas o conjunto de vários sinais e sintomas observados.
Para verificação do teor alcoólico por meio de exame de sangue, o condutor deverá ser encaminhado para coleta do sangue a um laboratório autorizado, devendo ser imposta a infração, caso o resultado indique presença de álcool no sangue.
O exame clínico efetuado por médico examinador da polícia judiciária, embora não possibilite a verificação do índice de teor alcoólico, comprova que o condutor encontra-se sob influência de álcool, para fins de imputação da infração e/ou do crime previstos nos arts. 165 e 306 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997.
E se o motorista se recusar a se submeter a testes, perícias e exames?
Nesse caso, determina o § 2º que "a infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor". Os tipos de prova em direito admitidas são: documental, testemunhal e material (pericial). A expressão "outras provas em direito admitidas" sugere que o agente de trânsito lance mão em um dos outros dois tipos de prova em direito admitidas, já que o motorista-infrator se recusou a produzir a prova pericial.
Significa então, que o motorista, conforme tranqüila jurisprudência, não está obrigado a se deixar submeter a testes (bafômetro), perícias e exames, produzindo prova contra si mesmo, (CF, art. 5º, LXIII), cabendo à autoridade a demonstração do fato por meio de outros instrumentos permitidos em lei.
De ficar consignado que a modificação da redação do art. 165 do CTB não alterou os conceitos típicos do crime de embriaguez ao volante (CTB, art. 306), que continua a exigir a quantidade específica de seis decigramas ou mais de substância inebriante para que configure o ilícito em análise, que abordaremos a seguir.
2 Esfera criminal
Após publicação da Lei n° 11.705, de 19 de junho de 2008, tornou-se mais rigoroso o tratamento dispensado pela legislação brasileira ao crime de embriaguez ao volante. A partir de 20 de junho de 2008 passou a valer a nova lei.
Em virtude da elaboração dessa nova lei, a embriaguez ao volante voltou a se tornar um tema bastante discutido pelos congressistas, pela mídia e pela sociedade em geral. Portanto, entendemos ser bastante útil um estudo acerca do crime de embriaguez, como forma de permitir ao leitor a formulação de uma visão crítica em torno do tema.
O sujeito ativo do delito é o condutor do veículo, não importando se o mesmo possui ou não Carteira Nacional de Habilitação ou permissão para dirigir. Logo, trata-se de crime comum, qualquer pessoa pode cometê-lo, visto que o tipo penal não exige qualquer peculiaridade do agente para a sua configuração. O fato de o condutor não ser habilitado não retira a tipicidade de sua conduta.
O sujeito passivo é a coletividade, colocada em perigo a partir da conduta do agente que dirige embriagado. Na redação original do art. 306 do CTB o tipo penal exigia ainda um outro sujeito passivo, imediato, vez que a conduta se tornaria típica apenas se a incolumidade individual de alguma pessoa fosse ameaçada. Com a edição da Lei 11.705/2008, o delito é configurado sem que o agente embriagado, necessariamente, ameace qualquer pessoa, ou seja, basta o condutor, sob a influência de álcool, dirigir veículo automotor, que já perfaz o ilícito penal.
O crime de embriaguez ao volante está previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n° 9.503/97). A conduta descrita no tipo consiste em "conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência". E ainda traz em seu parágrafo único: "O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo".
A pena cominada no tipo é de "detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor".
Para interpretar melhor o dispositivo convém desmembrá-lo em duas partes, pois o legislador ordinário separou as substâncias que provocam a deficiência para dirigir veículo automotor. Ficando o álcool na primeira parte do artigo: "conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas", e as outras substâncias na segunda parte do dispositivo: "ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência".
Percebe-se que o legislador na primeira parte do artigo em comento, imputa o delito ao motorista que esteja dirigindo, "estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas", dando a entender que mesmo não estando "sob a influência" do álcool, configura o delito. Já na segunda parte do art. 306 do CTB: "ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência" aparece a elementar "sob a influência".
Mas por força do art. 7° da mesma Lei 11.705/2008, pode-se chegar à conclusão de que para a configuração do crime prescrito no art. 306 do CTB, é necessário que o agente que esteja com concentração de álcool de seis decigramas ou mais por litro de sangue e também esteja sob a influência desta substância, ou seja, deve estar dirigindo sob os efeitos da bebida alcoólica e não só com a concentração da bebida no sangue. O art. 7° da Lei 11.705/2008 dispõe:
"A Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 4o-A":
"Art. 4°-A Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcoólica, deverá ser afixado advertência escrita de forma legível e ostensiva de que é crime dirigir sob a influênciade álcool, punível com detenção".
Por seu turno também, o art. 5°, V, da lei nova preceitua:
"O art. 291 (do Código de Trânsito) passa a vigorar com as seguintes alterações":
''Art. 291. [...]
§ 1º Aplica-se aos crimes de trânsito [...], exceto se o agente estiver:
I – sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência".
Portanto, nos arts. 7° e 5°, inciso V, da Lei 11.705/2008, aparecem a expressão "sob a influência" de álcool. Logo a interpretação da primeira parte do art. 306, do CTB deve ser em conjunto com os arts. 5° e 7° da Lei 11.705/2008. Ficando considerado a imputação do delito de embriaguez ao volante somente se o motorista estiver sob a influência da substância etílica.
Como nos ensina o professor Damásio E. de Jesus:
"Dessa forma, por meio de interpretação sistemática, vê-se que o espírito da norma, considerada em face do todo, é o de considerar praticado o crime de embriaguez ao volante somente quando o condutor está sob a influência de substância alcoólica ou similar, que tem o significado de direção anormal".
E continua o digníssimo professor Damásio:
"Seria impróprio que o legislador, no tocante a álcool, considerasse a existência de crime de embriaguez ao volante só pela presença de determinada quantidade no sangue e, no caso de outra substância, exigisse a influência. Como esta possui o conceito de condução anormal, seria estranha a sua exigência na redação da infração administrativa e sua dispensa na definição do crime".
A embriaguez também é elemento do tipo penal. O Código de Trânsito Brasileiro prevê que o condutor pode apresentar uma concentração inferior a seis decigramas de álcool por litro de sangue. Em se tratando de elemento do tipo penal, a embriaguez deve restar comprovada nos autos como forma de justificar uma condenação. Caso contrário, o acusado deve ser absolvido.
A questão envolvendo a prova da embriaguez é bastante controversa. Afinal, estaria o cidadão obrigado a soprar o bafômetro ou a se submeter aos exames clínicos?
Entendemos, juntamente com a doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias, que o condutor não é obrigado a se submeter ao bafômetro nem aos exames clínicos. Isso porque o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica, que faz parte do ordenamento jurídico brasileiro desde a publicação do decreto legislativo n° 27, de 1992. De tal pacto se retira um princípio que recebe o nome de Principio da Não Auto Incriminação, segundo o qual nenhum cidadão está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Logo, diante da vigência desse princípio dentro do ordenamento jurídico nacional, o condutor não está obrigado a soprar o bafômetro, tampouco se submeter a exames clínicos.
Ressalte-se, inclusive, que tal princípio constitui uma garantia de índole constitucional. Afinal, desde antes da edição da Emenda Constitucional n° 45, a Constituição Federal estabelecia, em seu artigo 5°, § 2°, que outros direitos fundamentais surgidos a partir de tratados internacionais seriam reconhecidos pelo ordenamento jurídico nacional.
Grande parte da doutrina sempre entendeu que esse reconhecimento ergueria os direitos fundamentais advindos de tratados internacionais ao nível constitucional. Inclusive, com relação ao princípio da Não Auto Incriminação, o reconhecimento de sua constitucionalidade sempre foi majoritário, visto que tal princípio se encontra em harmonia com o reconhecimento do direito ao silêncio (art. 5°, LXIII), que nada mais é que uma espécie do gênero da Não Auto Incriminação.
Atualmente, após a referida EC/45, a situação se tornou pacífica, em virtude da expressa previsão do status constitucional conferido às normas oriundas de tratados internacionais que versarem sobre direitos fundamentais.
Portanto, a recusa do motorista em realizar o teste do etilomêtro ou de acompanhar o agente de trânsito a um hospital para exames não configurará o crime de desobediência (art. 330, CP), pois ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, máxima que decorre do direito ao silêncio (CF/88, art. 5°, LXIII), e que abrange aquele de direito de não se auto-incriminar. Nesse prisma a negativa não pode levar à presunção de culpa, devendo a autoridade lançar mão de outros métodos para verificar a embriaguez.
Ressalte-se que a não obrigatoriedade de submissão ao bafômetro ou a exames clínicos não impede a caracterização do delito previsto no artigo 306 do CTB. Se assim fosse, não restaria ninguém punido por prática do delito em tela, pois os agentes jamais produziriam provas contra si mesmos. Afinal, o artigo 167 do Código de Processo Penal dispõe que a prova testemunhal pode suprir a prova pericial.
Nesse sentido, a modificação trazida pela nova lei não constitui verdadeiramente uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro. Afinal, ao contrário do que vem noticiando a imprensa, a possibilidade de aferição da embriaguez ao volante a partir da prova testemunhal já vem há muito sendo reconhecida pelos Tribunais pátrios:
"Desnecessário o exame de sangue para verificação da dosagem alcoólica ou o teste realizado com bafômetro para demonstrar que o estado ebrioso do condutor é tal que o impossibilite de dirigir veículo automotor. Basta a simples constatação física da alcoolização, visto que os efeitos são característicos e facilmente observados por qualquer pessoa leiga." (TJRS. Apelação Crime N° 70003424355, Sétima Câmara Criminal, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Julgado em 09/05/2002).
De fato, outro não poderia ser o entendimento. Afirmamos há pouco que o exame do bafômetro constitui um importante meio de prova. Todavia, não se trata de um meio infalível. Afinal, o exame do bafômetro não é capaz de reconhecer se o condutor está dirigindo sob a influência de substâncias com efeitos análogos aos do álcool, como maconha, cocaína, êxtase, LSD, dentre outras. Por outro lado, as drogas provocam no corpo humano efeitos que podem ser percebidos por qualquer pessoa, pelo que a prova testemunhal será extremamente importante nesses casos.
O delito em análise só é punido a título de dolo, tendo em vista não haver previsão legal da modalidade culposa.
O crime do artigo 306 é processado e julgado perante a Justiça Comum (CTB, art. 291, § 2°), no entanto, é cabível o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995), em virtude da pena mínima cominada (seis meses de detenção).
A ação penal é pública incondicionada, uma vez que o tipo não exige a potencialidade lesiva da conduta, sendo a coletividade, portanto, o sujeito passivo do delito.
3 Homicídio e lesão corporal culposa
O Código de Trânsito Brasileiro dispensou tratamento mais rigoroso a essa modalidade especial de homicídio e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor. Não basta, entretanto, que o fato ocorra no trânsito. Suponha-se que um carroceiro desrespeite a sinalização e seja colidido por um motociclista que esteja conduzindo corretamente o seu veículo, e este venha ao solo, sofrendo lesões corporais. A imprudência foi do carroceiro e este deve ser responsabilizado criminalmente. Por qual crime (comum ou do CTB)? Ora, o carroceiro não estava na direção de veículo automotor e, assim, aplicável a legislação comum, apesar de o fato ter-se passado no trânsito. No entanto, se o autor da imprudência fosse o motoqueiro, aí sim, seria cabível a aplicação da lei especial – Código de Trânsito Brasileiro.
Depreende-se, portanto, que as regras do CTB só são aplicáveis a quem esteja no comando dos mecanismos de controle e velocidade de um veículo automotor, pois art. 302, caput, do CTB preceitua "praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor", e o art. 303, caput, do mesmo código dispõe "praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor". A expressão "veículo automotor" se refere a todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico).
O melhor entendimento é aquele segundo o qual crimes praticados na direção de veículos automotores são, em regra, culposos. Os delitos de trânsito são praticados em decorrência da falta de observância das normas de circulação estabelecidas nas leis de trânsito. O sujeito age em direção a um fim lícito. Porém, por imprudência, imperícia ou negligência, acaba por dar ensejo a um resultado ilícito e não desejado. Logo, pode-se afirmar que os crimes de trânsito são culposos.
De fato, a maior parte da doutrina concorda com o entendimento expresso acima, ou seja, de que, em regra, os delitos de trânsito, em especial os homicídios, são cometidos por motoristas que agem com culpa, consciente ou inconsciente. A grande questão reside no fato de que existem algumas situações, em que a presença de algumas circunstâncias acidentais faz com que parte da doutrina se indague a respeito de qual o elemento subjetivo constante nos delitos praticados na direção de veículo automotor.
São vários os exemplos dessas circunstâncias que podem ser citados, de maneira ilustrativa: o fato do condutor não possuir habilitação para dirigir, o fato de o condutor assumir a direção de um veículo que sabe não possuir as mínimas condições de segurança, o desenvolvimento de velocidade incompatível com o local, a embriaguez do condutor, a condução do veículo de maneira perigosa, etc. Em todas essas situações, alguns juristas alertam que a conduta desenvolvida pelo agente supera a mera imprudência, pois o mesmo estaria verdadeiramente assumindo o risco de produzir um resultado lesivo. Para o presente estudo, porém, interessa apenas o elemento embriaguez como fator capaz de questionar a natureza dos delitos de trânsito, por isso trataremos mais detalhadamente dos crimes de homicídio e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor cometidos por motorista sob efeitos de bebidas alcoólicas.
Como já foi exposto anteriormente, a embriaguez constitui fator que pode afetar de forma cabal a percepção do homem acerca do ambiente que o envolve. Vimos também que, apesar disso, em virtude da teoria da "actio libera in causa", segundo a qual não deixa de ser imputável quem se pôs em situação de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, dolosa ou culposamente, e nessa situação comete o crime.Não se impõe a imputabilidade do agente no momento exato da ocorrência da conduta criminosa, mas sim, no momento em que o mesmo se embriagou.
De fato, a conduta do agente que, embriagado, se propõe a dirigir um veículo automotor é extremamente imprudente. Afinal, um dos deveres de cuidado que o motorista guarda é o de estar sempre atento à circulação e às normas de trânsito; atenção esta que, como visto pela explanação acima, ficará prejudicada nos casos envolvendo condutores embriagados.
A questão, todavia, como já foi frisado, não é simples. A doutrina se divide no momento de definir qual o elemento subjetivo que se encaixa na conduta do agente que dirige veículo automotor sob influência de bebidas alcoólicas. Estaria este agente realizando uma conduta meramente imprudente? Ou será que a embriaguez ao volante poderia insinuar que, na verdade, o condutor não se importa com a sobrevinda de um resultado danoso, apesar de não desejá-lo diretamente? Em outras palavras, estaria o agente, nessas condições, agindo com culpa consciente ou dolo eventual?
Conforme a doutrina, na culpa consciente o resultado é previsto pelo agente, que espera levianamente que não ocorra ou que possa evitá-lo. A previsão é elemento do dolo, mas que pode também, excepcionalmente, integrar a culpa. A exceção está na culpa consciente. O agente não quer nem admite o resultado, porém continua levianamente desenvolvendo a conduta confiado na sua habilidade, crendo na não-ocorrência do resultado. Ex.: "se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas como eu tenho habilidade e sorte, nada de mal vai acontecer".
Ocorre o dolo eventual quando o agente assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. O sujeito não quer o resultado, pois se assim fosse, seria o dolo direto. Ele prevê o resultado danoso, mesmo assim age. A vontade não se dirige ao resultado, mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir o resultado. Percebe que é possível causar o resultado, mesmo assim, desenvolve o comportamento. O agente não quer o resultado, mas admite que ele ocorra. Para o agente tanto faz que ocorra ou não o evento. Ex.: "se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas não importa, se acontecer, tudo bem, vou continuar dirigindo assim mesmo".
A diferença entre a culpa consciente e o dolo eventual, é que neste, o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz que ocorra ou não. Ele assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, ao contrário, o agente não quer o resultado, não assume o risco nem lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é previsto, mas confia em sua não-ocorrência. Na culpa consciente o agente prevê o resultado delituoso, embora não o aceite, pois confia que o resultado não sobrevirá, ao contrário do dolo eventual, em que o agente prevê o resultado, e não se importa que ele ocorra, tanto faz, para o agente, a produção ou não do evento.
A nós parece que o simples fato de assumir a direção de um veículo automotor já é assumir o risco de provocar um acidente. Então é de se admitir que o agente quando conduz um veículo, estando embriagado, prevê a possibilidade de ocorrência de um acidente, mas confia que não ocorrerá, repudiando eventual ocorrência de tal natureza, como qualquer outro motorista que não tenha ingerido bebidas alcoólicas.
Aliás, é cena cotidiana: um sujeito, embriagado, põe-se a dirigir, embora advertido por terceiros, dizendo que está bem, que tem condições de conduzir seu automóvel. Também se vê com freqüência, jovens promoverem os famosos rachas, provavelmente buscando algum tipo de glória ou promoção pessoal, embora advertidos do risco desta conduta. Em ambos os casos, o agente prevê a possibilidade de um acidente, mas continua a agir levianamente, colocando em risco tanto a vida de terceiros, quanto a sua própria vida.
É evidente, pois, que a vida do agente também fica ameaçada com sua conduta. Mais evidente ainda é o fato de que ninguém concorda com ameaçar sua própria vida. Então, conclui-se que o agente repele a ocorrência de acidente com seu veículo, eis que não pode prever qual será a conseqüência – se ocorrerá um dano para si, para terceiros ou nenhum dano.
Por outro lado, atingir a terceiros certamente também levará o agente a sofrer prejuízos, tanto de ordem material quanto de ordem moral: o motorista causador de um acidente desta natureza fica obrigado a indenizar a vítima ou sua família, arcar com os danos em seu próprio veículo, responde por ilícito criminal e, não raro, passa a vida a consumir-se em culpa pela ocorrência do sinistro. Fácil a conclusão de que é evento repudiado pelo motorista.
Assim, a conduta do agente não se enquadra no dolo eventual, pois neste o agente não se preocupa com a ocorrência do evento. Mais correta é a classificação de tal conduta como culpa consciente, ou seja, assumindo-se que o agente não concordava com o resultado e o rejeitava, confiando que não ocorreria, embora pudesse prevê-lo.
Uma primeira corrente, mais atual, dita progressista, atendendo aos anseios de justiça de uma sociedade que sofre as constantes perdas de vidas humanas em acidentes automobilísticos envolvendo agentes embriagados, tomam parte pela punição dos infratores a título de dolo eventual.
Vários são os fundamentos que esses juristas utilizam para justificar sua posição. Em primeiro lugar, afirmam que punir o homicida embriagado a título de culpa consistiria, na verdade, em um incentivo a condutas anti-sociais, sendo que o verdadeiro interesse da sociedade e do judiciário consiste, na verdade em reprimir tais condutas. Assim, a pequena retribuição penal dada ao delito culposo, deveria ser consertada pelo próprio julgador, que faria justiça no caso concreto, considerando como dolosas aquelas condutas em que o homicídio é praticado por agente embriagado.
Um segundo argumento levantado pelos defensores desta corrente diz respeito à assunção do risco, critério utilizado pelo legislador para definir os delitos cometidos com dolo eventual. Para esses juristas, o simples fato do autor estar conduzindo veículo sob influência de bebidas alcoólicas já é suficiente para afirmar que o mesmo está assumindo o risco de produzir um resultado danoso, já que conhece qual a influência do álcool no corpo humano, sabendo que ficará mais vulnerável na direção do veículo, mas, ao invés de retroceder, continua a desenvolver a conduta criminosa.
Em conseqüência, o juiz que em nome de uma pretensa justiça entender que o homicida embriagado em crime de trânsito deverá responder por dolo eventual pelo simples fato de que a pena cominada para o delito culposo é baixa, estará infringindo claramente o princípio da legalidade, pois estará tipificando uma conduta concreta de maneira diversa do que a lei preceitua. Se o interesse da sociedade realmente é fazer com que as condutas em questão sejam punidas de forma mais severa, que se utilize de todas as ferramentas que lhes são conferidas pelo sistema democrático para tanto. Que eleja representantes que coadunem com seus interesses e modifiquem a punição estipulada para esses delitos. Mas não é tarefa do poder judiciário apoderar-se da competência do legislativo sob o pretexto de se fazer operar a justiça, ou a "vontade do povo".
Os defensores do dolo eventual afirmam que a mera embriaguez constitui prova de que o agente assumiu o risco de produzir o resultado danoso. Todavia, este argumento não pode prosperar. A doutrina nacional majoritária sempre asseverou que o Código Penal de 1940, ao definir a culpa, abandonou o dogmatismo da "inobservância de alguma disposição regulamentar", pois nem sempre é culposo o evento subseqüente, o que implica dizer que a culpa nunca deve ser presumida.
Além disso, tem-se que a Constituição Federal de 1988 consagrou o princípio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém é considerado culpado até que seja proferida sentença condenatória com trânsito em julgado. Mas esse princípio possui outras nuances e aplicações sendo que, entre elas, pode-se destacar o "in dúvida, pro réu". Assim, em caso de dúvida em relação à interpretação que deve ser dada à lei, abstratamente, ou aos fatos, em um caso concreto, a decisão judicial deve ser aquela mais favorável ao acusado. Aliás, outra não poderia ser a solução dentro da perspectiva de um direito penal mínimo e seguro. O Estado, dotado tanto do poder de acusar quanto de julgar, deve ter alguns limites impostos à sua atuação, para evitar que da situação de inferioridade do réu possam se seguir inúmeras injustiças.
A própria conduta de dirigir um veículo automotor em via pública implica, como já foi frisado, na assunção do risco de produção de um resultado danoso. Por isso mesmo assumir o risco não significa meramente decidir "correr" tal risco. Significa mais, uma idéia de concordar com a produção do resultado, sem sequer se importar com o dano causado a outrem. Ora, o agente embriagado de fato está agindo imprudentemente, ultrapassando os limites do risco permitido, sem falar na reprovabilidade moral de sua conduta. No entanto, as características de sua conduta se amoldam ao tipo culposo, pois em momento algum se pode inferir que o agente não se importa com o resultado causado.
O que seria mais razoável pensar é que o agente se excedeu ao ingerir bebidas alcoólicas, mas que assumiu a direção do automóvel na crença de estar em condições de dirigir, acreditando que poderia evitar um evento danoso com sua habilidade, ou que o mesmo tinha vontade de exterminar uma vida humana, pois não possui qualquer respeito pelo ser humano, pela sua integridade física e mental? É claro que a primeira hipótese se afigura como a mais correta, ou pelo menos, como a mais plausível.
Pode-se ainda afirmar, com certa segurança, que nem todas as mortes decorrentes de acidentes de trânsito, em que o agente causador se encontrava embriagado, constituirão crimes de homicídio, ou seja, nem sempre aquele condutor estará se sujeitando às penas previstas em lei, seja para o homicídio doloso ou culposo. Afinal, existem situações que, embora excepcionais, afastam a possibilidade de imposição de pena ao agente. São situações em que o caso fortuito, a força maior ou a culpa exclusiva da vítima impõem a absolvição do acusado.
Em tais casos, de fato o agente está agindo imprudentemente, sem observar os deveres de cuidado, pois dirige veículo automotor pela via pública em estado de embriaguez. Ocorre que, mesmo que sua conduta estivesse sendo pautada pelas normas de cuidado exigíveis, mesmo que se encontrasse sóbrio, não haveria possibilidade de evitar aquele resultado morte, pois que é imprevisível.
Com a entrada em vigor da nova Lei 11.705/2008 o crime de homicídio e lesão corporal por motorista embriagado ao volante foram desmembrados, pois a referida lei revogou o inciso V do parágrafo único do art. 302 do CTB. A legislação anterior assim preconizava no art. 302:
"Art. 302 Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
[...]
V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos (Incluído pela Lei nº 11.275, de 2006);
"Art. 303 Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior".
Nota-se que cometer homicídio ou lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, o fato de o motorista estar embriagado era tão-somente caso de aumento de pena de um terço à metade, conforme está descrito acima.
Todavia, o art. 9° da Lei 11.705/2008 revogou o inciso V do parágrafo único do art. 302 do CTB:
"Art. 9o Fica revogado o inciso V do parágrafo único do art. 302 da Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997"
Percebe-se que nos crimes previstos nos arts. 302 e 303 do CTB, com a revogação do inciso V do parágrafo único do art. 302, o fato de estar o motorista embriagado, não mais é caso de aumento de pena. No entanto, o motorista que praticar homicídio ou lesão corporal culposa ao volante de veículo automotor, estando este embriagado, não ficará impune pelo crime de embriaguez ao volante, em razão do art. 306 do CTB que preceitua: "Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. "O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo".
Assim quem cometer o delito de homicídio culposo estando ao volante de veículo automotor e sob efeito de bebidas alcoólicas, responderá pelos dois crimes (arts. 302 e 306 do CTB) em concurso material, isto é, cumulam-se as penas aplicadas.
Por seu turno o crime de lesão corporal culposa cometido por agente embriagado ao volante de veículo automotor também se procede igualmente ao de homicídio, por conta da revogação do inciso V do parágrafo único do art. 302 do CTB. Responderá o agente pelos crimes dos arts. 303 e 306 do CTB, também em concurso material.
Com a vigência da nova lei, o crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, estando o agente sob efeito etílico deixa de ser julgado pelos Juizados Especiais Criminais (art. 291, § 1°, I, do CTB), não cabendo mais, portanto, o instituto do Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO). No entanto, é cabível a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89), tanto no crime de lesão corporal culposa quanto no crime de embriaguez ao volante, em sede da pena mínima cominada.
É importante observar que a conduta do agente (estar sob influência de álcool), transformou o crime de trânsito de lesão corporal culposa, que era de ação pública condicionada, para ação penal pública incondicionada (art. 291, § 1°, do CTB), mas com a mesma pena que já era cominada a esse tipo penal:
"Detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor."
Qual a legislação mais severa, em ralação a embriaguez ao volante? A anterior ou a atual?
Legislação anterior:
"Art. 302 [...]
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
[...]
V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos (Incluído pela Lei nº 11.275, de 2006).
De acordo a legislação anterior, acima descrita, quem cometia homicídio culposo na direção de veículo automotor e estivesse "sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos", responderia pelo crime com o aumento da pena de um terço à metade (art. 302, parágrafo único, V, do CTB), e mais pela infração administrativa (art. 165). Acontece que o dispositivo menciona que o agente deveria estar sob a influência de álcool..., não importando qual a concentração da substância no sangue.
Legislação atual:
"Art. 302 [...]
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
[...]
V – (Revogado pela Lei 11.705, de 19 de junho de 2008)".
De acordo com a legislação atual, acima descrita, o motorista que praticar homicídio culposo na direção de veiculo automotor e esteja "sob a influência de álcool" com concentração inferior a seis decigramas por litro de sangue, responderá pelo crime de homicídio culposo (CTB, art. 302, caput) e pela infração administrativa (art. 165 do CTB). Logo situação mais vantajosa para o agente na legislação atual que na legislação anterior.
Porém, no caso supracitado se o agente estiver com concentração igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue, responderá pelos crimes dispostos nos arts. 302 e 306 do mesmo Diploma e ainda pela infração administrativa (art. 165), em concurso material. Neste caso, situação mais gravosa para o autor do delito.
No caso de crime de lesão corporal culposa por motorista embriagado a alteração é que não é mais possível a transação penal, a composição civil e a representação (art. 291, § 1°, I, do CTB).
Analisando minuciosamente os dispositivos que tipificam os crimes de lesão corporal e homicídio culposo por motorista embriagado, em alguns casos, depois da vigência da nova Lei 11.705/2008, ficaram menos severos em relação às punições aos infratores incursos nesses dispositivos. É que na legislação anterior era imputado ao agente um delito só com caso de aumento de pena (CTB, art. 302, parágrafo único, inciso V) e (CTB, art. 303, parágrafo único). Com o advento da Lei 11.705, de 19 de junho de 2008 que revogou o inciso V do parágrafo único do art. 302, os delitos foram desmembrados da seguinte forma: a) embriaguez ao volante de veículo automotor (CTB, art. 306); b) lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (CTB, art. 303); c) homicídio culposo na direção de veiculo automotor (art. 302 do CTB).
Com essa visão, se o condutor do veículo cometer o crime de lesão corporal ao volante e estiver embriagado, responderá pelos dois delitos: embriaguez ao volante (CTB, art. 306) e lesão corporal culposa (CTB, art. 303), o primeiro a título de dolo e o segundo na modalidade culposa; se o motorista cometer crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, estando este embriagado, responderá pelos dois delitos: embriaguez ao volante (CTB, art. 306) e homicídio culposo na direção de veículo automotor (CTB, art. 302), o primeiro a título de dolo e o segundo a título de culpa.
Frise-se, no entanto, que pode-se aplicar a nova lei aos casos que aconteceram antes desta entrar em vigor e ainda estão pendentes. Isso porque na lei penal brasileira aplica-se a teoria da aplicação da lei mais benéfica. Por esse ângulo, se o fato ocorreu antes da vigência da nova lei, mas está sendo julgado durante a vigência desta, ministra-se a norma que mais beneficie o acusado. Se a lei velha é mais benéfica ao acusado, impõe-se esta, caso contrário, aplica-se a lei nova. Porém não há se falar em aplicação da lei velha aos casos que ocorreram depois dela revogada.
Como já foi comentado anteriormente, há casos de crimes de homicídio e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor por motoristas embriagados, depois da publicação da nova lei 11.705/2008, a sanção penal ficou mais rígidas e em alguns casos, mais brandas. Então, nos casos ocorridos antes da nova lei e ainda não transitaram em julgado, aplica-se a lei anterior ou a lei nova, conforme seja ela mais benigna ao réu.
DADOS BILIOGRÁFICOS
Lei 11.705, de 19 de junho de 2008.
Código de Trânsito Brasileiro – Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997.
Decreto nº 6.488, de 19 de junho de 2008.
Pacto de São José da Costa Rica, de 1969.
Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988.
Código Penal Brasileiro – Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
LAURIA, Thiago. Embriaguez e os crimes de Trânsito, 2007.
TJRS. Apelação Crime Nº 70003424355, Sétima Câmara Criminal, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Julgado em 09/05/2002.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal; parte geral. 26. ed. São Paulo, Saraiva 2003.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 7. ed. São Paulo, Saraiva, 2007.
Autor: João Lopes de A. Neto
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