Critérios de fixação do valor da reparação por dano moral - estudo sobre os requisitos adotados pela doutrina e jurisprudência do superior tribunal de justiça
ALEX GALVÃO NAZATO
CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO VALOR DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL
Estudo sobre os requisitos adotados pela doutrina e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
UNIVERSIDADE CATÓLICA DOM BOSCO
CURSO DE DIREITO
CAMPO GRANDE - MS
2012
CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO VALOR DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL
Estudo sobre os requisitos adotados pela doutrina e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
ALEX GALVÃO NAZATO
CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO VALOR DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL
Estudo sobre os requisitos adotados pela doutrina e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
Monografia apresentada à Universidade Católica Dom Bosco/Marcato, como exigência final para obtenção do título de especialista em Direito Civil e Processual Civil, sob a orientação da Profª. Maria Luiza A. A. Serra e Prof. Antonio Garcia Dias.
CAMPO GRANDE - MS
2012
FOLHA DE APROVAÇÃO
Este documento corresponde à versão final da monografia intitulada “CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO VALOR DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL: Estudo sobre os requisitos adotados pela doutrina e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça...” defendida por Alex Galvão Nazato perante a Banca examinadora do curso de Curso de Direito da Universidade Católica Dom Bosco e Marcato, tendo sido considerado aprovado.
______________________________________________________
Antonio Garcia
Orientador temático
_____________________________________________
Maria Luiza Arruda de Almeida Serra
Orientadora metodológica
Bem aventurados os que tem fome e sede de justiça, pois serão satisfeitos.” (Matheus 5, 6, BÍBLIA SAGRADA)
Aos meus pais e minha avó, os quais são instrumentos do Senhor em minha vida, usados para a manifestação de amor, força e apoio incondicional.
Ao meu sobrinho Matheus por mudar o sentido da alegria e da felicidade em minha vida.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar gostaria de agradecer, ao Senhor Jesus, pois, Nele somos fortalecidos a cada dia e, pelo Seu amor, é que vivemos. Ele é a minha Rocha, meu Baluarte e meu Refúgio. Obrigado, Senhor!
Aos meus familiares, especialmente à minha avó Aurora Lopes Da Silva e meus pais Francisco Roberto Nazato e Maria Teresa da Silva Galvão Nazato que sempre me deram condições, materiais e morais, para que em meu coração haja a disposição e a ousadia de estudar e de contribuir com a ciência jurídica.
Ademais, minha gratidão à minha colega de trabalho Sandra Castanho Taveira que sempre me deu apoio e se alegrou com as conquistas de minha vida, inclusive com a conclusão desse curso.
Agradeço também a meu grande amigo Claudio Isola, sempre me ajudando de alguma forma no decorrer do curso, me ensinando muitos princípios morais nos momentos de dificuldade.
A todos os meus professores, que influenciaram na minha formação e ajudaram muito, doando todo seu saber e me educando para ser cidadão melhor.
E, por fim, agradeço ao Tutor Marcos Fabricio da Rocha SilvaTutor Marcos Fabricio da Rocha SilvaTutor Marcos Fabricio da Rocha SilvaTutor da Pós – Graduação, Marcos Fabricio da Rocha Silvia por toda a compreensão e solicitude no decorrer do curso.
ABREVIATURAS
AGREsp – Agravo ao Recurso Especial.
AgRg – Agravo Regimental.
CC – Código Civil.
CF – Constituição Federal.
CPC – Código de Processo Civil.
DJU – Diário Oficial de Justiça da União.
DUDH - Declaração Universal dos Direito Humanos.
EDcl -Embargos Declaratórios.
PL – Projeto de Lei.
REsp – Recurso Especial.
STJ – Superior Tribunal de Justiça.
NAZATO, ALEX GALVÃO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO VALOR DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL: ESTUDO SOBRE OS REQUISITOS ADOTADOS PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) E APRESENTADA POR RESUMO. 57F. 2011. MONOGRAFIA. CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. UNIVERSIDADE CATÓLICA DOM BOSCO E MARCATO.
RESUMO
Para a quantificação do valor a ser pago a título de reparação no dano moral puro no sistema jurídico Pátrio é concedido ao juiz a responsabilidade de arbítrio seguindo os princípios constitucionais, ante à omissão da Lei em relação ao tema. Ressalta-se a configuração do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, tendo em vista o seu valor universal e fundamental na Constituição Federal (CF) vem a ser o princípio constitucional supremo. Com isso, há de se examinar o atual quadro utilizado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a respeito dessa matéria, com vista na perspectiva da omissão legal e das direções traçadas na doutrina majoritária em relação à fixação do quantum reparatório. Tendo como fonte de pesquisa a relação de obras constante na bibliografia e as jurisprudências elencadas no texto, faz-se a análise jurídica dos critérios de fixação do valor do dano moral, abrangendo a teoria e a prática. O presente trabalho pretende abordar, sem esgotar o assunto, que a falta de parâmetros e critérios legais precisos e objetivos para a quantificação do dano moral puro acarreta desigualdades de direitos, podendo lesar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Palavras-chave: Dano moral. Reparação. Critérios para fixação do valor. Doutrina. Jurisprudência. Superior Tribunal de Justiça. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................................11
1 CONCEITO DE DANO MORAL......................................................................................14
1.1 DANO MORAL COMO VIOLAÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA......17
1.2. REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DANO........................................20
1.2.1 Diminuição ou destruição de um bem jurídico, pertencente a uma pessoa................................................................................................................20
1.2.2 A efetividade do dano e a questão da necessidade de sua prova como pressuposto da reparação...............................................................................21
1.2.2.1 Teoria da perda de uma chance.............................................................24
1.2.3 Causalidade.........................................................................................................25
1.2.4 Subsistência do dano..........................................................................................28
1.2.5 Legitimidade.......................................................................................................28
1.2.6 Ausência de causas excludentes de responsabilidade......................................29
1.2.7 Requisito da culpa em sentido amplo...............................................................29
2 NATUREZA JURÍDICA DA REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS...........................37
2.1 FUNÇÃO REPARATÓRIA DOS DANOS MORAIS...................................................38
2.2 FUNÇÃO PUNITIVA E A TEORIA DO VALOR DO DESESTÍMULO.....................39
3 PARÂMETROS PARA A APURAÇÃO E FIXAÇÃO DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL...................................................................................................................................44
3.1 SISTEMA FECHADO OU TARIFADO........................................................................44
3.2 SISTEMA ABERTO OU ILIMITADO..........................................................................46
3.2.1 Critérios de fixação do valor de reparação por danos morais pelo sistema aberto ou ilimitado..........................................................................................47
3.1.1.1 Critério da intensidade do dolo ou grau de culpa em sentido amplo por parte do agente causador: vinculação com a teoria do valor do desestímulo............................................................................................48
3.1.1.2 Que o bem efetivamente tutelado seja a dignidade da pessoa humana..................................................................................................52
3.1.1.3 Situação econômica e social da vítima.................................................56
3.1.1.4 Condições sociais e econômicas do ofensor..........................................59
3.1.1.5 Gravidade, natureza e repercussão do dano........................................61
3.1.1.6 Fixação do valor reparatório utilizando-se dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade...................................................63
a) Do princípio da razoabilidade........................................................63
b) Do Princípio da proporcionalidade...............................................64
c) Da aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade nas decisões do STJ........................................66
CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................67
REFERÊNCIAS......................................................................................................................70
INTRODUÇÃO
Pode-se afirmar que, no ordenamento jurídico Pátrio, ocorreu uma evolução jurídica que trouxe como consequência a aceitação pacífica de que o dano moral puro deve ser indenizado, inclusive com cumulação com o dano moral[1]. A maior ênfase que se pode dar a essa consequência é a previsão elencada na Constituição Federal de 1988 (CF) em seu Art. 5º, inciso V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da reparação por dano material, moral ou à imagem” e seu inciso X - “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a reparação pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Dessa forma, ocorreu a primazia do instituto dos direitos da personalidade (direito à moral, à honra à imagem, ao nome, etc.), inerentes à pessoa humana, e esse é adotado como coluna principal do presente trabalho. Isso porque o ordenamento jurídico nacional encontrou a necessidade da criação de mecanismos legais a fim de que tais direitos sejam respeitados através de uma sanção, quando ocorrer sua lesão. Ademais, o mundo contemporâneo tem necessidade de atenção ao equilíbrio entre o patrimônio e a moral, a ponto dessa não ser sobrepujada por aquele nos inter-relacionamentos do ser humano. Essa tendência verifica-se quando os avanços tecnológicos geram perigos à integridade humana, vindo a ética ser mais exigida como uma disciplina do comportamento humano atual.
Quando um ser humano lesa o direito de outro, a consequência natural é que haja o ressarcimento daquilo que foi danificado. A isso, dá-se o nome de indenizar, cujo significado, segundo o Dicionário Aurélio[2], é ressarcir por dano, prejuízos, acidentes. Entretanto, na sua etimologia, essa palavra encontra correspondência com a origem indene que significa que não sofreu dano; ileso[3]. Portanto, indenizar seria tornar indene, ou seja, ressarcir de forma que elimine totalmente o dano, ou seja, que eliminada a lesão sofrida pela vítima. Quando se trata de direitos materiais é isso o que ocorre. Entretanto, no concernente aos direitos da personalidade, a lesão a esses não torna possível que o causador venha a repor, tendo em vista que são direitos infungíveis.
Por isso, este estudo tem e preferência da utilização do termo “reparação” ao invés de “indenização” eis que, no caso de dano moral, não ocorre a “indene”, ou seja, não há como restituir a coisa perdida como ocorre no dano material. Assim, a expressão mais técnica que melhor se adapta à compensação do dano moral é a “reparação”, eis que teria o efeito de compensar os efeitos da lesão, ao invés de buscar o impossível, ou seja, o efetivo ressarcimento de um bem imaterial.
O Código Civil (CC) de 2002 trouxe como uma de suas inovações a busca pela reparação integral do dano, trazendo maior amparo legal, para tanto, e também maior segurança jurídica. Isso criou, junto ao sistema jurídico, maior estabilidade social.
Com essa evolução do Direito Civil e do instituto da Responsabilidade Civil a discussão deslocou-se para o que concerne aos critérios adotados para a fixação do valor da reparação, eis que a legislação não a prevê de forma objetiva e detalhada. Desta forma, o Poder Judiciário vem aplicando os critérios de fixação do quantum reparatório conforme a baliza da doutrina e da jurisprudência.
Busca-se, nesse trabalho, analisar os critérios legais para fixação do quantum indenizatório no dano moral, diante das funções reparatória, preventiva, pedagógica e punitiva. Ademais, há também o escopo de corresponder tal análise aos princípios utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça para utilização dos critérios de fixação do valor reparatório. Na análise desses princípios é de bom alvitre que se faça um contraponto com o aspecto do supraprincípio, o direito à dignidade da pessoa humana.
Como ponto de partida, considera-se o fato de que, com exceção dos artigos 948 a 954 do CC, não há, até o momento, uma regra positivada que preveja critérios objetivos e detalhados para a fixação do valor da reparação para reparação do dano moral. Diante disso, a principal proposta desse trabalho é de fazer um breve estudo dos critérios para a fixação do valor da reparação por dano moral, através das análises das casuísticas pelo Superior Tribunal de Justiça, sem, contudo, pretender exaurir o tema.
Busca-se analisar os critérios legais para apuração do valor das indenizações por dano moral, diante das funções reparatória, preventiva, pedagógica e punitiva. Correspondendo, tal análise, aos princípios utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça para a fixação do quantum reparatório. Na análise desses princípios é de bom alvitre que se faça um contraponto com o aspecto do direito à dignidade da pessoa humana. Isso em razão do fato de que tais princípios não podem ser justificativas para a fixação de valores diferentes para reparar um mesmo dano, em relação a pessoas que ocupam posições sociais diferentes.
Como ponto de partida, considera-se o fato de que, com exceção dos artigos 948 a 954 do CC, não há, até o momento, uma regra positivada que preveja critérios objetivos e detalhados para a fixação do valor da reparação para reparação do dano moral. Diante disso, a principal proposta desse trabalho é de fazer um breve estudo dos critérios para a fixação do valor da reparação por dano moral, através das análises das casuísticas pelo Superior Tribunal de Justiça, sem, contudo, pretender exaurir o tema.
1 CONCEITO DE DANO MORAL
Com a pacífica disposição do ordenamento jurídico Pátrio em considerar a existência do dano moral e sua reparabilidade, há de se observar a maturidade que o tema alcançou.
De encontro a isso, consagra-se o aprimoramento dos elementos da responsabilidade civil subjetiva (com culpa) e da responsabilidade objetiva, os quais, em pró dos interesses sociais, foram assumidos como institutos de proteção da pessoa humana dentro dos conflitos que a vida moderna proporciona.
Afim de que haja um ponto de partida para analisar os critérios de arbitramento do valor reparatório nessa seara, principalmente no que corresponde aos casos concretos, mister se faz que seja feita uma conceituação de dano moral.
Focando-se na formação histórica da proteção à moral do ser humano, tem-se a Declaração Universal dos Direito Humanos (DUDH), aprovada em 10 de dezembro de 1948. Nela há uma previsão a respeito da moral do cidadão, em seu artigo 12, o qual menciona: “Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.” A DUDH tem como uma de suas considerações o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.
Nesse passo, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4117/62), o qual foi parcialmente revogado, e a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67), a qual foi recentemente julgada inconstitucional[4] foram as primeiras normas nacionais a preverem critérios objetivos para a fixação da reparação de danos morais.
A partir da Constituição Federal de 1988, com o advento de seu artigo 5º, incisos V e X é que foi definitivamente assegurado o direito à reparação por dano moral, com status constitucional.
Por sua vez, mesmo sendo mantida a diferenciação didática da responsabilidade civil, a qual consiste na sua distinção entre contratual e extracontratual[5], o dano moral e sua reparabilidade foi amadurecido na promulgação do Código Civil de 2002.
Analisando-se artigo 186 do CC constata-se que os elementos essenciais que cartactrizam o dano são: a ação ou omissão; o nexo de causalidade entre a conduta e o dano; a culpa, em sentido lato, englobando o dolo e a culpa em sentido estrito; e o dano propriamente dito, seja ele material ou moral. Por sua vez, o artigo 927 do CC menciona que a quem comete o ato ilícito, sobre esse recai a obrigação de repará-lo[6].
A previsão da possibilidade legal de reparação do dano moral no ordenamento jurídico Pátrio é, sem dúvida, uma oportunidade de ascensão ao novo.
E sobre o conceito jurídico de dano moral, o qual é um dos pressupostos do dever de reparar, tem-se a lição do Professor Arnoldo Wald:
Dano é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou na sua integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial. O dano moral é o causado a alguém num dos seus direitos de personalidade, sendo possível à cumulação da responsabilidade pelo dano material e pelo dano moral[7].
Como ensina o professor Yussef Cahali, pode-se:
[...] caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, ‘ como privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos’; classificando-se desse modo, em dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).[8]
Para Zannoni, o dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito caracterizam-se como essência do dano. “A dor que sentem os pais pela morte violenta do filho, a humilhação do injuriado, caluniado ou difamado tratam-se de estado de espírito variáveis em cada caso eis que cada pessoa tem uma maneira de sentir”. O direito repara a lesão de um bem jurídico o qual acarreta tais sentimentos.[9]
O professor Inocêncio Galvão Telles alega que:
Dano moral se trata de prejuízos que não atingem em si o patrimônio, não o fazendo diminuir nem frustrando o seu acréscimo. O patrimônio não é afectado: nem passa a valer menos nem deixa de valer mais. Há a ofensa de bens de caráter imaterial - desprovidos de conteúdo econômico, insusceptíveis verdadeiramente de avaliação em dinheiro. São bens como a integridade física, a saúde, a correção estética, a liberdade, a reputação. A ofensa objectiva desses bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza física ou de natureza moral. Violam-se direitos ou interesses materiais, como se pratica uma lesão corporal ou um atentado à honra: em primeira linha causam-se danos não patrimoniais, v.g., os ferimentos ou a diminuição da reputação, mas em segunda linha podem também causar-se danos patrimoniais, v.g., as despesas de tratamento ou a perda de emprego.[10]
Conforme os ensinamentos da Professora Maria Helena Diniz, o dano moral se subdivide em dois conceitos: em dano moral direto e indireto.
O dano moral direto seria a lesão a um interesse voltado à satisfação ou usufruto de um bem jurídico extrapatrimonial inserido no conjunto dos direitos à personalidade (que envolve a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos e a imagem) ou nos caracteres da pessoa (tal qual o nome, a capacidade, o estado de família). Corresponde também à lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, Art. 1º, III) [11].
Por sua vez, dano moral indireto envolve a lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bem jurídico patrimonial, que acarreta um dano a um bem extrapatrimonial da vítima[12].
Há de se ressaltar que na evolução histórica e entre as diferentes definições, onde há um denominador comum para o conceito de dano moral: trata-se de uma lesão aos atributos da dignidade da pessoa humana.
1.1 DANO MORAL COMO VIOLAÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A análise da reparação do dano moral passa pelo estudo da dignidade da pessoa humana. Quando ocorre a lesão à moral, há de se considerar a ocorrência da violação à dignidade do ser humano.
Na conceituação da dignidade da pessoa humana, ressalta-se o ponto de vista de Ingo Wolfgang Sarlet, o qual cita a concepção kantiana desenvolvida por Dürig, e argumenta:
A dignidade da pessoa humana poderia ser considerada atingida sempre que a pessoa concreta (o indivíduo) fosse rebaixada a objeto, a mero instrumento, tratada como coisa, em outras palavras, sempre que a pessoa venha ser descaracterizada e desconsiderada como sujeita de direitos.[13]
E continua o autor:
O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças[14].
[...]
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. [15]
Como princípio, houve o reconhecimento da dignidade da pessoa humana na Constituição Federal de 1988 (Art. 1º, inc. III). Apesar de já se fazer presente em outras Constituições estrangeiras, a partir a sua consagração na Declaração da ONU de 1948.
Rizatto Nunes ensina que a dignidade da pessoa humana trata-se de um verdadeiro “supraprincípio que ilumina a todos os demais princípios, normas constitucionais e infraconstitucionais”[16]. E por isso o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser considerado em todo ato de interpretação, aplicação ou criação de normas e dá a sua relevância:
[...] o princípio da intimidade, da vida privada, honra, imagem da pessoa humana, etc., deve ser entendido pelo da dignidade. No conflito entre liberdade de expressão e intimidade é a dignidade que dá a direção para a solução. Na real colisão de honras, é a dignidade que dá a direção para a solução. Na real colisão de honras, é a dignidade que servirá – via proporcionalidade – para sopesar os direitos, limites e interesses postos, e gerar resolução. A isonomia, é verdade, também participará, mas sem sombra de dúvida a luz fundamental, a estrela máxima do universo principiológico, é a dignidade da pessoa humana.[17]
A reparação do dano moral tem como fundamento esse princípio. Buscando elementos para interpretar o significado da palavra moral usada na Lei tem-se:
adj. (lat morale) 1 Relativo à moralidade, aos bons costumes. 2 Que procede conforme à honestidade e à justiça, que tem bons costumes. 3 Favorável aos bons costumes. 4 Que se refere ao procedimento. 5 Que pertence ao domínio do espírito, da inteligência (por oposição a físico ou material). 6 Diz-se da teologia que se ocupa dos casos de consciência. 7 Diz-se da certeza que se baseia em grandes probabilidades, e não em provas absolutas. (...) sf 1 Parte da Filosofia que trata dos atos humanos, dos bons costumes e dos deveres do homem em sociedade e perante os de sua classe. 2 Conjunto de preceitos ou regras para dirigir os atos humanos segundo a justiça e a equidade natural. (...) M. pública: designativo dos preceitos gerais de moral que devem ser observados por todos os membros da sociedade.[18]
E esse significado é o qual a Carta Magna objetiva proteger quando se refere à dignidade da pessoa humana. Diante dessa tutela, há a proteção prática garantida constitucionalmente contra a lesão à moral do cidadão. Essa é a importância desse princípio, que, conforme se extrai das lições de Bodin de Moraes:
Pode ser medida pelas consequências que gera, a seguir enunciadas. Assim, em primeiro lugar, toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo longinquamente) pretenda tê-lo como objeto, que negue a sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretiza, causadora de dano moral a ser reparado ou regras para dirigir os atos humanos segundo a justiça e a equidade natural. (...) M. pública: designativo dos preceitos gerais de moral que devem ser observados por todos os membros da sociedade.[19]
A fim de resguardar a dignidade humana, mediante sanções há a previsão artigo 12 do CC. Esse dispositivo trata da tutela geral dos direitos da personalidade, inclusive no âmbito preventivo, de todo ato lesivo que ameace ou desrespeite a integridade físico-psíquica, intelectual e moral do indivíduo[20].
Conceitualmente os direitos da personalidade abrangem a dignidade da pessoa humana eis que são “as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim seus prolongamentos e projeções”[21]. Segundo o autor, a classificação fundamental é: “direito à integridade física (à vida, ao corpo vivo e morto, a partes separadas do copo); à integridade intelectual (liberdade de pensamento, direito de autor, de inventor, de esportista); à integridade moral (liberdade civil política e religiosa, honra, honorificiência, recato, imagem, segredo, identidade pessoal/nome, familiar e social)”.
A proteção da dignidade da pessoa humana é um princípio cuja supremacia se evidencia por ser um núcleo axiológico do constitucionalismo contemporâneo[22]. Por envolver outros princípios correlacionados, de forma que essa se estende por vários trechos da Carta Maga[23], traz o reconhecimento de que “a pessoa não é simplesmente um reflexo da ordem jurídica, mas ao contrário, deve constituir o seu objetivo supremo”[24]. Assim, na medida em que houver evolução da eficiência da reparação por dano moral, cumulativamente será alcançado o efeito prático, junto ao cidadão, do princípio da dignidade da pessoa humana e seus princípios correlatos[25].
1.2. REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DANO
Ínsito se faz que haja a elucidação dos requisitos para a caracterização do dano. Na construção conceitual de Maria Helena Diniz[26], tais requisitos são:
1.2.1 Diminuição ou destruição de um bem jurídico, pertencente a uma pessoa
Trata-se de uma exigência de que, para haver dano, há de ter um lesado, detentor de um interesse tutelado. Interesse tal que pode ser econômico ou não. Tais prejuízos são taxados como danos reais causados pelo fato lesivo[27]. Ademais, como todo dano tem um lesado, só pode buscar a reparação aquele que sofreu o dano. Quanto a esse requisito, a autora subclassifica em dois tipos: vítima direta e indireta. A direta é correspondente à própria pessoa do lesado. Enquanto que a vítima indireta é relacionada à pessoa da família, conforme previsto no parágrafo único do artigo 12 do Código Civil. Excepcionalmente pode ser relacionado a terceiros, como o exemplo dado em que a pessoa que sofreu lesões corporais pode pleitear alimentos para seus dependentes durante o tempo necessário de cura[28].
1.2.2 A efetividade e certeza do dano e a questão da necessidade de sua prova como pressuposto da reparação
Nesse requisito, a professora Maria Helena Diniz afirma que o dano deve ser real e efetivo, pois não poderá ser hipotético ou conjectural para ser reparado[29]. Entretanto, no que corresponde acerca da prova do dano moral como requisito para que haja reparação, a doutrina se divide em duas correntes:
A primeira entende que há a necessidade de se comprovar a dor, tendo em vista que a decisão judicial não pode pautar apenas à narrativa dos fatos, devendo a suposta vítima demonstrar cabalmente a extensão da lesão sofrida, eis que, também, esse seria um dos critérios para a fixação do valor.
A segunda corrente defende que basta a comprovação do fato ilícito, do qual decorre o dano presumido e o nexo causal entre esse o ato praticado pelo agente causador. Aponta que a dor, a angústia, o medo e a sensação de abandono nem sempre são passíveis de comprovação objetiva.
Alguém que tenha sido vítima de uma prisão ilegal, de uma negativação de nome indevida ou que tenha sofrido uma desonra, pode não expressar sua dor, seu descrédito, sua tristeza ou humilhação, de forma objetiva, a ponto de poder oferecer comprovações de seus sentimentos subjetivos.
Essa corrente entende que não estaria em questão a prova da lesão, mas sim um direito constitucionalmente previsto[30]. Fátima Zanetti afirma “que o prejuízo nesse tipo de dano é presumido, em razão da consciência adquirida pela humanidade de que certas condutas são inaceitáveis e violam a condição essencial do ser humano, daí a rejeição e a imposição de uma reparação”[31].
E é essa que vem sendo adotada pelo STJ[32]: “Quando provado o fato, há o ensejo à condenação, sob pena de violação do artigo 334 do Código de Processo Civil (CPC).” (Recurso Especial – Resp - n° 204.786, SP, Relator o eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 12.02.01[33]). A Corte adota ainda o entendimento de que o dano deve ser certo atual e subsistente (REsp nº 965.758 – RS; Relatora : MINISTRA NANCY ANDRIGHI Dje 03/09/2008[34]).
No que atine a suposta contrariedade do acórdão com o Art. 333 do Código de Processo Civil, ressalto que a alegação não merece acolhida eis que em face do risco do empreendimento e das disposições do Código de Defesa do Consumidor, o dano moral prescinde de prova. A responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação, damnum in re ipsa... (RECURSO ESPECIAL Nº 299.532 - SP 2001⁄0003427-6).
A jurisprudência desta Corte já se manifestou a respeito em diversas oportunidades, firmando entendimento de que "se considera comprovado o dano moral decorrente de inscrição indevida no SPC se demonstrada, nos autos, a existência desta" (Agravo ao Recurso Especial – AGREsp - 299.655⁄SP, Relª. Minª. NANCY ANDRIGHI, DJ 25.6.01); e, “nos termos da jurisprudência da Turma, em se tratando de reparação decorrente da inscrição irregular no cadastro de inadimplentes, 'a exigência de prova de dano moral (extra patrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular' nesse cadastro." (REsp 233.076⁄RJ, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 28.2.00).
O STJ tem o entendimento que seria contraproducente a elaboração da prova do que é imaterial ou, seja, a lesão à personalidade humana.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANOS MORAIS. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.1. Nos casos de inscrição indevida em cadastros de inadimplentes o dano moral se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova. Precedentes. 2. Esta Corte, em casos que tais, tem fixado a reparação por danos morais em valores equivalentes a até cinquenta salários mínimos.3. O valor arbitrado a título de reparação de danos morais está sujeito ao controle do Superior Tribunal de Justiça, desde que seja irrisório ou exagerado, o que não ocorre no presente caso em que fixado em R$ 7.000,00. 4. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.149.294 - SP 2009⁄0012706-4).
Ínsito enfatizar tal posição adotada pelo STJ, que é a da desnecessidade de prova no dano moral, quando ocorre a edição da Súmula 403: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”
Portanto, essa posição adotada pelo STJ reflete a posição da doutrina a qual entende que o dano moral é presumível, bastando a comprovação do fato ilícito, e o nexo causal entre esse e a lesão sofrida pela vítima.
1.2.2.1 Teoria da perda de uma chance
A exigência do requisito da efetividade do dano encontra uma exceção que corresponde à teoria da perda de uma chance, conhecida no direito brasileiro por influência francesa (perte d'une chance). Essa doutrina objetiva responsabilizar o agente causador por um dano intermediário entre o que seria um dano efetivo e o dano que resultaria em lucros cessantes. Desta forma, segundo forte corrente doutrinária a da perda de uma chance seria uma exceção da existência de um dano real.
Nessa teoria, o dano é definido como a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa, a qual, eventualmente se alcançaria, não fosse o ato praticado (REsp nº 1.190.180 – RS Relator: Ministro Luis Felipe Salomão).
A doutrina classifica o dano originado da perda de uma chance como um dano diferenciado, que não se coaduna com um prejuízo efetivo, e, tampouco, representa um dano hipotético. Tal teoria tem sido aplicada pela jurisprudência para elucidação de reparação civil por danos morais[35].
Segundo Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, a teoria da perda de uma chance aplica-se “nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc.”[36]
Essa doutrina enquadra-se às situações de responsabilização nas obrigações de meio nas quais o profissional, geralmente o liberal, assume prestar um serviço, sem se comprometer com a obtenção de resultado. Ao contrário das obrigações fins, em que é exigível o alcance de um resultado. A teoria da perda de uma chance é destinada a esse tipo de tipo de prestação de serviço, em casos em que, eventual conduta desidiosa por parte do prestador, o beneficiário perderia a oportunidade de ver satisfeito o que esse buscava.
Sendo, portanto, séria, razoável e real, a perda de uma chance é considerada um tipo de dano efetivo ao indivíduo que teve o curso normal dos acontecimentos interrompidos por ato ilícito de terceiro. Ainda que guarde um grau de incerteza acerca da possível vantagem.[37]
[...] se fosse possível estabelecer, sem sombra de dúvida, que a chance teria logrado êxito, teríamos a prova da certeza do dano final e [...] o ofensor seria condenado ao pagamento do valor do prêmio perdido e dos benefícios que o cliente teria com a vitória na demanda judicial. Por outro lado, se fosse possível demonstrar que a chance não se concretizaria, teríamos a certeza da inexistência do dano final e, assim, o ofensor estaria liberado da obrigação de indenizar.[38]
No concernente ao valor a ser fixado em razão do dano moral pela perda de uma chance, a reparação há de ser a projeção da situação não alcançada em razão do ato ilícito, desde o momento do ato ou fato jurídico que lhe deu causa, até um determinado tempo final (Sílvio de Salvo Venosa: 2011, p. 42). Portanto, a busca do quantum nessas situações é também uma dificuldade enfrentada pela doutrina e pelos tribunais do País.
1.2.3 Causalidade
Também leva o nome de nexo de causalidade. Segundo Sílvio de Salvo Venosa, “o conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável.”[39] A comprovação desse requisito, na prática, é um desafio para a maioria dos casos, pois existe uma dificuldade em identificar o fato que constitui a verdadeira causa do dano e a sua relação com o prejuízo causado na moral da vítima[40]. Diante disso, é possível considerar dois tipos de dano em relação ao fato gerador: a) dano direto, onde a ação causa uma consequência imediata, sendo que há uma relação direta entre fato lesivo previsto pelo direito e a lesão sofrida pela pessoa. Tem-se como, por exemplo, a morte, a lesão corporal e a difamação; b) dano indireto quando houver uma consequência de sofrimento causada de forma mediata, repercutindo em outros bens que não os diretamente atingidos pelo fato lesivo. Isso ocorre quando há fatos supervenientes que agravam o prejuízo que fora diretamente suportado. Exemplo comum é quando, através de um acidente de trânsito o causador acarreta à vítima uma paralisia que lhe impede de continuar trabalhando e continuar mantendo seus dependentes econômicos. O dano sobre a vítima do acidente é direto, enquanto que o dano sobre seus dependentes é considerado indireto[41].
Tendo como meta a análise de casuísticas, importante considerar:
RECURSO ESPECIAL Nº 884.009 - RJ (2006/0165101-4) EMENTA DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. MATÉRIA JORNALÍSTICA CONSIDERADA LESIVA À HONRA DO AUTOR BASEADA EM INFORMAÇÃO PRESTADA PELOS RECORRIDOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. ART. 186 DO CC/02. ELEMENTOS. AÇÃO OU OMISSÃO E NEXO CAUSAL INCONTROVERSOS. POTENCIALIDADE OFENSIVA DOS FATOS. VALORAÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DO OBSTÁCULO DA SÚMULA 7/STJ. 1. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 2. Da hermenêutica do art. 186 do CC/02 extraem-se os seguintes pressupostos da responsabilidade civil, a saber: conduta ou ato humano (ação ou omissão); a culpa do autor do dano, a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.
RECURSO ESPECIAL Nº 970.708 - BA (2007/0164838-3) EMENTA
RESOLUÇÃO CONTRATUAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS SOFRIDOS POR REPRESENTANTE DE ENTIDADE SEGURADORA, DECORRENTES DE PROBLEMAS NA ADMINISTRAÇÃO DESTA. PERDA DE CLIENTELA E GRAVES CONSEQUÊNCIAS PATRIMONIAIS EXPERIMENTADAS PELA REPRESENTANTE E SEU TITULAR. COMPROVAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE, INCLUSIVE QUANTO A LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS. REEXAME DE PROVA INADMISSÍVEL (SÚMULA 7/STJ). FIXAÇÃO DO VALOR DOS DANOS PELO TRIBUNAL, CONQUANTO INDICADA A LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO PELA SENTENÇA. ADMISSIBILIDADE. REDUÇÃO DO VALOR DOS DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. I - Tem direito a indenização por danos materiais, inclusive lucros cessantes, e danos morais, a representante que sofre as consequências do descumprimento de obrigações por parte da representada, devido a problemas de administração desta, comprovado o nexo de causalidade.
RECURSO ESPECIAL Nº 970.708 - BA (2007/0164838-3) EMENTA RESOLUÇÃO CONTRATUAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS SOFRIDOS POR REPRESENTANTE DE ENTIDADE SEGURADORA, DECORRENTES DE PROBLEMAS NA ADMINISTRAÇÃO DESTA. PERDA DE CLIENTELA E GRAVES CONSEQUÊNCIAS PATRIMONIAIS EXPERIMENTADAS PELA REPRESENTANTE E SEU TITULAR. COMPROVAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE, INCLUSIVE QUANTO A LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS. REEXAME DE PROVA INADMISSÍVEL (SÚMULA 7/STJ). FIXAÇÃO DO VALOR DOS DANOS PELO TRIBUNAL, CONQUANTO INDICADA A LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO PELA SENTENÇA. ADMISSIBILIDADE. REDUÇÃO DO VALOR DOS DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. I - Tem direito a indenização por danos materiais, inclusive lucros cessantes, e danos morais, a representante que sofre as consequências do descumprimento de obrigações por parte da representada, devido a problemas de administração desta, comprovado o nexo de causalidade. […]
Nesses julgados o STJ traz à evidência a necessidade de nexo causal entre o ato ilícito e o dano moral direto e indireto:
1.2.4 Subsistência do dano
No momento da reclamação do lesado, o dano teria que existir ainda sem reparação do responsável. Do contrário, havendo reparação por parte do causador ou por terceiros, não haveria de se falar em dano[42].
1.2.5 Legitimidade
Trata-se da necessidade do reclamante da reparação ser titular do direito atingido para que haja a devida reparação. Essa titularidade é destinada tanto ao lesado, como para seus herdeiros ou dependentes legais[43],. Isso porque, o direito de exigir a reparação por dano moral foi assegurado pelo Código Civil aos sucessores da vítima, não sendo personalíssimo, segundo a interpretação sistemática de seus artigos 11, 12 e 943. O direito que é transmitido com a herança é o de ação, o qual possui natureza patrimonial, e não o dano moral em si, o qual é personalíssimo e, desta forma intransmissível[44].
O pressuposto da legitimidade do direito a fim de seja possível a reparação do dano moral possui orientação consolidada no STJ, acerca do direito dos herdeiros em prosseguir em ação de reparação de danos morais ajuizada pelo próprio lesado, o qual, no curso do processo, vem a óbito (REsp 440.626/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 19.12.2002; REsp 577.787/RJ, 3ª Turma Rel. Min. Castro Filho, DJ de 20.9.2004; AgRg no Ag 987.594/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, Dje de 1º.8.2008; AgRg no Ag 797.325/SC, 4ª Turma Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe de 15.9.2008).
No entanto, quando se trata de ação proposta diretamente pelos herdeiros do lesado, após seu falecimento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui orientações divergentes. Em uma posição, há entendimento no sentido de que "na ação de indenização de danos morais, os herdeiros da vítima carecem de legitimidade ativa ad causam" (REsp 302.029/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 1º.10.2001); em outra posição, há a interpretação no sentido de que "os pais - na condição de herdeiros da vítima já falecida - estão legitimados,por terem interesse jurídico, para acionarem o Estado na busca de indenização por danos morais, sofridos por seu filho, em razão de atos administrativos praticados por agentes públicos (...)". Isso, porque "o direito de ação por dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vítima (RSTJ, vol. 71/183)" (REsp 324.886/PR, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 3.9.2001)[45].
1.2.6 Ausência de causas excludentes de responsabilidade
Para que seja considerado o dano, não poderia haver a ocorrência do caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima[46].
1.2.7 Requisito da culpa em sentido amplo
Para estabelecer o conceito de culpa, a doutrina encontra dificuldades, eis que esse termo sofreu inúmeras mutações nos últimos séculos.
O CC de 2002 consagrou a responsabilidade civil, tendo a culpa em sentido amplo como centro, conforme a interpretação sistemática de seus artigos 186 e 927, em que se extrai que é necessária a prova da culpa do agente para o reconhecimento da ilicitude. Bem como seus demais elementos, ou seja, o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Tal consagração representa que a culpa seja um elemento do dano. Porém, não estabelece que a indenização somente dependa da culpa, fazendo essa parte de um dos possíveis critérios para de fixação do valor da reparação moral, de acordo com a sua graduação, conforme será verificado à frente.
A noção de culpa, no sentido estrito, tem como compreensão o “erro de conduta, moralmente imputável ao agente e que não seria cometido por uma pessoa avisada em iguais circunstâncias de fato”[47]. Esse erro de conduta, ou seja, “falta de cautela, cuidado e atenção, exteriorizam-se, de forma em geral, pela imprudência, negligência e imperícia. Esses três decantados aspectos da culpa são formas de exteriorização da conduta culposa”[48].
A culpa em sentido estrito (ou quase delito) abrange os atos ou condutas realizadas através da negligência, imprudência ou imperícia. Na negligência não há, na conduta do agente, a atenção devida: “há um desajuste psíquico traduzido no procedimento antijurídico, ou uma omissão de certa atividade que teria evitado o resultado danoso”.[49] Em relação à imprudência “o agente é intrépido, açodado, precipitado e age sem prever consequências nefastas ou prejudiciais”[50]. Apesar de constar expressamente no artigo 186, a imperícia é presente na culpa em sentido estrito. “É imperito aquele que demonstra inabilidade para seu ofício, profissão ou atividade”[51].
A culpa civil, em sentido amplo, é composta também pelo dolo, ou seja, ação ou omissão voluntária e pela culpa em sentido estrito. Sendo que nessa que há a imprudência, negligência (omissão involuntária) ou imprudência (ação involuntária), situações essas em que o agente não tem a intenção de lesionar. Na figura do dolo, há a vontade do agente dirigida especificamente à produção de um determinado resultado lesivo, a qual se denomina dolo indireto. Por outro lado, quando o agente intenciona alcançar resultado diverso da lesão, mas ao mesmo tempo vislumbra a possibilidade de sua ocorrência, sendo indiferente diante de sua materialização, ocorre a situação denominada dolo indireto.
Com isso, ocorre a responsabilidade subjetiva onde é necessário, além de seus demais elementos apontados nesse capítulo, provar-se a culpa do agente para que a ilicitude seja reconhecida.
Ressalta-se que o critério da culpa, por óbvio, não é aplicado nos casos de responsabilidade objetiva. Isso em razão de que em tais situações, segundo o parágrafo único do artigo 927 do CC, a obrigação de indenizar existe independentemente da culpa do responsável pela reparação, de acordo com as situações especificadas em lei. Situações essas que se enquadram nos casos de responsabilidade civil do Estado, conforme prevê o artigo 37, §6 º da CF:
RECURSO ESPECIAL Nº 963.353 - PR (2007/0144858-2)
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALECIMENTO DE MILITAR NO CUMPRIMENTO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE CULPA OU DOLO. PRESCINDIBILIDADE. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. JUROS MORATÓRIOS. 12% AO ANO A PARTIR DO CC/2002. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. [...] 3. Hipótese em que os autores ajuizaram ação contra a União com o objetivo de serem indenizados por danos morais decorrentes da morte do filho militar no desempenho de atividade no Exército. 4. A União Federal, no Recurso Especial, defende que a responsabilidade civil, in casu, deve ser regida pelo art. 159 do Código Civil de 1916 (atual art. 186 do CC/2002), ao argumento de que "o autor precisará provar o ato culposo do agente, o nexo causal entre o ato e o resultado, bem como o prejuízo decorrente". 5. O Tribunal a quo consignou estar demonstrado nos autos o nexo de causalidade entre o evento danoso – falecimento da vítima durante manobra de deslocamento do comboio de viatura blindada – e o desempenho da atividade militar. 6. Consoante a Teoria do Risco Administrativo, consagrada no ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados aos administrados baseia-se na equânime repartição dos prejuízos que o desempenho do serviço público impõe a certos indivíduos, não suportados pelos demais. 7. Em se tratando de responsabilidade objetiva do Estado, fundada no risco administrativo, o direito dos autores à indenização prescinde da apreciação dos elementos subjetivos (dolo ou culpa estatal), porquanto suposto vício na manifestação da vontade teria lugar apenas em ação de regresso, o que não se aplica no caso concreto. Precedentes do STJ. 8. A indenização por dano moral não é um preço pelo padecimento da vítima ou de seu familiar, mas, sim, uma compensação parcial pela dor injusta que lhe foi provocada, mecanismo que visa a minorar seu sofrimento, diante do drama psicológico da perda a qual foi submetida. 9. No dano moral por morte, a dor dos pais e filhos é presumida, sendo desnecessária fundamentação extensiva a respeito, cabendo ao réu fazer prova em sentido contrário, como na hipótese de distanciamento afetivo ou inimizade entre o falecido e aquele que postula indenização. 10. O montante indenizatório dos danos morais fixado pelas instâncias ordinárias está sujeito a excepcional controle pelo Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de se revelar exorbitante ou irrisório, o que não ocorre no caso concreto, em que o quantum debeatur foi estipulado em R$ 100.000,00 (cem mil reais) a ser repartido entre ambos os demandantes. [...]. Mantêm-se na íntegra os percentuais adotados no acórdão recorrido, porquanto inexiste nos autos recurso das partes com relação à aplicação da Taxa Selic após o advento do Código Civil/2002. 14. Recurso Especial não provido.
Outro tipo de responsabilidade objetiva encontra-se nas situações previstas pelo Código de Defesa do Consumidor. Ele prevê, nas relações de consumo, a responsabilidade por vícios de qualidade ou quantidade dos produtos ou serviços (arts. 18 a 25) e por danos causados aos consumidores (arts. 12 a 17), independentemente da existência de culpa. Isso porque, no CDC, não é prevista a investigação a respeito da culpa e seus elementos, na conduta do fornecedor de bens ou serviços, mas somente se esse foi o causador do dano.
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.157.605 - SP (2009/0013605-1) EMENTA
CIVIL E PROCESSO CIVIL. REGIMENTAL NO INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ANTICONCEPCIONAL MICROVLAR. CARTELAS DE COMPRIMIDOS SEM PRINCÍPIO ATIVO. PLACEBO. GRAVIDEZ. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO FABRICANTE. VAZAMENTO NO MERCADO DE CONSUMO. COMPROVAÇÃO DO DANO E NEXO CAUSAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. RAZÕES RECURSAIS INCAPAZES DE INFIRMAR O ARESTO RECORRIDO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N.º 284/STF. REVISÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. TESE RECURSAL IMPERTINENTE. FUNDAMENTO INSERVÍVEL. SÚMULA N.º 284/STF. ANALOGIA. 1. Reputa-se objetiva a responsabilidade causada pela recorrente, haja vista ser responsável pelo vazamento de produto sem princípio ativo no mercado de consumo. Reexaminar as conclusões da Corte a quo esbarra no óbice da Súmula n.º 7/STJ. 2. A impertinência dos dispositivos legais apontados como violados, no sentido de serem incapazes de infirmar as conclusões do aresto recorrido, quanto às provas produzidas nos autos, revela a deficiência das razões do especial. Incidência analógica da Súmula n.º 284/STF. 3. Comprovados o dano (material e moral) e o nexo de causalidade entre a conduta perpetrada e o dano sofrido, não há como ser afastado o dever de indenizar. 4. Os arts. 4º e 5º da LICC não servem como fundamento para rever a fixação do valor indenizatório. Aplicação analógica da Súmula n.º 284/STF. 5. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.
E ainda:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.118.302 - SC (2009/0082309-1) EMENTA ADMINISTRATIVO – REGULAÇÃO – PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA – FISCALIZAÇÃO DE RELAÇÃO DE CONSUMO – INMETRO – COMPETÊNCIA RELACIONADA A ASPECTOS DE CONFORMIDADE E METROLOGIA – DEVERES DE INFORMAÇÃO E DE TRANSPARÊNCIA QUANTITATIVA – VIOLAÇÃO – AUTUAÇÃO – ILÍCITO ADMINISTRATIVO DE CONSUMO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS FORNECEDORES – POSSIBILIDADE. 1. A Constituição Federal/88 elegeu a defesa do consumidor como fundamento da ordem econômica pátria, inciso V do art. 170, possibilitando, assim, a criação de autarquias regulatórias como o INMETRO, com competência fiscalizatória das relações de consumo sob aspectos de conformidade e metrologia. 2. As violações a deveres de informação e de transparência quantitativa representam também ilícitos administrativos de consumo que podem ser sancionados pela autarquia em tela. 3. A responsabilidade civil nos ilícitos administrativos de consumo tem a mesma natureza ontológica da responsabilidade civil na relação jurídica base de consumo. Logo, é, por disposição legal, solidária. 4. O argumento do comerciante de que não fabricou o produto e de que o fabricante foi identificado não afasta a sua responsabilidade administrativa, pois não incide, in casu, o § 5º do art. 18 do CDC. Recurso especial provido.
2 NATUREZA JURÍDICA DA REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS
A maturidade dos estudos a respeito do instituto do dano moral, comentada no início deste trabalho, fez com que caísse a relutância de juízes e doutrinadores que entendiam não ser possível compensar a dor extrapatrimonial com dinheiro.
Há alguns doutrinadores que são resistentes em considerar que a reparação tenha a função de uma sanção civil, alegando que ela apenas trata de uma “compensação civil sem função penal”[52] .
Entretanto, essa posição tem se mostrado insustentável, sendo que foi necessária a superação da teoria de que a função da reparação por dano moral seria exclusivamente o de compensação. Isso tendo como razão o conceito de que penas e reparações são funções protetoras do Direito, o qual direciona as condutas do ser humano e impõe as sanções aos que desrespeitam as normas. A violação dessas normas jurídicas traz como consequência uma reparação. Porém, há situações em que a reparação moral é impossível ou não constitui um remédio jurídico satisfatório. Como ocorre nos exemplos em que o lesador é agraciado com benefício econômico, ainda que após o pagamento da reparação imposta. Ou ainda quando o lesador é indiferente à reparação, vindo se propor a pagá-la para cometer a lesão ou persistir na prática[53].
Nesse diapasão, na doutrina e na jurisprudência[54] brasileiras predomina o entendimento de que a reparação pelo dano moral não deve ser limitada apenas à função de compensação pelo dano ou de respaldo concedido à vítima. Mas que há uma dupla função da reparação por danos morais: na perspectiva da vítima opera como uma compensação pelo dano sofrido; na perspectiva do ofensor funciona como uma pena pelo dano causado[55].
Tem, portanto, a reparação por danos morais a natureza jurídica de dupla função, ou seja, a de compensação dos danos da vítima e de punição ao ocasionador da lesão. Assim, a análise dos critérios de fixação do valor deve ter essas duas colunas como perspectiva.
2.1 FUNÇÃO COMPENSATÓRIA NA REPARAÇÃO AOS DANOS MORAIS
No que corresponde à função compensatória na reparação aos danos morais, tem-se que essa visa restituir aquilo que foi usurpado da vítima em razão do dano à sua personalidade. Não tem objetivo de restituir aquilo que a vítima sofreu em seus sentimentos acarretados tais como a dor, a tristeza e a aflição, eis que o valor pecuniário tem o escopo de procurar atenuar, pelo menos em parte, o a lesão à dignidade da pessoa humana (ver capítulo 1)[56]. Por isso, este estudo tem e preferência da utilização do termo “reparação” ao invés de “indenização” conforme descrito[57].
A função reparatória corresponde à aplicação de uma “justiça corretiva ou sinalagmática” em razão da “natureza satisfatória da reparação do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social e a repercussão do agravo em sua vida privada e social”.[58]
Sendo cediço que há a impossibilidade de reconstituição natural do estado anterior das coisas antes da lesão moral, o escopo a ser alcançado é de se atingir uma “situação material correspondente” [59].
Com efeito, o ressarcimento do dano moral não tende à restitutio in integrum do dano causado, tendo mais uma genérica função satisfatória, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhação sofrida. Substitui-se o conceito de equivalência, próprio do dano material, pelo de compensação, que se obtém atenuando, de maneira indireta, as consequências do sofrimento. Em suma, a composição do dano moral realiza-se através desse conceito – compensação –, que, além de diverso do ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava “substituição do prazer, que desaparece, por um novo”.[60]
Diante disso, quando a vítima ou o lesado indireto reclama reparação pecuniária em razão do dano moral, não está pedindo um preço pela dor sentida, mas sim para alcançar um meio de atenuar, na medida do possível, as consequências do prejuízo. Isso pode resultar em uma melhora do seu futuro, superando o déficit acarretado pelo dano, aliviando a dor ao gerar alguma sensação de bem-estar[61].
Na medida em que o lesador previamente sabe da possibilidade de que no valor fixado para compensar o dano moral há uma porção de caráter punitivo a finalidade do direito é mais bem alcançada. Isso porque, ao invés da simples compensação, o arbitramento do quantum terá uma cota a maior, correspondente à função de punir, disciplinar e repreender o causador do dano, conforme se observa:
2.2 FUNÇÃO PUNITIVA E A TEORIA DO VALOR DO DESESTÍMULO
De acordo com fora analisado, a reparação por danos morais é uma consequência da lesão ao princípio da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, a função punitiva teria o escopo de, dentro de um imperativo ético, proteger tal princípio além dos direitos de personalidade[62]. Proteção essa que deve ser preventiva, conforme observa Matilde Zavala de Gonzalez[63]:
Em obras tradicionais sobre responsabilidade por danos estudavam-se os seus pressupostos, com algum descuido sobre as conseqüências práticas no atinente à prevenção do dano. Isso se explica em boa medida pela circunstância de que atualmente os riscos de danos se têm elevado a níveis antes não concebidos. A preocupação da responsabilidade civil com a prevenção do dano é destacada por Geneviève Viney (VINEY, G.; JOURDAN, P. Traité de Droit Civile. Les effets de La responsabilité, p. 18), que reconhece que: “A priori, a idéia de reparação, que domina o direito da responsabilidade civil, orienta-o em relação ao passado. Cuida-se em princípio de fornecer um remédio para um dano já consumado.
Entretanto, a autora observa que: “para certos danos, como, por exemplo, os conflitos de vizinhança, a concorrência desleal, os atentados aos direitos reais ou aos direitos da personalidade, esta ótica se afigura insuficiente.” Observa que, além da reparação de dano ocorrido, deve ser levado em consideração o futuro, a fim de impedir a continuação ou a renovação dos danos constatados.
A reparação assume um caráter punitivo ou sancionatório, pedagógico, preventivo e repressor, tomando uma forma educativa ou pedagógica para o ofensor e a sociedade e intimidativa para evitar perdas e futuros danos[64]
Trata-se de uma linha doutrinária semelhante à adotada pelo Direito norte-americano, onde o tort-laws[65], ou a reparação por danos morais, tem não só como função a reparação do dano gerado, mas também a função sancionatória, pedagógica e de prevenção de futuros atos ilícitos. Ou seja, através do punitive ou exemplary damages, o grande escopo é o de desestímulo ao o indivíduo para que não venha mais a cometer ou não continue a praticar um dano moral. Perante a sociedade, essa função serve de exemplo preventivo a fim de que, nesse meio, não haja ocorrências de casos futuros. “A imposição de responsabilidade civil opera não simplesmente para transferir os prejuízos relevantes da vítima para o ofensor, mas também para impedir a conduta ilícita em questão.”[66]
O Direito norte-americano denominou esse instituto de punitive ou exemplary damages o qual é utilizado pelas cortes de justiça para demonstrar que “tort does not pay”9, buscando intimidar o causador do dano e outras pessoas de praticar condutas lesivas[67].
O campo de abrangência dos punitive damages é variado, sendo aplicado praticamente todas as áreas da responsabilidade civil, inclusive nos casos de responsabilidade civil de produtores e fornecedores por danos decorrentes de produtos defeituosos (product liability), erro médico (malpractice), danos em acidentes de trânsito (transportation injuries), ofensa à honra (defamation), intencionais (intentional torts), em casos de responsabilidade de profissionais em geral (liability of the professional), invasão de privacidade (invasion of privacy), assédio sexual (sexual harasment), e outros[68].
Há na doutrina posições que criticam a teoria do valor do desestímulo argumentando que a sua aplicação pode gerar o arbitramento de indenizações abusivas. Outra crítica é que o valor da reparação seria maior do que a do próprio dano, acarretando enriquecimento ilícito à vítima[69].
Ademais, a doutrina resistente em admitir a teoria do putnitive damages[70] alega que haveria afronta ao princípio da legalidade[71], previsto no artigo 5º, inc. XXXIX da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[72].
Entretanto, a posição majoritária dos doutrinadores nacionais[73] é no sentido de admitir que a reparação por dano moral venha apresentar uma função de inibição de futuras condutas semelhantes e de punição ao causador da lesão.
Fazendo-se uma comparação entre sistema jurídico norte-americano e o brasileiro, tem-se que naquele a fixação do valor da reparação é feita pelo júri popular, com possibilidade de revisão pelo juiz singular. No Brasil, tal arbitramento cabe ao Juiz com revisão dos órgãos colegiados dos Tribunais[74]. Diante disso, na teoria do valor do desestímulo, a posição do Superior Tribunal de Justiça é de aplicar o controle na fixação do quantum[75], a fim de que seja atingido o caráter pedagógico-punitivo da reparação e, ao mesmo tempo, evitado o enriquecimento ilícito com o recebimento de valores exorbitantes por parte do lesado.
No concernente à incompatibilidade dessa teoria com o previsto no artigo 5º, inc. XXXIX da CF, a doutrina majoritária entende como superável, tendo em vista a utilidade da reparação punitiva como respaldo de proteção jurídica de proteção ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana[76].
Ademais, ínsito ressaltar que o Projeto de Lei (PL) Federal nº 6.960/2002, que tinha como proposta alterar vários artigos do Código Civil tentou acrescentar outro parágrafo ao seu artigo 944, da seguinte forma:
Art.944.
(...)
§ 2º A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante. (NR).
Em relação a tal proposta legislativa, Sílvio Salvo de Venosa[77] lembra das palavras de Fernando Noronha:
[...] não se deve exagerar na ideia de punição através da responsabilidade civil: a função dissuasória desta tem sempre um papel acessório; em princípio, a responsabilidade civil visa apenas reparar danos. Um sancionamento do ofensor só terá justificação quando haja dolo ou culpa; unicamente nestes casos a reparação civil do dano pode passar a ser uma pena privada. Mas mesmo nestas situações, parece que o agravamento da reparação só se justifica na medida em que a ideia de punição do responsável (através da imposição de pagar uma quantia) constitua ainda uma forma de satisfação proporcionada aos lesados, para de certo modo lhes ‘aplacar’ a ira. (2003: p. 440).
Neste passo, para que o valor de desestímulo possa ir além desse limite, há a necessidade de reformulação legislativa a fim de que haja prévia cominação legal nesse sentido. Admite-se uma tendência para que no futuro isso ocorra.
Os propósitos de punição, pedagogia, prevenção e de repreensão ao dano, encontrados na teoria do valor do desestímulo, vem a serem instrumentos assecuratórios da proteção do ser humano como pessoa e como ser moral, demonstrando relevância como natureza jurídica da reparação por danos morais, diante da posição majoritária da doutrina e da jurisprudência brasileira. Natureza essa a ser observada na fixação do valor da reparação pelos julgadores dos casos de dano moral.
3 PARÂMETROS PARA A APURAÇÃO E FIXAÇÃO DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL
O Ordenamento Jurídico Pátrio é omisso em prever parâmetros para apuração e fixação do valor do dano moral. Esse, por sua vez, trata-se de um dano ilíquido que traz dificuldades ao julgador na sua mensuração, o qual não tem a expressão objetiva da Lei para apoiar sua decisão. Diante disso, há de se recorrer ao artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Decreto Lei nº 4.657/42[78], o qual prevê que no caso de omissão da lei, o juiz deverá se socorrer da analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Previsão que é repetida no artigo 126 do CPC[79].
Utilizando-se da hermenêutica, no viés das lacunas das normas específicas, o julgador tem a possibilidade de obter parâmetros para promover a fixação do valor reparatório nos danos morais.
As responsabilidades oriundas de atos ilícitos lesivos à moral são ilíquidas e requerem uma liquidação.
O Brasil adota dois sistemas para a fixação do quantum reparatório do dano moral: o sistema fechado ou tarifado, cujo valor é pré-estabelecido legalmente; e o sistema aberto ou ilimitado, cujo estabelecimento dessa quantia pode ocorrer por consenso entre as partes ou através do arbítrio do juiz.
3.1 SISTEMA FECHADO OU TARIFADO
Nesse estudo, ainda que resumidamente, há de se fazer algumas ponderações a respeito do sistema fechado. Tratas-se de um sistema de fixação de valores de reparação por dano moral em que a Lei prevê os parâmetros e a quantia a ser aplicada, em situações de lesões à personalidade nela elencadas em cláusulas enumeradas, sendo que possui limites previamente fechados de apuração do quantum reparatório. Por isso, leva também o nome de sistema tarifado, eis que os valores de reparação são como tarifas pré-determinadas a serem utilizadas nas sentenças.
Nesse âmbito, havia no ordenamento as seguintes Leis que davam amparo à aplicação do sistema fechado: o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4117/62), o qual, conforme comentado, foi parcialmente revogado, e a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67), a qual foi recentemente julgada inconstitucional[80], e que estabeleciam valores e critérios para a compensação do dano moral. Diante disso, tendo essas leis perdido suas vigências o sistema tarifado não mais encontra fundamento legal para ser aplicado no Brasil. De encontro a isso, há de se ressaltar que o STJ emitiu a Súmula nº 281, a qual menciona: “A reparação por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.
Ademais, segundo a professora Maria Helena Diniz “Tarifar não seria a solução ideal para encontrar o justo equilíbrio da reparação do dano moral”. A autora lembra as palavras de Zavala de Gonzalez, o qual ensina que se deveria “considerar a teoria da regulação normativa do quantum reparatório, que indicasse critérios objetivos ou bases que levem a uma reparação equitativa, uma vez que não se fixam pisos máximos ou mínimos, deixando-se uma margem de avaliação judicial que possibilite transpor os reguladores indicativos estabelecidos em lei”[81].
Ademais, a maior crítica que se faz na aplicação do sistema fechado no ordenamento jurídico vigente é de que, atribuir elementos inalteráveis e pré-fixados acarretaria um arbitramento mecânico por parte do magistrado, inibindo a possibilidade de atingir um valor reparatório mais próximo da equidade, baseado no seu livre convencimento.
Outra crítica que é feita em face da aplicação desse sistema é feita com base na necessidade de certeza e segurança jurídica no mundo econômico, o qual precisa prever todas as possibilidades de custo do negócio. Utilizando-se do sistema fechado de quantificação do dano moral, os operadores do mercado poderiam lidar com valores previamente estabelecidos para calcularem suas perdas e os ganhos dentro do acometimento atos ilícitos. Dessa forma, poderiam arcar com as custas das reparações às vítimas, e ainda assim aumentar o lucro de seus negócios. Isso conduz à banalização da dignidade da pessoa humana em favorecimento dos interesses do mercado.
Essa visão econômica, quando sobreposta ao mundo jurídico é prejudicial para o direito, eis que segundo Fátima Zanetti:
Dessa forma, o direito deixa de ser visto como elemento de construção das identidades individuais e coletivas, passando a ser mero instrumento de regulação de interesses econômicos, pelos quais lutam sempre os mais aquinhoados, hoje consubstanciados e conglomerados empresariais impessoais[82].
Essa posição doutrinária leva à consideração o sistema aberto de arbitramento de fixação de valor reparatório aplicado no Brasil, conforme se observa:
3.2 SISTEMA ABERTO OU ILIMITADO
O sistema aberto ou limitado, ou até mesmo conhecido como por arbitramento judicial consigna-se no juiz fixar o valor da reparação por dano moral, com base no princípio do livre convencimento motivado (CF Art. 93, inc. IX; CPC 131, 165 e 458, inc. III). Ou seja, dentro do seu poder discricionário, o juiz que conduz a lide utiliza dos elementos probatórios e com equidade, motivando sua decisão. Neste passo, indicando na sentença, os motivos que lhe formou seu convencimento, o magistrado tem a competência legal de apreciar livremente as provas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda não alegado pelas partes. Essa liberdade de arbítrio não equivale à fixação de valores arbitrários de reparação, desprezando o juiz as regras porventura existentes (CPC Art. 334, inc. IV) e as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (CPC Art. 335).
Ínsito ressaltar a assertiva já mencionada de que a reparação do dano moral não possibilita o ressarcimento integral do dano causado, havendo, no máximo, certa compensação à vítima da lesão sofrida, atenuando-se suas consequências. E, para tanto, no viés do sistema aberto, a doutrina vem discutindo sobre os critérios de fixação do valor de reparação por danos morais.
3.2.1 Critérios de fixação do valor de reparação por danos morais pelo sistema aberto ou ilimitado
Com relação ao arbítrio judicial, é concedido ao juiz a competência de estabelecer o valor em que ocorrerá o pagamento da reparação, o qual lhe foi delegado por força da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, em seus artigos 4º e 5º combinados com os artigos 944, 953 e 954 do CC. Desta forma, o juiz pode se utilizar da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito para delimitar o quantum reparatório.
A eminente professora Maria Helena Diniz esclarece que:
“[...] é da competência jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral, baseado em critérios subjetivos (posição social ou política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender: culpa ou dolo) ou objetivos (situação econômica do ofendido e do ofensor, risco criado, gravidade e repercussão da ofensa), influências de acontecimentos exteriores ao fato prejudicial, lucro obtido pela vítima com a reparação do dano, hipótese em que se operará a dedução do montante do dano, do valor do benefício auferido, desde que vinculado ao fato gerador da obrigação de indenizar, não tendo resultado de circunstâncias fortuitas.”[83]
A escritora explica que na análise do dano moral, com a adoção desses critérios, o Poder judiciário poderá encontrar uma reparação equitativa[84].
No caminho dessa doutrina, esse capítulo é dedicado de ressaltar as propostas dos critérios apresentados pela referida autora, com as adaptações relacionadas ao demais doutrinadores e o que se encontra entre as casuísticas do STJ. Tais adaptações dos critérios serão apresentadas da seguinte forma: critérios subjetivos subdivididos em: intensidade do dolo ou grau de culpa em sentido amplo por parte do agente causador: vinculação com a teoria do valor do desestímulo e que o bem efetivamente tutelado seja a dignidade da pessoa humana e os critérios objetivos, sendo subdivididos em: situação econômica e social da vítima; condições sociais e econômicas do ofensor; gravidade, natureza e repercussão do dano e fixação do valor reparatório utilizando-se dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
3.1.1.1 Critério da intensidade do dolo ou grau de culpa em sentido amplo por parte do agente causador: vinculação com a teoria do valor do desestímulo
Conforme o assunto enfocado no item 2.2 desse trabalho, os propósitos de punição, pedagógico e de prevenção ao dano, encontrados na teoria do valor do desestímulo, integram-se nesse critério de fixação do valor da reparação nos casos de dolo ou culpa grave no dano moral.
Para arbitramento do valor reparatório do dano moral, a culpa (latu sensu) de quem cometeu o ato ilícito deve ser um dos critérios a ser adotado pelo magistrado. Trata-se, de um elemento a interferir exclusivamente no quantum reparatório, em razão da sua natureza punitiva[85].
Para se atingir a sua finalidade punitiva, o arbitramento do valor da reparação poderá ser reduzido ou aumentado de acordo com o grau de culpa, em sentido amplo, por parte do ofensor[86].
André Gustavo Corrêa Andrade recomenda que essa espécie de sanção, em linha de princípio, deve ser reservada nos casos de dano moral decorrentes de dolo e suas variantes ou culpa grave, onde o comportamento do agente se afigura especialmente reprovável ou merecedor de censura[87]. Entre o dolo e a culpa grave há uma escala que pode chegar a um valor fiel à equidade e que servirá de desestímulo de condutas semelhantes do agente causador do dano. Ou seja, quando ficar evidentemente demonstrado que o ato ilícito foi praticado com “intenção lesiva ou, menos com desprezo ou indiferença pelo direito alheio”[88], há de se modular o valor reparatório, podendo chegar a quantias maiores.
Na doutrina tradicional encontra-se a culpa tripartida nos seguintes graus: levíssima, leve e grave.
A culpa levíssima ocorre quando há a falta do cuidado extraordinário que somente uma pessoa acima da média, ou seja, dotada de grande acuidade, perita, ou que detenha um conhecimento específico para o caso concreto, poderia aplicar.
Por sua vez, a culpa leve é constatada quando há a infração de um dever de conduta destinado ao homem médio, ou seja, situações em que um homem comum não descumprira o dever de conduta.
No concernente à culpa grave tem-se que essa “ocorre quando há violação da diligência mínima”[89], onde é evidente a atitude rude do agente pela falta de cautela realizada de forma consciente, aproximando-se do dolo. Isso porque a doutrina entende que essa modalidade ocorre quando o lesionador prevê a possibilidade de ocorrência do resultado, mas acredita que sinceramente não ocorrerá.
Há uma parte da doutrina a qual entende que basta a inobservância mínima do dever de cuidado[90], para que se configure a culpa. Ou ainda quando há reiterações de condutas que envolvem a culpa leve, tendo o agente inserido o ato ilícito em seu padrão de comportamento[91].
RECURSO ESPECIAL Nº 884.009 - RJ (2006/0165101-4)
EMENTA DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. MATÉRIA JORNALÍSTICA CONSIDERADA LESIVA À HONRA DO AUTOR BASEADA EM INFORMAÇÃO PRESTADA PELOS RECORRIDOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. ART. 186 DO CC/02. ELEMENTOS. AÇÃO OU OMISSÃO E NEXO CAUSAL INCONTROVERSOS. POTENCIALIDADE OFENSIVA DOS FATOS. VALORAÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DO OBSTÁCULO DA SÚMULA 7/STJ. 1. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 2. Da hermenêutica do art. 186 do CC/02 extraem-se os seguintes pressupostos da responsabilidade civil, a saber: conduta ou ato humano (ação ou omissão); a culpa do autor do dano, a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. 3. Com exceção das hipóteses de responsabilidade objetiva previstas no sistema de responsabilidade civil, nosso direito civil consagra o princípio da culpa para a responsabilidade decorrente de ato ilícito, não se concebendo, em regra, o dever de indenização se ausente o dolo, a culpa ou o abuso de direito. 4. Cingindo-se a controvérsia à valoração da potencialidade ofensiva dos fatos tidos como certos e inquestionáveis, ou seja, matéria jurídica de interpretação do alcance dos arts. 186 do CC/02 e art. 159 CC/16, não há que se falar em óbice da Súmula 7/STJ. 5. Da simples matéria que é tendenciosa, por apontar o recorrente como principal acionista de empresa acusada de desvio milionário de instituição financeira da qual o recorrente foi presidente por anos, que traz excesso nas chamadas e destaques, objetivando direcionar o foco para depreciar a pessoa do recorrente e que confere sentido pejorativo e desproporcional ao fato de ser o recorrente o sócio majoritário, deriva o dano moral. 6. A ofensa à honra por meio da imprensa, por sua maior divulgação, acaba repercutindo mais largamente na coletividade, mormente quando se considera que o veículo de comunicação é de grande circulação e que o caderno onde a matéria foi veiculada é específico da área de atuação do recorrente. 7. A fixação do valor da compensação pelos danos morais deve balizar-se entre a justa composição e a vedação do enriquecimento ilícito, levando-se em consideração o critério da proporcionalidade, bem como as peculiaridades de cada espécie. Precedente. 8. Indenização por danos morais fixada em R$ 100.000,00 (cem mil reais), valor a ser corrigido monetariamente, a contar dessa data, e acrescidos de juros moratórios no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês na vigência do CC/16 e de 1% (um por cento) ao mês na vigência do CC/02, a contar da data do evento danoso. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação. 8. Recurso especial provido.
Ínsito elucidar que existem situações em que há concorrências de culpas, conforme previsto no artigo 945 do CC, em que a culpa do ofensor será compensada com a culpa da vítima, vindo o valor da reparação a ser fixada no resultado desse confronto[92].
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 991.766 - RS (2007/0229169-7)
EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL EM RAZÃO DE MORTE. VALORES QUE DEVEM SER CORRIGIDOS A PARTIR DO ARBITRAMENTO. SÚMULA N. 362. REFORMATIO IN PEJUS NÃO VERIFICADA. CULPA CONCORRENTE. REDUÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. [...]
4. A culpa concorrente deve ser - como o foi - levada em consideração para o arbitramento da condenação por dano moral. Agravos regimentais a que se nega provimento.
No mesmo sentido:
RECURSO ESPECIAL Nº 494.183 - SP (2002/0155865-3)
EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO EM VIA FÉRREA.
MORTE DE TRANSEUNTE. CONCORRÊNCIA DE CULPAS DA VÍTIMA E DA EMPRESA FERROVIÁRIA.DANO MORAL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DO ARBITRAMENTO. 13º SALÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELA VÍTIMA. IMPROCEDÊNCIA. PENSÃO DEVIDA AO FILHO DA VÍTIMA. LIMITE ETÁRIO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a concorrência de culpas da vítima de atropelamento em via férrea e da concessionária de transporte ferroviário, porquanto cabe à empresa fiscalizar e impedir o trânsito de pedestres nas suas vias. 2. Dano moral fixado em razão da perda da genitora em valor condizente com a linha dos precedentes do STJ. […] 7. Recurso especial parcialmente provido.
Conveniente observar que a intenção do comentado Projeto de Lei (PL) Federal nº 6.960/2002 era possibilitar o magistrado variar entre três faixas de valores, de acordo com o grau de culpa do ofensor, dentro da divisão tripartida, para fixação do quantum reparatório do dano moral.
Nessa dicção, considerando-se o grau de culpa do agente causador do dano para arbitrar-se o valor da reparação no viés da sua função punitiva, essa fixação atingirá a finalidade de prevenir as práticas contra os direitos da personalidade[93] e atender às peculiaridades do caráter antissocial da conduta lesiva.
3.1.1.2 Que o bem efetivamente tutelado seja a dignidade da pessoa humana
Conforme verificado no item 1.1, quando há lesão à moral, há de se considerar a ocorrência da violação à dignidade da pessoa humana. E como forma de proteger esse princípio inscrito na Declaração da ONU de 1948, o qual tem caráter constitucional, o CC traz em seu artigo 12 a norma tutelar do direito da personalidade.
O valor da reparação caso seja pífio, patrocinará em favor ao lesador, desrespeitando a proteção à integridade da pessoa humana.
No arbitramento do quantum indenizatório pode o magistrado buscar ter a ousadia de utilizar a previsão constitucional de dignidade à pessoa humana, de forma normativa e prática tomando-se a sua proteção como um critério de mensuração.
Em análise à jurisprudência do STJ temos:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.120.676 - SC (2009/0017595-0) MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, EMENTA: RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITÁRIO. SEGURO DPVAT. ATROPELAMENTO DE MULHER GRÁVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEI Nº 6194/74. 1 - Atropelamento de mulher grávida, quando trafegava de bicicleta por via pública, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação. 2 - Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto. 3 - Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intra-uterina, desde a concepção, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. 4 - Interpretação sistemático-teleológica do conceito de danos pessoais previsto na Lei nº 6.194/74 (arts. 3º e 4º). 5 - Recurso especial provido, vencido o relator, julgando-se procedente o pedido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, por maioria, dar provimento ao recurso especial. Vencido o Sr. Ministro-Relator Massami Uyeda. Votaram com o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina e Nancy Andrighi. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Brasília (DF), 07 de dezembro de 2010 (Data do Julgamento).
Observa-se que o STJ tem experiência avançada na aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana como critério hermenêutico de suas decisões[94]:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.195.995 - SP (2010/0098186-7) RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR EMENTA CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ARTS. 13 E 131 DO CPC E 5º DO CCB. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211-STJ. INCIDÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. SÚMULA N. 7/STJ. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. MATÉRIA DE PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. DESPESAS COM FUNERAL. FATO CERTO. MODICIDADE. DESNECESSIDADE DE PROVA. VALOR DO DANO MORAL MANTIDO. LIMITE DO PENSIONAMENTO DOS FILHOS. VINTE E CINCO ANOS. INDEPENDÊNCIA PRESUMIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AUSÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. CÁLCULO. I. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" - Súmula n. 211/STJ. II. Entendido pelo Tribunal a quo que o preposto da recorrente teve responsabilidade na configuração do dano indenizável, tal circunstância fática não tem como ser reavaliada em sede de recurso especial, ao teor da Súmula n. 7 do STJ. III. Desnecessidade de comprovação das despesas de funeral para a obtenção do ressarcimento do causador do sinistro, em face da certeza do fato, da modicidade da verba quando dentro dos parâmetros previstos pela Previdência Social e da imperiosidade de se dar proteção e respeito à dignidade humana. Precedentes do STJ. IV. A pensão é devida aos filhos do de cujus até a idade de vinte e cinco anos, quando presumida pela jurisprudência a independência econômica daquela em relação ao genitor falecido. V. […] VII. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.
Apesar de haver a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana como critério hermenêutico de suas decisões, ainda assim, nem sempre há consistência em sua fundamentação e tampouco a sua utilização como critério de valor reparatório de dano moral[95]:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.025.665 - RJ (2008/0017773-8) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI EMENTA: Civil. Recurso Especial. Ação de indenização por danos materiais e morais. Embargos de declaração. Omissão, contradição ou obscuridade. Não indicação. Súmula 284/STF. Inadimplemento de contrato de compra e venda de casa pré-fabricada. Ausência de mero inadimplemento contratual. Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Danos morais. Ocorrência. - A recorrente celebrou com a recorrida contrato de compra e venda de um "kit de casa de madeira", pagando-lhe à vista o valor acordado, sendo que, após alguns meses, pouco antes da data prevista para a entrega da casa, a recorrente foi informada, por terceiros, que a recorrida inadimpliu o contrato. - Conquanto a jurisprudência do STJ seja no sentido de que o mero inadimplemento contratual não ocasiona danos morais, tal entendimento, todavia, deve ser excepcionado nas hipóteses em que da própria descrição das circunstâncias que perfazem o ilícito material é possível extrair consequências bastante sérias de cunho psicológico, que são resultado direto do inadimplemento culposo. - No presente processo, o pedido de compensação por danos morais declinado pela recorrente não tem como causa o simples inadimplemento contratual, mas também do fato de a recorrida ter fechado suas instalações no local da contratação (Estado do Rio de Janeiro) sem lhe dar quaisquer explicações a respeito de seu novo endereço e/ou da não construção do imóvel. - Essa particularidade é relevante, pois, após a recorrente ter frustrado o seu direito de moradia, pelo inadimplemento do contrato de compra e venda de casa pré-moldada, o descaso da recorrida agravou a situação de angústia da recorrente. - A conduta da recorrida violou, portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana, pois o direito de moradia, entre outros direitos sociais, visa à promoção de cada um dos componentes do Estado, com o insigne propósito instrumental de torná-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana. - Diante dessas circunstâncias que evolveram o inadimplemento contratual, é de se reconhecer, excepcionalmente, a ocorrência de danos morais. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
Dessa forma, apesar de haver a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana como critério hermenêutico na jurisprudência do STJ, esse tribunal precisa caminhar para hajam argumentos adicionais a serem utilizados como critério de quantum reparatório de lesão à moral[96]:
RECURSO ESPECIAL Nº 210.101 - PR (1999/0031519-7) EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO COM VÍTIMA FATAL. ESPOSO E PAI DAS AUTORAS. IRRELEVÂNCIA DA IDADE OU ESTADO CIVIL DAS FILHAS DA VÍTIMA PARA FINS INDENIZATÓRIOS. LEGITIMIDADE ATIVA. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. VALOR IRRISÓRIO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESPESAS DE FUNERAL. FATO CERTO. MODICIDADE DA VERBA. PROTEÇÃO À DIGNIDADE HUMANA. DESNECESSIDADE DE PROVA DA SUA REALIZAÇÃO. 1. É presumível a ocorrência de dano moral aos filhos pelo falecimento de seus pais, sendo irrelevante, para fins de reparação pelo referido dano, a idade ou estado civil dos primeiros no momento em que ocorrido o evento danoso (Precedente: REsp n.º 330.288/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU de 26/08/2002) 2. Há, como bastante sabido, na ressarcibilidade do dano moral, de um lado, uma expiação do culpado e, de outro, uma satisfação à vítima. 3. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. 4. Ressalte-se que a aplicação irrestrita das "punitive damages " encontra óbice regulador no ordenamento jurídico Pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no Art. 884 do Código Civil de 2002. 5. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 6. In casu, o tribunal a quo condenou os recorridos ao pagamento de indenização no valor de 10 salários mínimos a cada uma das litisconsortes, pela morte do pai e esposo das mesmas que foi vítima fatal de atropelamento pela imprudência de motorista que transitava em excesso de velocidade pelo acostamento de rodovia, o que, considerando os critérios utilizados por este STJ, se revela extremamente ínfimo. 7. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os padrões adotados por esta Corte na fixação do quantum indenizatório a título de danos morais, impõe-se a majoração da indenização total para o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), o que corresponde a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por autora. 8. Encontra-se sedimentada a orientação desta Turma no sentido de que inexigível a prova da realização de despesas de funeral, em razão, primeiramente, da certeza do fato do sepultamento; em segundo, pela insignificância no contexto da lide, quando limitada ao mínimo previsto na legislação previdenciária; e, em terceiro, pelo relevo da verba e sua natureza social, de proteção à dignidade humana (Precedentes: REsp n.º 625.161/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU de 17/12/2007; e REsp n.º 95.367/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 03/02/1997). 9. Recurso especial provido.
E, conforme exposto, sendo o princípio da dignidade humana um “supraprincípio”, esse deve ser o norteador máximo no momento da quantificação do valor de reparação aos danos morais.
3.1.1.3 Situação econômica e social da vítima
A fim de que haja reparação socialmente mais justa na perspectiva da vítima, o seu porte econômico e sua condição social são critérios que podem levar a uma solução mais equânime.
Esse critério é inspirado na filosofia do Código de Defesa do Consumidor apresentada de forma explícita em seu artigo 6º, mais especificamente o seu inciso VIII, o qual adota a previsão da reparabilidade por danos morais, decorrentes da lesão acarretadas por bens ou serviços defeituosos. Além disso, essa filosofia traz uma exceção ao sistema processual de ônus das provas, invertendo-o. Assim, a situação de hipossuficiência da vítima, na relação de consumo, é readequada pelo CDC, com a aplicação do princípio protecionista, como forma de equilibrar as diferenças sociais e econômicas que podem ocorrer nos casos concretos.
Essa analogia poderia ser aplicada na fixação do quantum reparatório.
Considerando-se os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira, observa-se a importância da adoção desse critério:
A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva[97].
E da mesma forma caminham as jurisprudências do STJ:
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.072.844 - SC (2008/0147768-0) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PUBLICAÇÃO DE MATÉRIAS VEXATÓRIAS E SENSACIONALISTAS EM SITE DA INTERNET. 1. O Tribunal de origem, procedendo com amparo nos elementos de convicção dos autos, constatou a conduta ilícita do jornalista e reconheceu o seu dever de indenizar a agravada pelos danos morais sofridos. 2. Diante da falta de parâmetros objetivos para fixar o valor indenizatório, foram observados os seguintes elementos: gravidade e extensão do dano, reincidência do ofensor, posição profissional e social do ofendido, e condição financeira do ofensor e da vítima. 3. Portanto, os danos morais fixados pelo Tribunal de origem em quantia irrisória, foram majorados por esta Corte Superior, com vistas a que o valor da indenização por danos morais atendesse ao binômio "valor de desestímulo" e "valor compensatório".
Observa-se que o STJ tem como um dos requisitos, em suas decisões que quantificam o valor reparatório do dano moral o critério da situação econômica da vítima:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.139.612 - PR 2009/0089336-0 EMENTA RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE DE FILHO. DANOS MORAIS. FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO EM VALOR IRRISÓRIO. ADEQUAÇÃO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. ENUNCIADOS 54 E 362 DA SÚMULA DO STJ. 1. O fato de a vítima, à época do acidente, não mais residir na casa dos pais, em virtude de ter constituído nova família, não faz presumir que os laços afetivos entre eles tenham se enfraquecido, pois a diminuição da afetividade entre genitores e filhos, por ser contrária ao senso comum, é que exige comprovação concreta para fins de redução do valor arbitrado a título de compensação dos danos morais. 2. A transação feita pela companheira e pelo filho da vítima com a ré no tocante à indenização por danos morais não limita o direito à indenização dos demais autores, pais da vítima, ao valor ali acordado, pois estes possuem direito autônomo, oriundo da relação afetiva e de parentesco. 3. O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, desde que seja manifestamente exagerado ou irrisório, distanciando-se, assim, das finalidades da lei. Hipótese em que o valor estabelecido para indenizar o dano moral sofrido em decorrência da morte do filho é irrisório, mesmo levando em consideração a quantia despendida para indenizar a companheira e o filho da vítima. 4. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios incidem desde o evento danoso, inclusive sobre o valor dos danos morais. Enunciado 54 da Súmula do STJ. 5. A correção monetária deve incidir a partir da fixação de valor definitivo para a indenização do dano moral. Enunciado 362 da Súmula do STJ. 6. Recurso especial parcialmente provido.
A perspectiva da vítima nas decisões do STJ também envolve a sua situação sociocultural:
EMENTA INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. INÉRCIA DO CREDOR EM EXCLUIR O NOME DA AUTORA DOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DETERMINAÇÃO DO QUANTUM. - O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, quando a quantia arbitrada se mostra ínfima, de um lado, ou visivelmente exagerada, de outro. Determinação do quantum no caso, em conformidade com o transtorno e o abalo psíquico sofridos pela vítima, consideradas ainda a sua posição sócio cultural e a capacidade financeira do agente, além das circunstâncias especiais do negócio jurídico celebrado e posteriormente desfeito. Recurso especial conhecido e provido. (RECURSO ESPECIAL N° 401.607 - MG 2001/0169503-1).
EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAL E MATERIAL. CUMULABILIDADE. POSSIBILIDADE. SUMULA/STJ, ENUNCIADO 37. DANO MORAL ACOLHIDO. FIXAÇÃO NESTA INSTANCIA. BALIZAMENTO. RECURSO PROVIDO. I- NOS TERMOS DO ENUNCIADO 37 DA SUMULA DESTA CORTE, "SÃO CUMULAVEIS AS INDENIZAÇÕES POR DANO MATERIAL E DANO MORAL, ORIUNDOS DO MESMO FATO". II- O ARBITRAMENTO DO DANO MORAL PODE SER FIXADO NESTA INSTANCIA, BUSCANDO DAR SOLUÇÃO DEFINITIVA AO CASO, COM O OBJETIVO DE EVITAR INCONVENIENTES E RETARDAMENTO NA SOLUÇÃO JURISDICIONAL. III- NA FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, RECOMENDAVEL QUE O ARBITRAMENTO SEJA FEITO COM MODERAÇÃO, PROPORCIONALMENTE AO GRAU DE CULPA, AO NIVEL SOCIO-ECONOMICO DOS AUTORES, E, AINDA, AO PORTE DA EMPRESA RECORRIDA, ORIENTANDO-SE O JUIZ PELOS CRITERIOS SUGERIDOS PELA DOUTRINA E PELA JURISPRUDENCIA, COM RAZOABILIDADE, VALENDO-SE DE SUA EXPERIENCIA E DO BOM SENSO, ATENTO A REALIDADE DA VIDA E AS PECULIARIDADES DE CADA CASO. (REsp 135202 / SP
RECURSO ESPECIAL 1997/0039429-8)
Conforme ponderado, a análise nesses casos trazem como relevância o nível sócio econômico das vítimas aplicando-se o princípio da igualdade para a satisfação do princípio maior que é o da dignidade da pessoa humana.
Ademais, esse critério teria a função de balizar a fixação do valor da reparação, evitando-se que essa seja inexpressivo a ponto de não minimizar os efeitos da lesão sofrida pela vítima. E ainda, a sua aplicação ocorreria levando-se em consideração a análise da lesão provocada no meio social e econômico do ofendido.
3.1.1.4 Condições sociais e econômicas do ofensor
Há de se considerar o porte econômico do ofensor na questão do dano moral, em razão da função proibitiva do direito, eis que a sua coação é imprescindível para a sociedade[98].
Não ocorrendo tal consideração, vindo o valor da reparação ser pífia a ponto de não ser alcançada a função sancionatória, pedagógica, preventiva e repressora, junto ao ofensor, o Poder Judiciário corre o risco de estar estimulando que a prática continue, ou que se repita. Isso, principalmente no que se refere a ofensores com maior poder econômico, em que a prática da lesão pode ser mais lucrativa do que evitá-la, em relação ao mercado em que atua.
Paulo Henrique Cremoneze, almejando explicitar as bases para a quantificação da indenização por dano moral, informa:
Tão ou mais importante do que a compensação da vítima é a punição, concreta, efetiva e rigorosa, do causador do dano. Quem causa um dano moral tem de ser efetivamente punido pelo injusto causado, e punido de tal forma que ele, o ofensor, sinta o peso negativo da sua conduta, servindo a condenação, ainda, como exemplo a fim de intimidar eventuais ofensores ou mesmo motivar a mudança comportamental. Sendo impossível mensurar a honra de uma pessoa, é sem sentido imaginar uma indenização por dano moral apenas em caráter compensatório, haja vista que a compensação pelo injusto sofrido não advém do "quantum" recebido pela vítima, mas, sim, da condenação em si. À vítima, basta a condenação judicial do ofensor para seu conforto espiritual, posto que a sua moral não tem preço. Um real não é pouco nem um milhão de reais é muito, dada a já comentada natureza subjetiva que se esconde por detrás da questão do dano moral e que é, sem dúvida, seu elemento mais complexo, seu ponto nevrálgico. (CREMONEZE, Paulo Henrique. Dano moral: quantificação da indenização segundo a doutrina do "punitive damage". Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2792, 22 fev. 2011. Disponível em: . Acesso em: 22 mar. 2011. Apud AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.072.844 - SC (2008/0147768-0)
E assim caminham as jurisprudência do STJ:
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.072.844 - SC (2008/0147768-0) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PUBLICAÇÃO DE MATÉRIAS VEXATÓRIAS E SENSACIONALISTAS EM SITE DA INTERNET. 1. O Tribunal de origem, procedendo com amparo nos elementos de convicção dos autos, constatou a conduta ilícita do jornalista e reconheceu o seu dever de indenizar a agravada pelos danos morais sofridos. 2. Diante da falta de parâmetros objetivos para fixar o valor indenizatório, foram observados os seguintes elementos: gravidade e extensão do dano, reincidência do ofensor, posição profissional e social do ofendido, e condição financeira do ofensor e da vítima. 3. Portanto, os danos morais fixados pelo Tribunal de origem em quantia irrisória, foram majorados por esta Corte Superior, com vistas a que o valor da indenização por danos morais atendesse ao binômio "valor de desestímulo" e "valor compensatório". AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
E ainda:
RECURSO ESPECIAL Nº 866.220 - BA (2006/0135011-8) EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE FILHO MENOR DE IDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. RELAÇÃO AFETIVA CONTROVERSA ENTRE VÍTIMA E AUTORA. MENOR INSERIDO EM FAMÍLIA DIVERSA COMO SE FILHO FOSSE. CONSEQUÊNCIAS DO ILÍCITO PARA OS RÉUS. RELEVÂNCIA NA DOSIMETRIA DA CONDENAÇÃO. DANO MATERIAL. PENSÃO MENSAL. NÃO-CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEPENDÊNCIA FINANCEIRA SEQUER PRESUMIDA. 1. A autora, mãe biológica do menor vítima de homicídio culposo, ajuizou ação de indenização em face de casal que - reconhecidamente, tanto pela sentença de improcedência, quanto pelo acórdão que a reformou -,acolheu o menor em sua residência como se filho fosse. Em razão de o filho biológico do casal réu ter desferido, acidentalmente, o disparo de arma de fogo que ceifou a vida do filho biológico da autora, pretende esta indenização por danos morais e materiais. 2. […] 3. Se, por um lado, a autora se distanciou de seu filho biológico nos últimos dois anos de sua vida, não é menos verdade que durante os outros nove anos o menor com ela conviveu, não sendo possível afirmar-se que inexistiu dor moral decorrente da perda precoce do seu filho. 4. […] 5. Verifica-se o duplo escopo da condenação civil: a recomposição ou compensação do dano e a sanção do causador do dano, em razão da reprovabilidade de sua conduta. 6. O Direito, além de não compactuar com enriquecimentos sem causa, quando consideradas as condições da vítima, também não tolera condenações por demais severas, se consideradas as particularidades inerentes ao ofensor, sob pena de, nessa última hipótese, a sentença condenatória ir muito além da reprimenda necessária e suficiente à dissuasão/punição do causador do dano. 7. No caso em julgamento, as próprias conseqüências do ilícito - a morte de menor acolhido pelos réus como se filho fosse - assumiram por si o caráter educativo/punitivo da reparação civil, e tais circunstâncias devem ser consideradas na dosimetria da reprimenda civil, sob pena de recair sobre os autores do ilícito um abjeto bis in idem, rechaçado pelo ordenamento. 8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
A fim de se alcançar o propósito de tal critério, pode o magistrado analisar o porte econômico do ofensor através da determinação da vinda aos autos dos dados fiscais econômicos do ofensor. De acordo com o caso, o juiz tem a possibilidade de determinar quebra dos sigilos do lesante, a fim de que sejam juntados dados de seu imposto de renda, extratos bancários, balancetes contábeis e até mesmo ouvir testemunhas, eis que a dignidade da pessoa humana do ofendido traz o caráter do interesse público para justificar tais medidas.
3.1.1.5 Gravidade, natureza e repercussão do dano
Trata-se do critério do sistema aberto de fixação do valor reparatório de indenizar a vítima pela gravidade, natureza e repercussão da ofensa ou do dano, como se pode delinear.
O caput artigo 944 do CC[99], o qual tem a função de dar enfoque ao dano em si e não às partes, é satisfatório no que corresponde às expectativas da reparação de danos materiais. Entretanto, no concernente aos danos morais, tal previsão legal não atende à necessidade desse módulo de responsabilidade civil, eis que há a extrema dificuldade em se conhecer objetivamente a real dimensão e extensão dos danos aos direitos da personalidade[100].
Nesse diapasão caminha o entendimento de Fátima Zanetti, a qual afirma que “a aplicação desse dispositivo aos casos de dano moral é quase nula, posto que nem sempre seja possível medir com precisão a extensão do dano, uma vez que o prejuízo é, via de regra, subjetivo”[101].
De outra forma, em posição contrária, estão as lições de Sergio Cavalieri Filho. O jurista elucida que, diante da dificuldade em reintegrar totalmente ao lesado pelo critério da extensão do dano moral, a solução jurídica para fixação do valor da reparação a essa lesão, é de efetivar uma compensação pelo prejuízo sofrido pela vítima:
Com efeito, o ressarcimento do dano moral não tende à restitutio in integrum do dano causado, tendo mais uma genérica função satisfatória, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhação sofrida. Substitui-se o conceito de equivalência, próprio do dano material, pelo de compensação, que se obtém atenuando, de maneira indireta, as conseqüências do sofrimento. Em suma, a composição do dano moral realiza-se através desse conceito – compensação –, que, além de diverso do ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava “substituição do prazer, que desaparece, por um novo[102].
E assim tem caminhado o STJ, tomando-se como exemplo a decisão do REsp nº 1.150.371 - RN (2009⁄0134379-6) onde houve a configuração da responsabilidade civil do Estado com a decretação de prisão indevida, fixando-se o valor a título de danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à vítima; a decisão do REsp nº 747.474 - RJ (2005⁄0074322-4) o qual quantificou a reparação por dano moral em R$ 305.000,00 (trezentos e cinco mil reais) aos herdeiros da vítima, em razão de morte por atropelamento e na decisão do REsp nº 678.551 - CE (2004⁄0099896-4), na hipótese de cirurgia para retirada de mamas, com a reconstituição mediante o implante de prótese de silicone, em que houve necessidade de reimplante, algum tempo depois da primeira intervenção, porque uma das próteses se achava rompida, liberando substância perigosa e nociva ao organismo humano. Definida a responsabilidade da empresa fornecedora do material, a reparação por dano de cunho extrapatrimonial, foi fixada em R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), que foi reduzida pelo STJ para valor equivalente a 500 salários mínimos (R$ 150.000,00).
No critério de medida e extensão do dano a verificação da repercussão pública originada pelo fato lesivo, além de suas circunstâncias fáticas são elementos consideráveis no arbitramento do valor reparatório.
Desta forma, para que haja diferenciação do quantum reparatório, o fator de extensão do dano vem contribuir para que haja uma compensação à vítima, mais próxima da equidade, atendendo-se às peculiaridades de cada caso.
Ademais, outros enfoques, além da extensão do dano, devem ser considerados na mensuração do valor reparatório, eis que, em relação ao dano moral, é impossível a restauração do estado anterior através do dinheiro.
3.1.1.6 Fixação do valor reparatório utilizando-se dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
Há forte corrente na doutrina voltada a entender que há uma fungibilidade entre o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, eis que seriam equivalentes na instrumentalização axiológica da contenção da arbitrariedade do Estado de Direito[103].
Entretanto, sem discordar desse posicionamento, há de se destacar os dois princípios em separado, a fim de se obter maior didática e discernimento da forma que tal critério de fixação do valor da reparação por dano moral, sendo que isso pode ser um destaque na moldura de seu arbitramento judicial.
a) Do princípio da razoabilidade
Implícito na Constituição Federal de 1988, o princípio da razoabilidade tem o escopo de trazer ao arbitramento do valor da reparação a lucidez e realidade necessária, dentro de um entendimento médio do que corresponde um valor ponderável para a compensação da vítima do dano moral. Ínsito ressaltar que os princípios constitucionais tem a função de serem os primeiros elementos consideráveis nas interpretações das normas de todo ordenamento jurídico Pátrio.
Nesse diapasão, na omissão legal de critérios objetivos para a fixação do valor reparatório, o princípio da razoabilidade tem a função de preencher essa lacuna, com elementos analíticos que motivam a regulação do quantum. Tem esse princípio o estabelecimento do justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins almejados
Sem embargo, o magistrado, diante da possibilidade de utilização desse princípio para arbitramento do quantum reparatório, atua no exercício da discrição, obedecendo a “critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiam a outorga da competência exercida”[104].
Isso se faz quando o julgador do caso analisa a pessoa do lesado, a intensidade de seu sofrimento, seus princípios espirituais, sua posição na social ou política, seu grau educacional, profissional e cultural, além dos efeitos psicológicos causados pelo dano[105]. Ademais, os elementos como a reincidência do ofensor e a sua condição financeira também devem ser ponderáveis para o alcance da razoabilidade no valor reparatório.
b) Do Princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade é amplo, podendo se relacionar com os outros princípios, dentre eles, o princípio da razoabilidade.
Tal princípio é necessário para que as normas jurídicas sejam aplicadas de forma coerente, harmonizando, sempre que possível, as variações de interesses antagônicos que fazem parte de uma mesma solução jurídica. Por isso, entende-se que qualquer atitude do Estado deve render-lhe obediência, pois o operador do Direito tem o dever de analisar os casos concretos na correspondência com a norma vigente, adequando-a a realidade.
Desta forma, o princípio da proporcionalidade represente a exata medida que deve agir o magistrado no arbitramento do valor do dano moral. Assim, o arbitramento do quantum não pode ser demasiado a ponto de deixar em penúria o causador do dano, ou de enriquecer ilicitamente a vítima. Da mesma maneira, tal valor não pode ser ínfimo a ponto de trazer certo benefício ao lesionador ter cometido o ato ilícito ou de lhe dar ânimo a cometê-lo novamente. Não pode também, em razão de valor pífio, deixar a ilicitude sem ter uma punição, não havendo no valor reparatório uma medida pedagógica de correção social do ofensor. Por outro lado, não pode ser o valor insignificante para que não haja, ao menos, uma compensação à vítima pela situação de lesão à sua personalidade pela qual passou. Ocorrerá a violação ao princípio da proporcionalidade sempre que o magistrado deixar de sopesar tais valores, priorizando um em sacrifício de outros.
O eminente jurista Canotilho decompõe o princípio da proporcionabilidade em três elementos a serem apreciados no caso concreto: I - a adequação: a qual “impõe que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes”[106]. No concernente ao valor da reparação por dano moral, essa deve ser apropriada para alcançar os seus três objetivos de compensação à vítima, prevenção e punição ao causador do dano; II - a necessidade ou menor ingerência possível traz a ideia de que “o cidadão tem direito à menor desvantagem possível”[107]. Ou seja, a reparação deve ser aplicada na medida exata da necessidade em buscar suprir a desvantagem sofrida pela vítima; III - princípio da proporcionalidade em sentido estrito é “entendido como princípio da justa medida. Meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim”[108]. Vem a ser, portanto, uma medida de análise da “medida” e a “desmedida” diante do objetivo a ser alcançado. Nesse diapasão, avaliam-se as vantagens e as desvantagens que ocorrerão na aplicação do valor reparatório fixado.
c) Da aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade nas decisões do STJ
Dentro das casuísticas em que o STJ aplicou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para controle dos valores das indenizações, temos os casos do AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.334.215 - SP (2010/0131919-8) na situação de atraso em transporte aéreo internacional em que houve o arbitramento de em 10 vezes o do bilhete não utilizado; o AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.226.968 - AM (2010/0223583-4), que se trata de um caso de um atropelamento de duas crianças de bicicleta, tendo acarretado o falecimento de uma e lesões graves e permanentes em outra, gerando a reparação de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a título de danos morais à genitora; o AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 465 - RS (2011/0026082-6), a quantia arbitrada R$ 6.000,00 (seis mil reais), em razão de corte indevido de energia elétrica; o AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.135.756 - SP (2008/0265255-7), em que foi arbitrado o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), no caso de compensação de cheques fraudados; e o AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.215.280 - RJ (2010/0177463-0) onde houve responsabilidade civil por erro médico que causou deformidade permanente à uma criança, houve arbitramento do valor de 100 salários mínimos, acrescido da condenação de pagamento de pensão mensal no valor de 01 salário mínimo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O tema do dano moral alcançou grande maturidade no transcorrer dos anos e chega mais próximo à moldura da vida moderna. Assim, o passo atual é traçar a evolução dessa temática a fim de alcançar a proteção da dignidade da pessoa humana, tendo o valor reparatório mais digno e justo em cada caso. Isso representa uma quantia que traga a compensação da dor da vítima e um desestímulo à retomada da prática lesiva pelo ofensor.
Com efeito, o dano moral, instituto de natureza ética e não econômica, necessita, tanto quanto tem sido levado a efeito pelas ciências exatas, de estudo interdisciplinar por envolver questões psicológicas, filosóficas e sociólogas[109].
O excesso de demandas que tenham como objeto a reparação do dano moral começa a ser um problema quando ocorre a banalização da questão, nivelando os valores por baixo.
Em relação à questão da tarifação, há de se considerar esse sistema inadequado para o valor da justiça pretendida no tema da reparação do dano moral. Tal sistema seria fruto da ideologia de mercado que buscaria contabilizar perdas e na prévia decisão de se cometer um ato ilícito de ordem moral. Resultando em lucro, mesmo arcando-se com a “tarifa” da reparação, o mercado poderoso assumiria os riscos e continuariam a praticar as atrocidades em face da dignidade da pessoa humana. Não deve ser esse o objetivo de qualquer norma. E esse seria o ponto negativo da aprovação do PL 7124/2002 que pretendia dispor sobre os danos morais e sua reparação quando tramitava no Congresso Nacional. A inclusão de parâmetros legais e objetivos no ordenamento jurídico Pátrio deve ter como objetivo assegurar a compreensão e a proteção da dignidade da pessoa humana, o que pode ser frustrado quando ocorre a tarifação daquilo que não é restituível, ou seja, o dano à personalidade. Na aprovação de uma norma que venha a tratar do quantum reparatório, seria de melhor alvitre que essa versasse sobre princípios e parâmetros claros e objetivos que venham a nortear a fixação desse valor.
Ademais, não se coaduna que haja o uso dos mesmos critérios e raciocínios praticados na quantificação do valor da reparação do dano material. Tem-se que esse, e a reparação do dano moral são espécies completamente distintas da responsabilidade civil, haja vista a sua forma de caracterização, não podendo os operadores do Direito cometerem o engano de tratá-los como iguais.
Por enquanto, na omissão da norma quanto aos critérios para a mensuração do quantum reparatório, poderiam os Tribunais respaldarem-se na aplicação do critério maior, o qual seria, o princípio da dignidade da pessoa humana. Há de se romper a dificuldade que ocorre na aplicação de tal princípio, a qual existe em razão da visão positivista que envolve os operadores do direito. A Constituição Federal oferece a direção dos princípios e fundamentos, quando há a lacuna da Lei. Antes mesmo de se discutir a respeito de parâmetros legais para o arbitramento da reparação do dano moral, ínsito se faz que seja entoada a voz que emana dos princípios constitucionais, os quais devem ser anelados à Lei escrita a fim de que haja respeito à Carta Magna.
Em correspondência ao princípio da dignidade da pessoa humana, há os seguintes critérios que contribuem para uma solução mais equânime do valor da reparação do dano moral, sendo eles: critérios subjetivos subdivididos em: intensidade do dolo ou grau de culpa em sentido amplo por parte do agente causador: vinculação com a teoria do valor do desestímulo e que o bem efetivamente tutelado seja a dignidade da pessoa humana e os critérios objetivos, sendo subdivididos em: situação econômica e social da vítima; condições sociais e econômicas do ofensor; gravidade, natureza e repercussão do dano e fixação do valor reparatório utilizando-se dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Ademais, a fim de que haja o mais puro Direito no arbitramento do quantum reparatório, é necessário que esse exerça função sancionatória, pedagógica e de prevenção de futuros atos ilícitos, como forma de desestimular novas práticas lesivas ou sua continuidade pelo ofensor.
Ainda que haja uma relação com o princípio da legalidade, a inexistência de normas específicas que prevejam a aplicação do sistema aberto como forma de fixação do valor reparatório do dano moral não pode ser impedimento de sua utilização. Tal obstáculo pode ser identificado como positivismo exagerado, o qual pressupõe que a única segurança jurídica é seria vinculada à existência prévia de normas, o que não se trata de ser real. A complexidade da vida moderna traz como necessidade uma Justiça não seja feita apenas através da lei, mas também da utilização dos instrumentos da analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito. O aplicador do direito não pode deixar de operar, sob o argumento de inexistência de dispositivo legal, sob pena de frustrar o princípio fundamental dos direitos e garantias individuais que é o princípio da dignidade da pessoa humana.
REFERÊNCIAS
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais, 3 ed. São Paulo: RT, 1999.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 39. ed. Atualizada: Saraiva, 2006. (Coleção Saraiva de Legislação).
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. rev. atuali. e ampl.; 5. Tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. Vol. 07.
DINIZ, Maria Helena. Indenização por Dano Moral. Disponível em: http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m03-005.htm Acesso em: 18/11/2011.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio: o dicionário da língua portuguesa. Coorden. De edição: Marina Baird Ferreira. Editora Positivo, 8ª ed. Curitiba: 2010.
GABRIEL, Sérgio. Dano moral e indenização. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2821>. Acesso em: 26 ago. 2011.
GARBELLINI, Luis Henrique. Critérios de fixação do dano moral no Judiciário estadual e federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2680, 2 novembro de 2010. Disponível em: . Acesso em: 13 dez. 2010
______. LEI FEDERAL Nº 5.869, de 11.01.1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm >. Acesso em: 11 ago. 2011.
______. LEI FEDERAL Nº 8.078, de 11.09.1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm> Acesso em: 11 ago. 2011.
______. LEI FEDERAL Nº 10.406, de 10.01.2002. Institui o Código Civil. . Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 11 ago. 2011.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, (org.). Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 3 ed. Barueri, SP: Manole, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. rev. e at. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2010.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional para concursos, Rio de Janeiro, Forense 2007.
______. Projeto de Lei Federal nº 6.960/2002. Dá nova redação aos artigos 2º, 11, 12, 43, 66, 151, 224, 243, 244,246, 262, 273, 281, 283, 286, 294, 299, 300, 302, 306, 309, 328, 338, 369, 421, 422, 423, 425, 429, 450, 456, 471, 472, 473, 474, 475, 478, 479, 480, 482, 496, 502, 506, 533, 549, 557, 558, 559, 563, 574, 576, 596, 599, 602, 603, 607, 623, 624, 625, 633, 637, 642, 655, 765, 788, 790, 872, 927, 928, 931, 944, 947, 949, 950, 953, 954, 966, 977, 999, 1053, 1060, 1086, 1094, 1099, 1158, 1160, 1163, 1165, 1166, 1168, 1196, 1197, 1204, 1210, 1228, 1273, 1274, 1276, 1316, 1341, 1347, 1352, 1354, 1361, 1362, 1365, 1369, 1371, 1374, 1378, 1379, 1434, 1436, 1456, 1457, 1473, 1479, 1481, 1512, 1515, 1516, 1521, 1526, 1561, 1563, 1573, 1574, 1575, 1576, 1581, 1583, 1586, 1589, 1597, 1601, 1605, 1606, 1609, 1614, 1615, 1618, 1623, 1625, 1626, 1628, 1629, 1641, 1642, 1660, 1665, 1668, 1694, 1700, 1701, 1707, 1709, 1717, 1719, 1721, 1722, 1723, 1725, 1726, 1727, 1729, 1731, 1736, 1768, 1788, 1790, 1800, 1801, 1815, 1829, 1831, 1834, 1835, 1848, 1859, 1860, 1864, 1881, 1909, 1963, 1965, 2002, 2038 e 2045 da Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que "Institui o Código Civil", acrescenta dispositivos e dá outras providências. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=56549.
RAMOS, Augusto Cesar. Dano moral. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: .
Acesso em: 18 out. 2010.
SARLET Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
TREVISAN, Rosana Trevisan (coord.). Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Editora Melhoramentos Ltd: 2007. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?typePag=creditos&languageText=portugues-portugues>. Acesso em: 19/07/2011.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil. Coleção de Direito Civil. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2011. Vol. 4.
ZANETTI, Fátima. A problemática da fixação do valor da reparação por dano moral: um estudo sobre os requisitos adotados pela doutrina. São Paulo: Ltr, 2009.
[1] Houve uma grande evolução histórica na doutrina e na jurisprudência que irradiou esse entendimento, o qual repercutiu na emissão da Súmula 37 do STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
[2] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio: o dicionário da língua portuguesa. Coorden. De edição: Marina Baird Ferreira. Editora Positivo, 8ª ed. Curitiba: 2010, p. 420.
[3] Op. cit., p. 420
[4] Ver Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130 – STF.
[5] A responsabilidade civil contratual pressupõe a violação de um contrato ou de uma obrigação assumida, tendo como fundamento o artigo 389 e seguintes do Código Civil. A responsabilidade extracontratual ocorre com a violação de um dever geral de conduta, tendo como fulcro os artigos 186 a 188 e Art. 927 do Codex.
[6] O STJ trouxe à luz essa doutrina no julgamento do Recurso Especial de nº 884.009 – RJ (2006/0165101-4): O Art. 186 do CC⁄02 estabelece os pressupostos ou elementos básicos da responsabilidade civil aquiliana, ao estabelecer que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Da hermenêutica do supra transcrito dispositivo, reprodução do caput do Art. 159 do CC⁄16, com o acréscimo do dano moral, extraem-se os seguintes pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, a saber: conduta ou ato humano (ação ou omissão); a culpa do autor do dano; a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.
[7] WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1989, p. 407, apud GABRIEL, Sérgio. Dano moral e indenização. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2821>. Acesso em: 26 ago. 2011.
[8] DALMARTELLO. Danni morali contrattuali, Riv. Dir. Civ.,1933, p. 55 et seq. apud CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. rev. atuali. e ampl.; 5. Tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 20.
[9] ZANNONI. Código Civil Comentado, Buenos Aires, 1979, t. 2, p 234 e 235, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. 07, São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 93.
[10] TELLES, Inocêncio Galvão. Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 6 edição, p. 375 apud GABRIEL, Sérgio. Dano moral e indenização. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2821/dano-moral-e-indenizacao>. Acesso em: 10 jul. 2011.
[11] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. 07, São Paulo: Editora Saraiva ,2009, p. 94.
[12] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 94
[13] SARLET Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 70.
[14] Idem, p. 71.
[15] SARLET Ingo Wolfgang, op. cit. p. 73.
[16] Menciona ainda que é necessário identificar a dignidade da pessoa humana como uma conquista da razão ético-jurídica, fruto da reação histórica de atrocidades que, infelizmente, marcam a experiência humana. NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade humana. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 55-56, apud ZANETTI, Fátima. A problemática da fixação do valor da reparação por dano moral: um estudo sobre os requisitos adotados pela doutrina. São Paulo: Ltr, 2009, p. 46.
[17] ZANETTI, Fátima,Op. cit p. 47.
[18] TREVISAN, Rosana Trevisan (coord.). Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Editora Melhoramentos Ltd: 2007. Disponível em: http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?typePag=creditos&languageText=portugues-portugues. Acesso em: 19/07/2011.
[19] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 188, apud Fátima Zanetti, op. cit., 2009, p. 48.
[20] DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 12 ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 35.
[21] Rubens Limongi França apud MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, (org.). Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 3 ed. Barueri, SP: Manole, 2010, p. 39.
[22] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional para concursos, Rio de Janeiro, Forense 2007, p. 134.
[23] Tais como o princípio da igualdade de todos perante a lei (art. 1º); de construção de sociedade justa e solidária (art. 3º, I, CF), da igualdade inserto na promoção do bem de todos (art. 3º, IV), sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). (Fátima Zanetti, op. cit., 2009, p. 54.).
[24] NOVELINO, Marcelo, op. cit. p. 135.
[25] Fátima Zanetti. Op. cit., 2009, p. 54.
[26] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. 07, São Paulo: Editora Saraiva ,2009, p. 64.
[27]Idem, p, 65.
[28] DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 65.
[29] Idem, p. 66.
[30]GABRIEL, Sérgio. Dano moral e indenização. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2821/dano-moral-e-indenizacao>. Acesso em: 10 jul. 2011.
[31] Fátima Zanetti. Op. cit., 2009, p. 80.
[32] Embargos Declaratórios (EDcl) no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.219.162 - SC (2010/0200228-9), AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.186.167 - RS (2009/0233051-3), RECURSO ESPECIAL Nº 595.355 - MG (2003⁄0168387-0).
[33] RECURSO ESPECIAL n° 204.786, SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Diário Oficial de Justiça da União (DJU) 12.02.01. EMENTA: Protesto indevido de duplicatas. Dano moral. Cabimento. Prova. Precedentes. 1 .Ressalvado o convencimento do Relator, a jurisprudência está consolidada no sentido de admitir o dano moral à pessoa jurídica. 2. Está assentado na jurisprudência da Corte que “não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao Art. 334 do Código de Processo Civil. Recurso especial conhecido e provido.
[34] RECURSO ESPECIAL nº 965.758 – RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. CONDENAÇÃO A RESSARCIR DANO INCERTO. PROCEDÊNCIA. - Os arts. 1.059 e 1.060 exigem dano “efetivo” como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Incerto é dano hipotético, eventual, que pode vir a ocorrer, ou não. A atualidade exige que o dano já tenha se verificado. Subsistente é o dano que ainda não foi ressarcido. Se o dano pode revelar-se inexistente, ele também não é certo e, portanto, não há reparação possível. - A teoria da perda da chance, caso aplicável à hipótese, deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo, não podendo a liquidação apontá-lo como igual a zero. - Viola literal disposição de lei o acórdão que não reconhece a certeza do dano, sujeitando-se, portanto, ao juízo rescisório em conformidade com o Art. 485, V, CPC. Recurso Especial provido.
[35] REsp 788.459/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 13/03/2006, p. 334 EMENTA: reparação. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido;
[36] FILHO, Sérgio Cavalieri. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII (...). Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 97 apud REsp nº 1.190.180 – RS Relator: Ministro Luis Felipe Salomão.
[37] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006, p. 101, apud Idem.
[38] Idem.
[39] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil. Coleção de Direito Civil. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2011. Vol. 4, p. 56.
[40] Venosa aponta que nem sempre há condições de estabelecer a causa direta do fato, sua causa eficiente. Avulta a importância da definição do nexo causal em face da prepoderância atual da responsabilidade objetiva. A ausência de nexo causal é, na verdade, nesse campo, a única defesa eficaz que tem o indigitado pela indenização. Aponta-se a denominada teoria da equivalência das condições ao se cuidar do nexo causal. É aquela admitida no Código Penal ainda em vigor [artigo 13], pela qual não se distingue causa, condição ou ocasião […]. O incoveniente que se aponta para essa teoria é a possibilidade de inseriri estranhos no curso do nexo causal, permitindo uma linha regressiva quase infinita. De outro lado, menciona-se a teoria da causalidade adequada, ou seja, a causa predominante que deflagrou o dano. Causa, nesse caso, será só o antecedente necessário que ocasionou o dano. Assim nem todos os antecedentes podem ser levados à conta do nexo causal, o que nem sempre satisfaz no caso concreto. Cabe ao juiz fazer um juízo de probabildiades, o que nem sempre dará um resultado satisfatório. Op. cit. p. 57
[41] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 66.
[42] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 67.
[43] Idem.
[44]RECURSO ESPECIAL Nº 978.651 - SP (2007/0159666-6)
[45] RECURSO ESPECIAL Nº 978.651 - SP (2007/0159666-6).
[46]DINIZ, Maria Helena. Op. cit., 67
[47]MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Op. cit. p. 674.
[48] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil. Coleção de Direito Civil. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2011. Vol. 4, p. 31.
[49] STOCO Rui, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit. p. 31.
[50] VENOSA, Sílvio de Salvo. Idem.
[51] Idem.
[52]MENTHA, Rossel e. Droit Civil, IV, n 88, p. 308, apud CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed., RT, p. 705
[53]ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Reparação Punitiva. Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 18 de agosto de 2008. Disponível em: http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/.../indenizacao_punitiva.pdf. Acesso em: 16/05/2011.
[54] Ver RECURSO ESPECIAL Nº 1.181.395 - SC (2010/0032822-0).
[55] Idem. p. 5.
[56] A respeito disso, temos o seguinte comentário da eminente professora Maria Helena Diniz: Não se paga a dor sofrida, por ser esta inindenizável, isto é, insucetível de aferição econômica, pois seria imoral que tal sentimento pudesse ser tarifado em dinheiro ou traduzido em cifras reais, de modo que a prestação pecuniária teria a função meramente satisfatória, procurando tão somente suavizar certos males, não por sua própria natureza, mas pelas vantagens que o dinheiro poderá proporcionar, compensando até certo ponto o dano que lhe foi injustamente causado.(DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. 07, São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 100).
[57] Ver Introdução.
[58]SICHES Recaséns, Justicia, in Enciclopédia jurídica Omeba, t. 17, P. 657; Zannoni. Op. cit. p. 265, apud DINIZ, Maria Helena. Op. cit, p 110.
[59] DINIZ, Maria Helena. Op. cit, p 110.
[60] CAVALIERI, Sergio. Filho. Programa de responsabilidade civil, p. 96. apud ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. cit p. 5.
[61]DINIZ, Maria Helena. Indenização por Dano Moral. Disponível em: http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m03-005.htm Acesso em: 18/11/2011.
[62] ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. cit p. 1.
[63] GONZALEZ, Matilde Zavala de. Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones Del Derecho de daños, p. 417, apud ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. cit p. 1.
[64] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, coleção de Direito Civil vol.4 . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 26.
[65] O vocábulo “tort” vem do latim tortus, part. p. De torqueo: torcido, entortado, torto; tortuoso, sinuoso (SARAIVA, F. R. dos Santos. Dicionário latinoportuguês, p. 1211 apud idem, p. 3). Da raiz latina originaram-se, na língua inglesa, os vocábulos torture, retort, distort, contortion. Em francês, o vocábulo é empregado com o sentido de erro, falta de razão (avoir tort) ou prejuízo (réparer um tort). O Blacks Law dictionary, p. 1.496, define o tort como: “Um ilícito contra o qual o remédio usualmente vem sob a forma de reparação.” No original: “A civil wrong for which a remedy may be obtained, usu. in the form of damages.” O vocábulo tort, empregado no vocabulário comum do passado como sinônimo de wrong, é hoje utilizado quase que exclusivamente em sentido jurídico (ver KEETON, W. Page et alii. Prosser and Keeton on Torts. 2001, p. 2, apud ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. cit p. 3).
[66] BRAZIER, Margareth e MURPHY, John. Street on torts, p. 14.apud ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. cit p. 3.
[67] Idem.
[68] André Gustavo Corrêa de. Op. cit. p 4.
[69] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil, Volume IV 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. ISBN 978-85-02-07601-3. pág. 381 apud GARBELLINI, Luis Henrique. Critérios de fixação do dano moral no Judiciário estadual e federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2680, 2 novembro de 2010. Disponível em: . Acesso em: 13 dez. 2010. Ver também RECURSO ESPECIAL Nº 401.358 - PB (2001/0169166-0).
[70] GARBELLINI, Luis Henrique. Op. cit. Acesso em: 13 dez. 2010.
[71] Entre eles, há a opinião de Carlos Roberto Gonçalves que menciona: Não se justifica, pois, como pretendem alguns, que o julgador, depois de arbitrar o montante suficiente para compensar o dano moral sofrido pela vítima (e que, indireta e automaticamente, atuará como fator de desestímulo ao ofensor), adicionando-lhe um plus a título de pena civil, inspirando-se nas punitives damags do direito norte – americano. É preciso considerar as diferenças decorrentes das condições econômicas, raízes históricas e dos costumes, bem como o conteúdo e os limites dos poderes de que se acham investidos os seus juízes e ainda o sistema de seguros dos Estados unidos da América do Norte. Diversamente do direito norte-americano, inspira-se o nosso sistema jurídico na supremacia do direito legislado, expressa no preceito constitucional de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer coisa senão em virtude de lei. (in Comentários ao Código Civil: Parte especial – direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, v 11, p. 362/365 apud ZANETTI, Fátima. ob. cit., p. 91).
[72] CF Art. 5º, inciso XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
[73] Enquadram-se nessa posição, entre outros: Caio Mário da Silva, Orlando Gomes, Sergio Cavalieri Filho, Maria Helena da Silva Diniz, Carlos Alberto Bittar e Yussef Said Cahali e Sílvio de Salvo Venosa.
[74] ZANETTI, Fátima, Op. cit. p. 96.
[75] ANDRADE, André Gustavo Corrêa de, 2008, p. 6. Tomando-se como exemplo: "DIREITO CIVIL. reparação. DANOS MORAIS. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. CONTROLE PELO STJ. PEDIDO CERTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. I – O arbitramento do valor reparatório por dano moral se sujeita ao controle desta Corte. II – Inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação e em consonância com as peculiaridades do caso concreto, o que, na espécie, não ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da razoabilidade. III - Nas reparações por dano moral, como o juiz não fica jungido ao quantum pretendido pelo autor, ainda que o valor fixado seja consideravelmente inferior ao pleiteado pela parte, não há falar-se em sucumbência recíproca, salvo no que concerne às custas processuais. Recurso especial provido, em parte." (REsp nº 291625⁄SP, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ de 04⁄08⁄2003) além dos seguintes acórdãos: RECURSO ESPECIAL Nº 965.500 - ES (2007⁄0152416-4), RECURSO ESPECIAL Nº 965.500 - ES (2007⁄0152416-4), RECURSO ESPECIAL Nº 745.710 - RJ (2005⁄0068106-6).
[76] C.F. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;
[77] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil, Coleção de Direito Civil vol.4. 11 Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 28.
[78]Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
[79] CPC Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
[80] Ver Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130 – STF.
[81] DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 103.
[82] A autora baseia-se no pensamento de Alain Supiot, o qual afirma que aqueles que pensam poder fundar hoje uma nova ordem mundial a partir apenas do cálculo de utilidade individual são os dignos herdeiros desse sonho sobre-humano e nos conduzem suavemente para novos crepúsculos wagnerianos. Reportar toda regra a um cálculo de utilidade, que seria ao mesmo tempo a fonte e a medida da sua legitimidade, leva realmente a considerar que aquele que assumiu um compromisso tem o direito de não o respeitar se, tudo ponderado, essa violação é mais vantajosa para ele. Lembra, ainda que ela é 'justificada pela ideia de alocação ótima dos recursos do mercado'. Seria, por exemplo, mais eficiente do ponto de vista econômico não entregar um bem (por exemplo, um remédio) a quem eu o havia prometido ( um pobre) se ficar claro ser mais vantajoso para mim fornecer a soma inicial e a s perdas e danos devidos ao comprador enganado. (ZANETTI, Fátima. Op. cit. p. 94-95).
[83]DINIZ, Maria Helena. Indenização por Dano Moral. Disponível em: http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m03-005.htm Acesso em: 18/11/2011.
[84] Idem.
[85] CAHALI, Yussef Said. Op. cit. p. 264.
[86] A relevância da gravidade da culpa para a noção de reparação punitiva é assinalada por Matilde Zavala de GONZALEZ (Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones Del Derecho de daños p. 371): “(...) a gravidade da culpa (ou a mediação de dolo) de quem causa danos graves pode servir de base a uma reparação punitiva, que exceda a importância dos prejuízos causados.” apud ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. cit. 2008, p. 10.
[87] Idem.
[88] Ibidem.
[89] RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, vol. 4, p. 160, apud André Gustavo Corrêa de. Op. cit. 2008, p. 11.
[90] André Gustavo Corrêa de. Op. cit. 2008, p. 11.
[91] André Gustavo Corrêa Andrade lembra os casos de empresas que não se preocupam em aperfeiçoar seus produtos e serviços, a despeito da reiteração dos danos causados aos consumidores em decorrência de defeitos apresentados por esses produtos ou na prestação desses serviços. Op. cit. 2008, p. 11.
[92] RECURSO ESPECIAL Nº 746.894 - SP (2005⁄0072706-8): EMENTA CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE reparação. QUEDA DE TREM. MORTE DE PASSAGEIRO QUE VIAJAVA EM ESCADA DA LOCOMOTIVA. CULPA CONCORRENTE. DANOS MORAIS E MATERIAIS DEVIDOS. REGIMENTO INTERNO, ART. 257. I. Admissível a concorrência de culpa em transporte ferroviário, quando verificado comportamento aventureiro da vítima, a dificultar, consideravelmente, a eficiência do serviço de fiscalização da empresa transportadora. Redução do valor, em face da concorrência de culpas, à metade. II. Danos morais e materiais devidos, estes, na esteira de precedentes jurisprudenciais, em 2⁄3 do salário mínimo até a idade em que o de cujus completaria 25 anos, reduzida para 1⁄3 a partir de então, em face da suposição de que constituiria família, aumentando suas despesas pessoais com o novo núcleo formado, extinguindo-se a obrigação após alcançada a sobrevida provável, de acordo com tabela utilizada pela Previdência Social. III. Prestações vincendas garantidas, a critério da ré, ou pela formação de capital, ou mediante caução. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. Outros exemplos: EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 773.853 - RS (2005⁄0135201-0) e RECURSO ESPECIAL Nº 705.859 - SP (2004⁄0166946-2).
[93] RECURSO ESPECIAL Nº 746.894 - SP (2005⁄0072706-8).
[94] SARLET Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 95.
[95] SARLET Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 96.
[96] SARLET Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 96.
[97] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil, Rio, Forense, 1996 apud AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.072.844 - SC (2008/0147768-0).
[98]Fátima Zanetti. Op. cit.. p. 70.
[99] CC, Art. 944. A reparação mede-se pela extensão do dano.
[100] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, (org.). Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 3 ed. Barueri, SP: Manole, 2010, p. 697.
[101] ZANETTI, Fátima. A problemática da fixação do valor da reparação por dano moral: um estudo sobre os requisitos adotados pela doutrina. São Paulo: Ltr, 2009, p. 88.
[102] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 96, apud ANDRADE, André Gustavo Corrêa de, op. cit. 2008, p. 6.
[103] OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores, 2006, p. 192 apud MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. rev. e at. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2010, p. 110.
[104] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. rev. e at. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2010, p. 108.
[105] DINIZ, Maria Helena. Op. cit. 2009, p. 105.
[106] J.J. Gomes Canotilho, Dieito Constitucional e Teoria da Constituição, 7 ed., Coimbra, Almedina: 2003, p. 269 e 270, apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 108.
[107] J.J. Gomes Canotilho, Dieito Constitucional e Teoria da Constituição, 7 ed., Coimbra, Almedina: 2003, p. 269 e 270, apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 108.
[108] Idem.
[109] Fátima Zanetti. Op. cit. p. 35.
