Monografia sobre a violação do princípio da isonomia nas licitações pela lei complementar n.º 123/2006

FACULDADE DE SORRISO – FAIS

CURSO DE DIREITO

ISABEL SCHEFFEL

A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NAS LICITAÇÕES PELA LEI COMPLEMENTAR N.º 123/2006

SORRISO – MT

2011

ISABEL SCHEFFEL

A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NAS LICITAÇÕES PELA LEI COMPLEMENTAR N.º 123/2006

Monografia jurídica apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Sorriso, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. ---.

SORRISO – MT

2011

ISABEL SCHEFFEL

A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NAS LICITAÇÕES PELA LEI COMPLEMENTAR N.º 123/2006

O presente trabalho acadêmico foi examinado, nesta data, pela Banca Avaliadora composta dos seguintes membros:

_______________________________________________

Prof. ---

Presidente/Orientador

_______________________________________

Prof

Membro 1

____________________________________

Prof.

Membro 1

____________________________________

Prof. ----

Coordenador do Curso:

MÉDIA DE APROVAÇÃO: _________________.

SORRISO – MT, _______________DE ___________________________2011.

Dedico a Algumas pessoas marcam nossas vidas para sempre, umas porque vão nos ajudando na construção, outras porque nos apresentam projetos de sonho e outras ainda porque nos desafiam a construí-los.

Dedico esse trabalho primeiramente a Deus, pois sem Ele nada seria possível.

A toda minha família, em especial a meus pais --- e --- pelo companheirismo, compreensão, paciência e carinho sempre me ajudando nos momentos em que mais precisava de apoio emocional.

A --- e ---, meu irmãos, pelo apoio, esforço e dedicação em todos os momentos desta e de outras caminhadas.

Agradecimentos

Considerando esta monografia como resultado de mais uma conquista e de grande desafio, gostaria de agradecer a meus colegas de curso em especial a meu grupo de amigos: --, ---, --- e ---, pela amizade que se construiu para além dos espaços do mundo acadêmico, pelo incentivo e apoio em todos os trabalhos que realizamos juntos.

Ao professor --, pela sensibilidade que o diferencia como educador e por sua disposição em ser meu orientador.

Aos professores ---, ---, ---, ---, que apostaram e acreditaram em que seria capaz de enfrentar a dificuldade das longas viagens que teria que fazer para estar presente às aulas.

A minha colega --- pela contribuição e enriquecimento profissional, com você obtive conhecimento na área pública e percebi minha capacidade de enfrentar as dificuldades e superar os desafios da profissão.

A --- e ---, que ao longo destes anos estiveram presentes e solidários nas dificuldades e alegrias percebidas a cada etapa que surgia e, acima de tudo me ajudando a superá-las.

A todos aqueles que, de alguma forma, trouxeram-me até aqui, pelos bons momentos vividos.

“As pessoas têm medo das mudanças... Eu tenho medo que as coisas não mudem".

(Chico Buarque)

RESUMO

A licitação é um procedimento obrigatório para a aquisição de bens e serviços. Está previsto constitucionalmente, utilizado para garantir a lisura e a transparência nas compras realizadas por todos os entes públicos. No entanto, a burocracia tem sido um grande impedimento para que as empresas participem de procedimentos licitatórios, de todos os níveis. Apesar desta dificuldade, surgiu um ordenamento jurídico a saber, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, criada para diminuir a desigualdade na competição, em que o Constituinte elaborou normas para dar um tratamento diferenciado a este tipo de empresa. A Constituição Federal de 1988 prevê em seus arts. 146, III, “d”, parágrafo único, 170, IX e 179 o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte. Surgindo assim uma questão controvertida, alimentada por várias vertentes, com um índice considerável de divergência a cerca do Princípio da Isonomia. A referida lei, criada através do dispositivo constitucional, ou seja, o art. 146 que determina a criação de uma lei complementar, que trouxe consigo diversas disposições sobre a matéria, tanto de natureza tributária, como reúne normas societárias, processuais, trabalhistas, registrais, creditícias, bem como as que serão o tema deste trabalho que são as normas licitatórias. As inovações trazidas alteraram o procedimento da licitação em vários aspectos, mas principalmente no que se refere à habilitação e ao que se destina a proposta de preços, diferenciando para estas empresas a forma de avaliação. O legislador deu às microempresas e às empresas de pequeno porte oportunidades de crescer e se igualar as demais empresas. Neste contexto, serão abordadas as mudanças trazidas com a respectiva norma legal, bem como os efeitos negativos e positivos e a garantia do Princípio da Isonomia.

Palavras – Chave: Licitação – Lei Complementar – Microempresa – Empresa de Pequeno Porte – Princípio.

ABSTRACT

The bid is a mandatory procedure for the procurement of goods and services. It is planned constitutionally used to ensure fairness and transparency in purchases made by all public entities. However, the bureaucracy has been a major impediment for companies to participate in bidding procedures, at all levels. Despite this difficulty, there was a legal namely the Supplementary Law No. 123 of December 14, 2006, which established the National Statute of Micro and Small Businesses, designed to reduce inequality in the competition, in which the Constituent has developed standards to give special treatment to this type of company. The Federal Constitution of 1988 provides in its articles. 146, III, "d", paragraph, 170, 179 IX and differential treatment and favored for micro and small businesses. Giving rise to a contentious issue, fueled by several aspects, with a significant rate of disagreement about the principle of equality. The law, created by the constitution, ie the art. 146 determines that the creation of a Complementary Law, which brought with it a number of provisions on the matter, both to tax, and meets corporate standards, procedural, labor, records, credit, and those that will be the subject of this work are the standards bidding. The innovations brought about the bidding procedure changed in many ways, but mainly with regard to the qualification and that the proposal is intended price difference to these companies for evaluation. The legislature has given to micro and small businesses opportunities to grow and match the other companies. In this context, we will discuss the changes brought to the respective legal norm, as well as negative and positive effects and ensuring the principle of equality.

Words - Key: Bidding - Complementary Law - Microenterprise - Small Businesses - Principle.

ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. ARTIGO

CF CONSTITUIÇÃO FEDERAL

CRFB CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERAL DO BRASIL

EC EMENDA CONSTITUCIONAL

EPP EMPRESA DE PEQUENO PORTE

INC. INCISO

LC LEI COMPLEMENTAR

ME MICRO EMPRESA

MEI MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 10

1 REGIME JURÍDICO DAS ME, EPP E MEI INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. 14

2 LICITAÇÕES. 21

2.1 Conceito de Licitação. 22

2.2 Princípios Licitatórios. 24

2.2.1 Princípio da Igualdade. 26

2.2.2 Princípio da Legalidade. 27

2.2.3 Princípio da Impessoalidade. 27

2.2.4 Princípio da Moralidade e da Probidade. 27

2.2.5 Princípio da Publicidade. 28

2.2.6 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. 29

2.2.7 Princípio do Julgamento Objetivo. 29

2.2.8 Princípio da Probidade Administrativa. 30

2.2.9 Princípio da Adjudicação Compulsória. 30

2.3 Modalidades de Licitações. 30

2.3.1 Carta Convite. 31

2.3.2 Tomada de Preços. 32

2.3.3 Concorrência. 33

2.3.4 Concurso. 34

2.3.5 Leilão. 35

2.3.6 Consulta. 35

2.3.7 Pregão. 36

3 O TRATAMENTO PRIVILEGIADO DISPENSADO AS ME E EPP. 40

4 PRINCÍPIO DA ISONIMIA E A SUA APLICABILIDADE NA LC 123/2006. 47

CONSIDERAÇÕES FINAIS. 53

REFERÊNCIAS. 55

INTRODUÇÃO

Para obter um crescimento econômico, uma sociedade necessita organizar-se juntamente com o Estado ao qual pertence com a finalidade de alcançar os objetivos almejados por ambos, para isso, é necessário que se desenvolvam projetos em torno dos objetivos traçados.

Mas, se de um lado, encontra-se o Estado em busca de promover o desenvolvimento econômico e auto-sustentável, pelo outro, há necessidade das empresas terem os benefícios para que auxilie e ajude neste desenvolvimento financeiro, através de isenções tributárias, menos burocratização para realizar transação comercial e etc.

Diante disso o Direito Administrativo é matéria de grande importância na atualidade, pois, para que uma sociedade cresça economicamente, precisa organizar-se para alcançar os objetivos almejados pelo Estado, assim, se faz necessário um planejamento, com intuito de obter um desenvolvimento em todos os setores.

O Estado de um lado, querendo esse desenvolvimento econômico, e de outro lado, as empresas que necessitam de benefícios para fixarem-se nesse mercado, podendo ser por meio de isenções tributárias, menos burocracia com relação a documentação exigida em um processo licitatório, dentre outros.

Esta monografia aborda o tema: A violação do Princípio da Isonomia nas licitações pela Lei Complementar n.º 123/2006 de 14 de dezembro de 2006. Apesquisa que será realizada fundamenta-se na divergência quanto ao Princípio da Isonomia, que beneficia essas empresas. A dúvida é se tal privilégio fere a Constituição, ou se é um tratamento desigual aos desiguais, no âmbito da competição nas Licitações em todas as suas modalidades.

É necessário esmiuçar o tema, pois de um lado encontram-se pequenos empresários e de outro empresas “normais”, que se sentem prejudicadas com os privilégios obtidas pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, tratadas de agora em diante como ME e EPP, através da Lei

Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006.

O que se pretende com o presente estudo é mostrar a aplicabilidade dos dispositivos e a constitucionalidade dos mesmos com relação às licitações.

As lacunas encontradas geram muitas dúvidas quanto à aplicabilidade da Lei Complementar nº 123/2006, será constitucional tal norma, uma vez que a mesma Constituição traz o Princípio da Isonomia como basilar para as Licitações Públicas?

Neste intuito será abordado o tratamento diferenciado e favorecido, perante o Princípio da Isonomia, sendo que o estudo proposto discorrerá sobre as recentes alterações nos Certames Licitatórios, bem como as mudanças nas modalidades de licitações previstas na Lei nº 8.666/93.

Vale ressaltar que as novas regras possibilitam um maior espaço às ME e EPP no mercado competitivo, recebendo os privilégios que lhes permite participar de forma igualitária com as empresas que não possuem o mesmo benefício.

A Lei Complementar nº 123/2006, prevê a generalização da contratação de pequenas empresas para os mais diversos fins, inclusive para aquelas atividades que comportam ampla competição no mercado. O ponto marcante reside na natureza econômica das empresas beneficiárias. Os benefícios não são destinados a entidades sem fins lucrativos, muito pelo contrário, as empresas beneficiadas são voltadas para a exploração empresarial lucrativa.

Tal estudo justifica-se pela discussão e a importância do tema para os órgãos públicos, que vivem um momento de dúvida de como proceder diante de uma licitação em que participa uma Microempresa ou uma Empresa de Pequeno Porte.

Neste contexto serão abordadas as mudanças trazidas pela Lei nº 8.666/93 de 21 de junho de 1993, bem como a Lei das ME e EPP, que veio para privilegiar tais empresas conforme previsto no Artigo 179 da CF.

A escolha do tema foi motivada pela presunção da importância do assunto, que não se refere somente às empresas e a órgãos públicos, sendo também de grande relevância social, uma vez que as aquisições efetuadas por esses órgãos, se relacionam diretamente com a população que passará a desfrutar de direitos realizados com o dinheiro de todos, uma vez que contribui impostos que são revertidos em tese para o povo através das benesses que temos diariamente.

Ademais, considerando as inúmeras discussões e debates gerados em nível nacional sobre estas mudanças é que estudaremos a Lei n.º 8.666/93 que estabelece todas as diretrizes de natureza administrativa para a elaboração do certame licitatório, além de Artigos indispensáveis da Constituição Federal de 1988 que descreve o benefício que deu surgimento a Lei Complementar, bem como princípios constitucionais que norteiam as Licitações Públicas.

O referencial de análise adotado para dar sustentação ao tema da pesquisa é a bibliográfica, com base na Constituição Federal, na Lei Complementar nº 123/2006, nas Leis Extravagantes, na Doutrina e Artigos Publicados.

Este trabalho encontra-se distribuído em quatro capítulos. De início será analisado regime jurídico das ME, EPP e MEI instituído pela Lei Complementar nº 123/2006. Diversas são as questões polêmicas acerca do tema, tais como a forma e o momento corretos de qualificação do licitante como ME ou EPP e ainda MEI, o deferimento de prorrogação de prazo para a comprovação da regularidade fiscal, o tratamento a ser conferido aos licitantes remanescentes em caso de não-saneamento da regularidade fiscal pelo primeiro classificado, o tipo menor preço definido pelo Decreto nº 6.204/07 e as licitações diferenciadas e simplificadas previstas com exclusividade para licitações até R$ 80 mil, a subcontratação em favor da ME e da EPP e a licitação por cota reservada. No mesmo capítulo serão estudados os arts. 146, 170 e 179 da Constituição Federal de 1988.

O segundo capítulo apresentará a evolução histórica e conceito de licitação com as considerações de vários doutrinadores e seus diferentes entendimentos do que é esse procedimento, englobando os princípios licitatórios, primeiramente os Constitucionais, após os elencados no art. 3º da Lei nº 8.666/93 e por fim os princípios doutrinários.

Ainda neste capítulo, dar-se-á enfoque às possíveis modalidades de licitação, estudando cada uma delas com suas peculiaridades, prazos, objeto e para que fim se destinam, dando maior relevância à modalidade pregão que é a mais utilizada no momento pelos Órgãos Públicos.

No terceiro capítulo, entrando diretamente no tema que é o objeto da pesquisa será abordado o tratamento privilegiado dispensado as ME e EPP.

Finalizando, o quarto capítulo irá expor sobre o princípio da isonomia e a constitucionalidade deste; por fim, as considerações finais com as várias correntes existentes.

1 REGIME JURÍDICO DAS ME, EPP E MEI INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006.

Ao longo dos anos, sempre pode ser observado a admiração do ser humano e seu apetite pela realização pela superação de sua pequena dimensão diante do espaço e do tempo, as grandes pontes, hidroelétricas, edificações rodovias dentre outras. Todas essas grandes empresas provocam nossa admiração. Porém, se observarmos o cotidiano da humanidade sempre foi feito de pequenas empresas, pelo trabalho de um, ou alguns, pelo seu esforço individual. Foi nessas pequenas iniciativas que a humanidade sempre encontrou trabalho e sustento, garantindo a subsistência e tornando possível o crescimento individual e coletivo[1].

O Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP) originou-se do Projeto de Lei Complementar nº 123/2004, originária da Câmara dos Deputados, que já havia sido votado nesta casa no dia 05/09/2006 e foi recebido pelo Senado Federal como o Projeto de Lei Complementar nº 100/2006, tendo sido aprovado no dia 08/11/2006, mas somente no final do ano de 2006, foi sancionada e publicada a Lei Complementar nº. 123, em 14 de dezembro de 2006. Posteriormente foi alterada pela Lei Complementar nº 127, de 14 de Agosto de 2007.

Este novo ordenamento instituiu que deve ser acrescentado ao nome que adotarem em seus atos constitutivos as abreviações ME e EPP, respectivamente. Também há de se citar que por força da Lei nº 11.488 de 15 de Junho de 2007, que instituiu o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura – REIDI, desta forma as cooperativas foram equiparadas às empresas de pequeno porte[2].

Mas não foram somente regras com relação à nome; institui-se também regras de natureza comercial, trabalhista e processual, bem como dispositivos regulamentando a participação nas licitações públicas.[3]

As normas instituídas pela Lei Complementar nº 123/2006, são normas gerais aplicáveis no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, porém praticamente todas as regras dessa lei são normas editadas pela União com fulcro no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, restando aos Estados, Distrito Federal e Municípios, observando essas normas gerais, promover a adaptação de suas legislações licitatórias para garantir o regime diferenciado e favorecido a estas empresas[4].

A Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993, no parágrafo único do art. 1º, submete a seus termos e condições todas as entidades obrigadas a licitar. Da mesma forma, embora de outro modo, está estabelecido no art. 1º do Estatuto das Microempresas, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado a essas empresas que se enquadram como privilegiadas[5].

Todo esse tratamento atribuído pelos diplomas legislativos decorre da previsão da Carta Magna de 1988 que, ao tratar em seu Título VII“Da ordem econômica e financeira”, previu em seus arts. 146, III, “d”, parágrafo único inserido pela Emenda Constitucional (EC) nº 42/03, art. 170, inciso IX, e, de forma mais específica, no art. 179, do tratamento favorecido e diferenciado para fins tributários, previdenciários, administrativos e creditícios, ou pela eliminação ou redução destas obrigações relativamente às microempresas e empresas de pequeno porte, denominadas de ME, EPP e MEI, com o intuito de impulsionar a participação dessas empresas no mercado. As inovações surgiram para assegurar benefícios em favor das pequenas empresas, nas disputas por contratações administrativas[6].

Este novo ordenamento jurídico redefiniu as regras aplicáveis às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabelecendo como principal critério de enquadramento a receita anual das empresas. Assim, para efeitos da Lei, será considerada microempresa a sociedade simples e o empresário a que se refere ao art. 966 do Código Civil, devidamente registrados, que possuam receita máxima anual de até R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); já a Empresa de Pequeno Porte é a que, nas mesmas condições acima, possua receita anual entre R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais)[7].

A controvérsia acerca do tema é que em momento algum a Constituição Federal previu a preferência para pequenas empresas no âmbito das contratações administrativas, como também na disciplina normativa das licitações um mecanismo específico destinado a favorecer as pequenas empresas, o que existe são dispositivos tímidos sobre o tema[8].

Diante deste dispositivo constitucional, emergem diversas questões polêmicas acerca do assunto, tais como:

a) a forma e o momento corretos de qualificação do licitante como ME ou EPP e ainda MEI;

b) o deferimento de prorrogação de prazo para a comprovação da regularidade fiscal;

c) o tratamento a ser conferido aos licitantes remanescentes em caso de não-saneamento da regularidade fiscal pelo primeiro classificado;

d) o tipo menor preço definido pelo Decreto nº 6.204/07; e,

e) as licitações diferenciadas e simplificadas previstas com exclusividade para licitações de até R$ 80 mil, a subcontratação em favor da ME e da EPP e a licitação por cota reservada.

A primeira questão a ser debatida é com relação à constitucionalidade do tratamento favorecido e diferenciado disposto nos arts. 171, inciso IX, e 179 da Constituição Federal de 1988. Com esse tratamento “favorecido, diferenciado”, não ocorre uma violação ao Principio da Isonomia (art. 37, inciso XXI, CF)?

O que não quer dizer que a Administração Pública possa contratar de qualquer forma, não observando as regras impostas para uma melhor contratação de bens e serviços, o tratamento diferenciado e favorecido não exime as ME, EPP e MEI de cumprir as obrigações contratuais no tempo, no lugar e no modo devido.

Diante de tais afirmações é importante delimitar que o sistema jurídico é fundamentado por princípios que constituem o alicerce da construção jurídica positiva, funcionando como estrutura de todo o sistema normativo.

Com isso, pode-se afirmar que todo o Direito Administrativo é firmado pelos princípios basilares que norteiam o ordenamento jurídico, da mesma forma, as licitações públicas, além de seguirem as diretrizes constitucionais, ainda deverão estar submetidas aos princípios específicos que orientarão a realização dos processos licitatórios.

Assim, a Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006, foi criada no intuito de dar às ME, EPP e MEI um tratamento diferenciado e favorecido consagrados constitucionalmente, cujo objetivo é favorecer a essas empresas o acesso ao mercado. A dúvida acerca do tema é se fere ou não o princípio constitucional da isonomia, já que o Direito Administrativo é firmado pelos princípios basilares que norteiam o ordenamento jurídico.

O art. 146, III, “d”, parágrafo único, da CF dispõe sobre a obrigatoriedade da criação de Lei Complementar regulamentando a respeito do tratamento diferenciado e favorecido, “in verbis”:

Art. 146 – Cabe à lei complementar:

III – Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte;

Parágrafo único - A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (...)[9].

O art. 146 da CF teve incorporado em seu texto através da Emenda Constitucional nº 42, a alínea “d” e o parágrafo único, determinando a criação de uma lei complementar, estabelecendo um tratamento diferenciado e favorecido as ME e EPP no campo tributário.

É a Constituição que determina os casos de cabimento de lei complementar, sendo que só é produzida pela vontade constitucional. Somente existem leis complementares quando assim for previsto constitucionalmente. O Poder Legislativo não tem competência para instituir essas leis, além das possibilidades previstas constitucionalmente. Nesse sentido, a doutrina costuma destacar a existência de dois requisitos para configuração de uma lei complementar, que são os requisitos de cunho formal e os de natureza procedimental[10].

Essa lei veio instaurar certa polêmica e, paralelamente, trazer considerável contribuição à estruturação econômico financeira e tributária de tais empresas no contexto brasileiro, preenchendo sensíveis lacunas da legislação anterior. O referido diploma legal foi editado também em atenção ao art. 170, inciso IX e ao art. 179 da Constituição Federal. O art. 170, IX, da CF estabelece o tratamento diferenciado e favorecido as empresas de pequeno porte, de maneira a fortalecer o princípio da ordem econômica.

Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País[11].

No mesmo sentido, o artigo 179 da Constituição Federal de 1988, aduz a respeito do tratamento diferenciado e favorecido as ME e EPP.

Art. 179 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresa e às empresa de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei[12].

Daí decorre a previsão constitucional, como já visto para o tratamento favorecido e diferenciado as ME, EPP e MEI, passando a terem um tratamento diferenciado e favorecido, estando assim, diante de uma nítida opção constitucional pela valorização dessas empresas, compreendidas como forma preferencial para a realização dos objetivos fundamentais da República[13].

Assim o art. 1º da Lei Complementar nº 123/06 dispõe:

Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:

I – à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;

II – ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;

III – ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

§ 1º Cabe ao Comitê Gestor de que trata o inciso I do caput do art. 2º desta Lei Complementar apreciar a necessidade de revisão dos valores expressos em moeda nesta Lei Complementar[14].

Com o advento da lei, a participação diferenciada e favorecida nas licitações, promovidas pela Administração Pública, pode-se afirmar que todos os dispositivos da Lei Complementar nº 123/2006, estão em vigor desde a data da sua publicação, portanto, são disposições aplicáveis, dotadas de eficácia[15].

Para os fins dessa lei complementar, a microempresa é definida como sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil.

Sendo aplicável, destaca-se o art. 3º que conceitua as empresas tidas como ME e EPP, caracterizando-as basicamente por sua receita bruta anual:

Art. 3º - Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais)[16].

Diante do exposto foi que se definiu quem se enquadraria nos termos da Lei complementar nº 123/2006.

Existe, porém, a exigência de comprovação para usufruírem desse tratamento favorecido e diferenciado em qualquer modalidade licitatória de que venham a participar.

Estando a receita bruta anual da empresa dentro dos limites impostos acima o art. 72 da mesma lei, instituiu que no nome empresarial deverá se acrescentar “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP”, conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade.

Art. 72. As microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões "Microempresa" ou "Empresa de Pequeno Porte", ou suas respectivas abreviações, "ME" ou "EPP", conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade[17].

Há também um regime único de arrecadação das ME e EPP, instituído no art. 12 da Lei Complementar nº 123/2006, e denominado “Simples Nacional”, já apelidado “Super-simples” pela mídia:

“Art. 12. Fica instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional”[18].

Os demais artigos da Lei Complementar nº 123/2006 seguem regulamentando todas as matérias acerca desses temas. Atenta-se mais ao que diz respeito às licitações.

A pesquisa será direcionada à Seção Única do Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006, que cuida da preferência nas aquisições de bens e serviços pelo Poder Público, devido as relevantes alterações nas licitações envolvendo tais empresas.

2 LICITAÇÕES

As licitações, no Brasil, sempre foram utilizadas para compras de bens e serviços, mesmo antes da Constituição Federal de 1988, porém, foram aprimoradas ao longo dos anos, junto com as Constituições, Leis e Decretos que surgiram para regulamentar esse dispositivo.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 no art. 37, XXI, a licitação recebeu status de PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL sendo obrigatório o seu uso pela Administração Pública Direta e Indireta.

A evolução das licitações deixou um rastro de mudanças ao longo dos anos, pois vários foram as transformações ocorridas tendo início com o Decreto nº 2.926/1862, que regulamentava as compras e alienações, que fora complementado com outras diversas leis, se estruturando dentro do âmbito federal com o Decreto nº 4.532/1922, tendo sua sistematização com o Decreto-Lei nº 200/1962 que estabeleceu a reforma administrativa no âmbito federal, sendo estendida às administrações estaduais e municipais. Após estas normas a licitação passou por um processo de estruturação, pois ainda havia muitas lacunas dando margens a várias interpretações, surgindo assim o Decreto-Lei n.º 2.300/86, atualizado em 1987 pelos Decretos-Lei n.º 2.348 e 2.360, o qual pela primeira vez se instituiu o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.

Foi somente em 1993 que a União instituiu a Lei nº 8.666/93, tão conhecida e discutida em todas as esferas e entes da Administração Pública, surgindo assim o Estatuto dos Contratos e Licitações, que da mesma forma que nas Constituições passadas, também já sofreu várias alterações tanto por Decretos como por Leis que vieram para preencher as lacunas nela existentes.

Com a instituição do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, estabeleceu-se uma série de normas gerais que alcançaram os poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sendo

uma norma que se destina aos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário)[19].

2.1 Conceito de Licitação

Cada doutrinador entende e interpreta de uma forma as licitações; alguns de modo mais sucinto, já outros não poupam palavras para definir o que é licitação e qual sua finalidade.

No entendimento de Meirelles:

Conceito e finalidades da licitação – Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Tem como pressuposto a competição[20].

Como podemos ver, Meirelles abrange tanto as licitações como os contratos administrativos, como um meio de obter a melhor proposta para a aquisição de bens e serviços.

Da mesma forma, Gasparine esclarece que as licitações quase sempre são obrigatórias para as pessoas da Administração Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e Administração Indireta (Autarquias, Fundações, Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista), excetuando-se alguns casos em que as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, não precisam efetuar licitação, que: em face de suas atividades eminentemente privadas[21].

Em seus ensinamentos, o doutrinador Gasparini ainda descreve:

A seleção dessa melhor proposta feita segundo critérios objetivos previamente estabelecidos, ocorre entre as apresentadas por interessados que pretendem contratar com a entidade obrigada a licitar e que atenderam ao seu chamamento, provido mediante instrumento convocatório disciplinador de todo o procedimento, denominado, por alguns, lei interna da licitação e do contrato. Assim não pode ser aproveitada qualquer proposta, ainda que seja melhor que a melhor das apresentadas, se não integrar esse procedimento[22].

Todo esse procedimento é conhecido como licitação, regulamentado pelo Direito Administrativo.

Diante de todo o exposto Gasparine conceitua licitação da seguinte forma:

(...) o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, dentre interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse[23].

Já Di Pietro conceitua licitação da seguinte forma:

(...) licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem as condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitara a mais conveniente para celebração de contrato[24].

Para Medauar, o conceito de Licitação é:

Licitação, no ordenamento brasileiro, é o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva a indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interessa público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado[25].

Na concepção de Mello, licitação é:

Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com ela travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas[26].

As licitações públicas seguem uma série de atos preparatórios, desde a fase interna (atos formais) como o pedido da secretaria, definição da modalidade, verificação da descrição do objeto, cotação de preços, reserva de verbas, minuta de edital, chegando a fase externa com a divulgação ao público, sucedida pelas subfases: habilitação, apresentação de propostas e documentos, classificação e julgamento, homologação e adjudicação.

Diante dos conceitos dos doutrinadores, conclui-se que em todas as licitações para compras e serviços se faz necessário seguir os critérios previamente estabelecidos, quais sejam:

1 - proposta mais vantajosa;

2 – processo formal;

3 – princípio da ampla defesa e isonomia;

4 – princípio da eficiência e moralidade;

5 – critérios objetivos;

6 – vinculação ao edital;

7 – ampla concorrência.

Ao analisar os conceitos, se verifica que a licitação antecede a contratação, sendo este ato, consequência daquela, mesmo assim não obriga a Administração Pública na contratação, não conferindo ao vencedor nenhum direito a contratação.

2.2 Princípios Licitatórios

A licitação, como já vimos, é constituída por um conjunto de atos administrativos com objetivo de contratar a proposta mais vantajosa para a aquisição de bens e serviços, com observância aos princípios norteadores da licitação.

É com a observância dos princípios licitatórios que se obtém uma regular aplicação do dinheiro público, eles ajudam a interpretar as normas e preencher as lacunas existentes.

As licitações devem obedecer primeiramente aos princípios constitucionais, e também aos princípios específicos que estão dispostos no art. 3º da Lei nº 8.666/93 e os designados pelos doutrinadores.

Os princípios constitucionais, dispostos na art. 37 são o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Os princípios que regem todas as modalidades de licitação está previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, sem distinção de nenhuma delas, resumem-se nos seguintes:

- procedimento formal;

- publicidade de seus atos;

- igualdade entre os licitantes;

- sigilo na apresentação das propostas;

- vinculação ao edital ou convite;

- julgamento objetivo;

- adjudicação compulsória ao vencedor e

- probidade administrativa.

Além dos princípios básicos da licitação elencados no art. 3º da Lei n.º 8.666/93, as licitações ainda serão processadas e julgadas com base nos princípios doutrinários, que são:

- legalidade;

- impessoalidade;

- moralidade;

- igualdade;

- publicidade;

- probidade administrativa;

- vinculação ao instrumento convocatório;

- julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

No entendimento de Di Pietro “Não há uniformidade entre os doutrinadores na indicação dos princípios informativos da licitação[27].

Desta forma, o rol de princípios licitatórios não é taxativo, mas para alguns são mais amplos, enquanto que para outros doutrinadores o rol é mais resumido. Entretanto, a intenção de todos é garantir a igualdade, a transparência e a melhor aquisição para a administração pública e a proposta mais vantajosa, assim passamos a entender cada um desses princípios.

2.2.1 Princípio da Igualdade

Esse princípio é conhecido como a linha mestra das licitações, pois essa não visa apenas permitir que a Administração Pública escolha a melhor proposta, mas, que também assegure a igualdade de direitos a todos os interessados em contratar, esse princípio encontra-se expresso no artigo 37, XXI da Constituição[28].

Para Meirelles:

(...) a igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais (art. 3º, § 1º). Desse principio decorrem os demais princípios da licitação, pois estes existem para assegurar a igualdade[29].

Quando tal princípio não é observado, ocorre a quebra da isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado processos licitatórios que caracterizem preferência ou favoritismo para um ou outro licitante.

Neste intuito, faz-se esta pesquisa, que é muito pertinente e tem causado polêmica quanto à contratação das microempresas e empresas de pequeno porte, pois estas têm seu Estatuto na Lei Complementar nº 123/2006, que lhes outorga tratamento diferenciado e favorecido no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

2.2.2 Princípio da Legalidade

Como os demais, é um princípio de suma relevância em matéria de licitação, permitindo ao licitante que se sinta lesado pela inobservância da norma possibilitando, impugnar judicialmente o procedimento[30].

Trata-se de um procedimento totalmente vinculado à lei, sendo que todas as suas fases ligam-se à Lei nº 8.666/93, mesmo que subsidiariamente, que em seu art. 4º estabelece que todos os que participem de licitação promovidas pelos órgãos ou entidades a que se refere ao art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei.

2.2.3 Princípio da Impessoalidade

Di Pietro, resumidamente descreve esse princípio:

O princípio da impessoalidade, aparece na licitação, intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direito e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório[31].

Diante do exposto, entende-se que a preferência é pelas melhores condições, melhores propostas e não a escolha do vencedor pela preferência de ser um ou outro que merece favor; o que deve ser observado é a melhor contratação para a Administração, e que não trará prejuízo ao erário.

2.2.4 Princípio da Moralidade e da Probidade

É um princípio que abrange não somente as licitações, mas todos os atos da administração pública, pois exige desta um comportamento não apenas lícito e sim, que esteja de acordo com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios da justiça e da equidade, a idéia comum de honestidade.

Seguindo esse princípio, deve o administrador, além de cumprir o que a lei determina pautar sua conduta na moral administrativa, fazendo o que for melhor e mais útil ao interesse público. Tem que separar, além do bem do mal, legal do ilegal, justo do injusto, conveniente do inconveniente, o honesto do desonesto. É a moral interna da instituição, que condiciona o exercício de qualquer dos poderes, mesmo o discricionário.

A Lei nº 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade, a primeira, prevista na Constituição, porém com um conceito vago, já a segunda com contornos bem mais definidos no direito positivo.

2.2.5 Princípio da Publicidade

Este princípio também está previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93 e segundo Di Pietro, “diz respeito não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento[32]”.

A publicidade dos atos é a garantia do cumprimento da legalidade dos atos da Administração Pública, pois o ato sendo público é possível a qualquer pessoa acompanhar e fiscalizar.

Para cada modalidade existente de licitação, existe uma forma de publicação, quanto maior for a competição mais amplitude terá sua publicidade, pois quanto maior a publicidade a tendência é de um maior número de concorrentes a virem participar.

Na Lei nº 8.666/93, se encontram vários dispositivos que tratam de tal princípio; o art. 3º, § 3º, por exemplo, estabelece que a licitação não será sigilosa, sendo público e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Podemos citar também o art. 4º, o art. 15, § 2º, art. 16, o art. 21, e seu § 4º, o art. 34, § 1º, art. 39, art. 40, inciso VIII, art. 43, § 1º, art. 53, § 4º, todos mencionando de uma forma ou outra a publicidade dos atos Administrativos.

2.2.6 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

O edital é a lei interna da licitação. Este pode descrever como será o procedimento para o licitante participar da licitação, a realização do julgamento, tudo de acordo com a lei, sendo defeso a Administração não seguir as regras contidas no edital.

O doutrinador Meirelles ensina que: “a vinculação ao edital é o princípio básico de toda licitação[33]”.

Uma vez que a Comissão de Licitação prevê regras em um edital, estas se tornam inalteráveis no decorrer de todo o procedimento e caso se perceba que alguma destas regras restringirá a participação de algum licitante, ou favorecerá outro, ou mesmo atos formais equivocados, estes poderão ser corrigidos e novamente publicados, para que todos os interessados venham a ter conhecimento dessas alterações.

O edital vincula tudo o que nele for expresso, tanto para os licitantes como para a administração que foi quem o elaborou, pois não seria possível a administração fixar a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do processo alterar estas condições, vindo a prejudicar ou beneficiar algum dos licitantes[34].

2.2.7 Princípio do Julgamento Objetivo

É o princípio da licitação que garante ao licitante que será julgado a proposta através de critérios objetivos.

O doutrinador Diogenes Gasparine esclarece que esse princípio impõe que “o julgamento das propostas se faça com base no critério indicado no ato convocatório e nos termos específicos das propostas[35]”.

2.2.8 Princípio da Probidade Administrativa

A probidade administrativa é mandamento constitucional previsto no art. 37, § 4º da Constituição Federal. O seu descumprimento pode gerar a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. Portanto, é o dever de todo administrador, incluso nos princípios da licitação[36].

2.2.9 Princípio da Adjudicação Compulsória

Significa, segundo Di Pietro, que a “administração não pode concluindo o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor[37]”.

2.3 Modalidades de Licitações

Como já vimos, licitação é um procedimento administrativo, que antecede a contratação, tendo por escopo escolher a proposta mais vantajosa para a administração.

A Lei n.º 8.666/93, que disciplina as licitações, instituiu regras que devem ser observadas na realização dos procedimentos licitatórios, sendo através dessas regras que será escolhida a modalidade que mais se encaixa com o objeto licitado.

O critério qualitativo indica a modalidade que deverá ser definida em função das características do objeto licitado, independentemente do valor estimado para a contratação.

Já o segundo critério, chamado de quantitativo é o critério em que a modalidade deverá se definida em função do valor estimado para a contratação, se não houver dispositivo que obrigue a utilização do critério qualitativo.

A Lei nº. 8.666/93 estabelece em seu art. 22, 05 (cinco) modalidades de licitações, quais sejam: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, além destas, há ainda o pregão, instituído pela Lei nº 10.520 de 17 de Julho de 2002, e a consulta, a ser utilizada pelas agências reguladoras e executoras, instituída pela Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000.

2.3.1 Carta Convite

O convite é a modalidade de licitação mais simples, definida pela Lei n.º 8.666/93, em seu art. 22, § 3º, como sendo:

Art. 22, § 3º - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas[38].

No entendimento de Medaur o Convite: “É a modalidade de que participam interessados do ramo pertinente ao objeto do futuro contrato, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa[39]”.

O autor transcreve ainda, que o convite não precisa de publicação, pois o aviso é feito diretamente aos escolhidos pela administração. Porém, a lei determina que uma cópia do instrumento convocatório seja afixado em local apropriado, para que, se tiver mais algum interessado, desde que se apresente e se cadastre em até 24 horas antes da apresentação das propostas (art. 22, § 6º). Observa-se, no entanto, que se realizado um novo convite com o mesmo objeto, deverá ser convidado pelo menos um fornecedor diferente dentre os cadastrados para participar dessa licitação[40].

Para Furtado, as regras de publicação de um Convite são distintas das demais modalidades:

A divulgação do convite segue regras distintas das aplicáveis à concorrência, à tomada de preços, ao concurso e ao leilão. Para o convite, a lei impõe a obrigação de que se promova a afixação do convite no quadro de aviso da repartição[41].

Por ser uma modalidade simples, o convite limita os valores máximos a serem contratados, que são: para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00 e nos casos de compras e serviços até R$ 80.000,00.

2.3.2 Tomada de Preços

A Tomada de preços está prevista no inciso II do art. 22 da Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública:

Art. 22, inciso II - É a modalidade de licitação indicada para contratos de vulto médio, que admite interessados cadastrados antes do inicio do procedimento, seja pelo sistema de registro cadastral, seja pela apresentação de toda a documentação e atendimento de todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior ao do recebimento dos envelopes de documentação e proposta, aberta com a devida publicidade[42].

O conceito dessa modalidade para Medauar:

É a modalidade de que participam interessados previamente cadastrados ou que antecederem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação[43].

O Doutrinador Gasparine aponta algumas características desta modalidade que são:

a) Destinar-se ao contrato de vulto médio;

b) Permitir unicamente a participação de interessados previamente cadastrados ou habilitados;

c) Exigir publicidade;

d) Requer prévia qualificação dos interessados[44].

Como na modalidade convite, a modalidade Tomada de Preços também tem valores máximos, que nos termos dos incisos I e II do art. 23 da Lei das Licitações, situam-se entre R$ 150.000,00 e R$ 1.500.000,00, se o objeto fora realização de serviços de obras e engenharia, e entre R$ 80.000,00 e R$ 650.000,00, se visar à realização de compras e serviços comuns.

2.3.3 Concorrência

Já a Concorrência é a modalidade de licitação com ampla publicação, permitindo a possibilidade de participação de quaisquer interessados que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto, conforme previsto na Lei n.º 8.666/93 em seu art. 22, § 1º, que define o que é concorrência, in verbis:

Art. 22 – (...)

§ 1º - Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados, que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem, possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto[45].

Segundo FURTADO a concorrência tem as seguintes características:

A concorrência tem como principais características a ampla publicidade e a universalidade. A ampla publicidade e demonstrada pela necessidade de publicação do aviso da licitação, nos termos do art. 21 da Lei de Licitações. A universalidade, a seu turno, caracteriza-se pela existência de uma fase inicial no procedimento da licitação, denominada habilitação, em que quaisquer interessados que demonstrem o preenchimento dos requisitos de qualificação (art. 27) podem apresentar propostas[46].

Na concepção de Odete Medauar, a concorrência é a modalidade de licitação que pode quaisquer interessados participar desde que “(...) comprovem possuir os requisitos de qualificação exigidos no edital (§ 1º do art. 22 da Lei 8.666/93)[47].

O Autor Celso Antonio Bandeira Mello cita os casos de obrigatoriedade desta modalidade:

“A Concorrência é obrigatória no caso de valores mais elevados, a tomada de preços, tal como o leilão, é prevista para os negócios de vulto médio e o convite para os de modesta significação econômica[48]”.

A publicidade, que o art. 21 da Lei nº 8.666/93 menciona, é a indicação de que o aviso deve ser publicado pelo menos uma vez, indicando o lugar em que os interessados obterão o Edital contendo todas as informações necessárias para a participação do certame, sendo que a publicação deverá ser feita no Diário Oficial da União, quando a licitação for realizada com recursos da Administração Pública Federal, já a publicação feita no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente de licitação de órgãos da Administração Estadual ou Município ou Distrito Federal, e de igual forma em jornal de grande circulação na região ou Município onde será realizada a obra, podendo ainda a Administração utilizar-se de outros meios para ampliar a concorrência.[49]

2.3.4 Concurso

O Concurso é uma modalidade especial de licitação. Para Meirelles:

Art. 22 (...)

§ 4º - Concurso é a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico ou artístico, predominantemente de criação intelectual. Normalmente, há atribuição de prêmio aos classificados, mas a lei admite também a oferta de remuneração[50].

Medauar, sintetiza o concurso da seguinte forma:

É a modalidade de que participam quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicada na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias[51].

Nessa modalidade de licitação, para a elaboração de projetos, deve haver um regulamento definido, este é que indicará a qualificação exigida, estabelecendo a as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, designando também as condições e demais critérios de julgamento[52].

2.3.5 Leilão

Já o Leilão, diferentemente das demais licitações é realizado para a alienação de bens móveis e semoventes, previsto no inciso V e definido § 5º do art. 22 da Lei das Licitações.

É definido por Gasparini da seguinte maneira:

É modalidade de licitação aberta com ampla publicidade, precipuamente indicada para a venda de bens móveis inservíveis, produtos legalmente apreendidos, bens dados em penhor e bens imóveis adquiridos judicialmente ou mediante dação em pagamento, que admite qualquer interessado, independentemente, como regra, de habilitação em que o vencedor é o que oferecer maior lance, desde que igual ou superior à avaliação. São suas características: a) destinar-se a venda de bens móveis inservíveis, produtos legalmente apreendidos, bens dado em penhor e bens imóveis adquiridos judicialmente ou mediante dação em pagamento; b) permitir a participação de qualquer interessado; c) exigir ampla publicidade; d) dispensar, em regra, a habilitação[53].

Pode-se dizer diante do exposto que os produtos postos a leilão são móveis inservíveis para a Administração.

Assim FURTADO esclarece: “Os bens passíveis de alienação por meio dessa modalidade serão, em regra, bens móveis e excepcionalmente, imóveis[54]”.

2.3.6 Consulta

Consulta é modalidade de licitação adequada à contratação de bens e serviços não classificados como comuns e que não sejam obras e serviços de engenharia civil, regulamentada pela Lei nº 9.986, de 18 de Julho de 2000.

É a modalidade de licitação em que ao menos cinco pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para fornecimento de bens ou serviços não-comuns.

2.3.7 Pregão

Por fim, tem-se a modalidade de licitação instituída pela Lei nº 10.520/2002, o pregão, que é realizado para a aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação.

Sua diferença mais aparente com relação às demais modalidades é a inversão de fases (abertura do envelope da proposta de preços antes do envelope de habilitação), ou seja, é feita primeiro a análise do preço e posteriormente, a habilitação do licitante vencedor[55].

Para Santana:

O Pregão é a modalidade de licitação que se realiza presencial ou eletronicamente, na qual há disputa para se ofertar à Administração Pública o melhor preço entre os licitantes, verbalmente ou não, visando a contratação de bens e serviços comuns[56].

É, portanto, o meio pelo qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa, integrando as demais licitações.

O artigo 4º do Decreto nº 3.555/2000, elenca os princípios aos quais o pregão é juridicamente condicionado:

Artigo 4º A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, na moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos de celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.[57]

A Lei n.º 9.433, de 01 de Março de 2005, em seu art. 50, § 4º conceitua o que é pregão:

Art. 50 – (...)

§ 4º - Pregão é a modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e

serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação em que a disputa é feita por meios de propostas escritas e lances verbais, em uma única sessão pública, ou por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação[58].

Da mesma forma, Medauar fala sobre a abrangência do pregão: “Destina-se a aquisição, por quaisquer interessados, de bens e serviços comuns, sem limite de valor, em que a disputa é feita por meio de propostas e lances em sessão pública[59]”.

Segundo Santana o pregão apresenta as seguintes características:

a) não tem limite valorativo;

b) adstringe-se às aquisições (compras e serviços) consideradas comuns;

c) permite a negociação direta da Administração com o licitante, nos casos e modo previstos na lei de regência;

d) desenvolve-se debaixo de procedimento mais ágil, célere e racional, com fases invertidas em relação ao procedimento tradicional (decide-se a proposta comercial e, posteriormente, avalia-se os aspectos relativos à habilitação. A fase recursal, unificada em termos, fica relegada para a etapa pós-habilitação); e

e) é conduzida e decidida por um único servidor que se auxilia de outros (equipe de apoio)[60].

O prazo de intervalo da publicação do instrumento convocatório para abertura das propostas é de 8 (oito) dias úteis.

O doutrinador Peixoto ensina que a finalidade do pregão sempre será o atendimento ao interesse público por meio de contratações vantajosas.[61]

Essa nova modalidade foi instituída e regulamentada pela Lei n.º 9.472/97, que estabelecia em seu art. 54, parágrafo único, o uso do pregão e da consulta como forma de aquisição para a contratação de obras e serviços de engenharia. O sucesso desta modalidade no âmbito da Administração Indireta fez com que fosse criada a Medida Provisória n.º 2.026/00 que estendia seu uso a toda a Administração Pública Federal.

Com isso surgia um problema, que seria contra à Constituição Federal, pois, como uma Medida Provisória viria para criar uma modalidade de licitação sendo que a mesma somente poderia ser criada através de norma geral, conforme estabelece o art. 22, XXVII da CF:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)[62].

Após várias edições da Medida Provisória, surge a Lei nº 10.520/02, que regulamentou de vez o pregão, entendendo sua aplicação aos demais entes, sendo considerada por muitos doutrinadores como norma geral.

Por se tratar de uma modalidade nova de licitação, o pregão merece uma análise mais ampla, abrangendo a sua aplicabilidade, bem como, suas vantagens e desvantagens para quem adota esse procedimento.

O pregão se divide em presencial e eletrônico, tanto o pregão presencial, como o eletrônico, surgiram para tornar e certame mais célere, visando uma maior economicidade, que se obteria com tal procedimento licitatório.

Mas, para que realmente seja apontada uma economia considerável, é preciso observar vários pontos a serem seguidos para que se chegue a um valor exato, que demonstre se realmente se obteve o resultado desejado.

Como salienta Santana:

Se o valor estimado para a contratação (valor orçado) pela Administração Pública não for um dado muito bem coletado (ou seja, se a estimativa for irreal), a redução obtida, enquanto resultado do certame matemático entre o valor orçado e o valor contratado, não estará refletindo a economia anunciada[63].

Isso se deve ao fato de os orçamentos coletados pela Administração Pública virem com valores inflacionados, assim a grande diferença do valor orçado diante do valor contratado.

Mas, isso não quer dizer que não ocorra uma considerável economia, e em muitos casos uma redução que chega a 60% (sessenta por cento) em determinadas aquisições.

Porém, não se pode reduzir as vantagens e desvantagens do pregão somente no âmbito econômico, pois outros fatores devem ser observados, a exemplo da eficiência e da transparência na contratação, uma vez que é realizado de forma simples, ágil, visível aos olhos do público.

Jair Eduardo Santana observa que “o pregão eletrônico, no presente momento, é o que mais apresenta inconvenientes (desvantagens), que tendem a desaparecer ao longo do tempo”.[64]

O pregão de forma inegável traz celeridade e economicidade, agregando eficiência à máquina administrativa tão criticada por sua lentidão e burocracia[65].

A agilidade dessa modalidade é evidenciada na sessão pública do pregão, tanto o presencial como o eletrônico, que, na maioria dos casos, é concluída no mesmo dia, não havendo recurso, ou seja, na mesma sessão de abertura do certame. Observam-se algumas características que tornam a modalidade simples e rápida:[66]

a) os licitantes são credenciados e convocados a entregar as propostas e documentos de habilitação;

b) as propostas são abertas e classificadas por ordem crescente de valores;

c) ocorre a fase de lances;

d) examina-se o conteúdo da documentação apenas do licitante que ofertou o menor lance;

e) franqueia-se vista de todos os documentos e se abre a possibilidade para manifestação de intenção de recurso;

f) se não houver manifestação da intenção de recurso, adjudica-se o objeto da licitação ao licitante vencedor, colocando fim ao processo licitatório[67].

O que o legislador pretendeu foi criar uma modalidade rápida, com agilidade, permitindo ao administrador público contratar em um menor intervalo de tempo, sem esquecer da economicidade também alcançada. [68]

3 O TRATAMENTO PRIVILEGIADO DISPENSADO AS ME E EPP

A Lei Complementar n.º 123/2006, apelidada de Lei Geral das Microempresas, foi criada no intuito de dar as MEs, EPPs e MEIs um tratamento diferenciado e favorecido consagrados constitucionalmente, cujo objetivo a oferecer a essas empresas acesso ao mercado.

Ao mesmo tempo em que instaurou certa polêmica, paralelamente, trouxe considerável contribuição à estruturação econômica, financeira e tributária de tais empresas no contexto brasileiro, preenchendo sensíveis lacunas da legislação anterior. O referido diploma legal foi editado em atenção aos arts. 170, IX, e 179, ambos da Constituição Federal.

(...)

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Daí decorre a previsão constitucional para o tratamento favorecido e diferenciado as MEs, EPPs e MEI.

O art. 1º da LC nº 123/06 dispõe:

II – ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;

III – ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

§ 1º Cabe ao Comitê Gestor de que trata o inciso I do caput do art. 2º desta Lei Complementar apreciar a necessidade de revisão dos valores expressos em moeda nesta Lei Complementar[70].

Existe, porém, a exigência de comprovação para usufruírem desse tratamento favorecido em qualquer modalidade licitatória de que venham a participar.

Gasparine esclarece o que é preciso para que se comprove esse “status” jurídico:

(...) o instrumento convocatório deve exigir os documentos que comprovem sua habilitação jurídica nos termos do art. 27, I, combinado com o art. 28, ambos da Lei federal n. 8.666/93, acompanhados da declaração de que são microempresas ou empresas de pequeno porte. Embora seja assim, essa lei não estabeleceu como tal comprovação deveria ser feita, daí encontram-se, ainda hoje, nos instrumentos convocatórios, exigências dos mais varados documentos a tanto destinados e muitas vezes uma multiplicidade deles[71].

O Decreto nº 6.204/2007 simplificou essa comprovação ao estabelecer no art. 11 que:

Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar[72].

Estando a receita bruta anual da empresa dentro dos limites impostos no art. 3º da mesma lei instituiu que no nome empresarial deverá se acrescentar “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP”, conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade.

Há também um regime único arrecadação das ME e EPP, instituído no art. 12 e denominado “Simples Nacional”, já apelidado “Supersimples” pela mídia:

“Art. 12. Fica instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional[73]”.

Os demais artigos da Lei Complementar nº 123/2006 seguem regulamentando todas as matérias acerca desse temas, nos prenderemos mais ao que diz respeito às licitações.

Os arts. 42 a45 da LC nº 123/2011 prevêem dois benefícios, que são aplicáveis em toda e qualquer licitação, em favor das ME e EPP. Trata-se da possibilidade de regularização fiscal tardia e da formulação de lance suplementar em caso de empate ficto[74].

Estes benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promovem licitações. A fruição dos benefícios por parte das ME e EPP não se subordina a alguma decisão discricionária da Administração Pública[75].

Não cabe negar a uma ME ou uma EPP a possibilidade de se beneficiar das regras previstas nos arts. 42 a45 da LC nº 123/2006, nem mesmo no argumento de ausência de regulamentação. Pode ocorrer uma hipótese em que o edital de uma licitação não esteja previsto os benefícios, porém, as ME e EPP têm o seu direito assegurado, reconhecido, deferido e aplicado, sob pena de configuração de nulidade da decisão denegatória[76].

O art. 42 se refere à faculdade de apresentar a regularidade fiscal somente no momento da assinatura do contrato:

“Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.[77]”.

Este é apenas um exemplo das várias mudanças trazidas, e como Gasparine salienta: “todas as entidades obrigadas a cumprir a Lei Complementar nº 123/2006 deverão dar tratamento diferenciado e favorecido as MEs e EPPs em todas as licitações”.[78]

Dispõe o art. 43, da LC nº 123/06, in verbis:

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa[79].

O referido artigo desobriga as MEs, EPPs e MEI a apresentarem a documentação referente à regularidade fiscal com alguma restrição, no momento da licitação. Porém, não ficam desobrigadas de apresentarem tais documentos posteriormente, sanando a irregularidade sob pena de cancelado o direito de ser vencedora da licitação, podendo a Administração Pública convocar as participantes remanescente.

No mesmo sentido dispõe Irene Patrícia Nohara:

A regularidade com a seguridade social é exigência constitucional uma vez que o art, 195, § 3º, do Texto Maior dispõe que: “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios[80].

Esse benefício concedido, que seria uma forma de facilitar a participação da ME e EPP nos certames licitatórios, acaba por se tornar uma grande problemática para estas empresas, que ao participarem e saírem vencedoras do presente certame, estando irregulares com sua situação fiscal deverão de qualquer maneira se regularizar com o Fisco, pois caso contrário terão como conseqüência a não contratação e ainda poderão sofrer as penalidades dispostas no art. 81 da Lei nº 8.666/93.

A grande dúvida é o momento em que deve ser exigida e regularização fiscal, sanada os vícios. Para alguns doutrinadores seria no momento da assinatura do contrato, para outros o momento é no curso do procedimento.

Santana sustenta que o prazo para a regularidade fiscal “(...) há de ser concedido mediante requerimento[81]”.

Quanto à possibilidade da regularidade fiscal ser sanada, cabe ao licitante a faculdade de se utilizar ou não do benefício, bem como o interesse de se habilitar para poder contratar com a Administração Pública.[82]

Gasparine dá ênfase para várias outra mudanças:

I - na participação dessas empresas em processo licitatório sem que esteja regulares perante o fisco, permitindo-se-lhes a regularização fiscal após a declaração de vencedores do certame nas licitações tradicionais ou após a abertura do envelope de habilitação no pregão, consoante o disposto no § 1º do art. 43 desse diploma legal;

II – no direito de apresentar nova proposta quando empatadas, seja na situação de empate real ou ficto, com empresa comum que tenha apresentado a melhor proposta, conforme disciplinado pelo art. 45 também dessa Lei Complementar federal;

III – na participação de licitações diferenciadas, quando previsto e disciplinado por legislação estadual, distrital ou municipal, à vista do art. 47, combinado com o art. 48, ambos do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte;

IV – na emissão de cédula de crédito microempresarial, nos termos do art. 46 da Lei Complementar federal que vimos comentado;

V – na desobrigação de apresentar balanço patrimonial do último exercício no caso de licitação para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, conforme disposto no art. 3º do Decreto nº 6.204/2006[83].

Com relação ao empate, reza o art. 44 da lei em questão:

Art. 44. Nas licitações serão asseguradas, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço[84].

No entendimento de Diógenes Gasparine, na modalidade pregão, que é a de mais enfoque ao nosso estudo, ocorre o empate:

Se na sessão pública, ao promover a classificação das propostas após o encerramento da fase de lances, restar constatada uma situação de empate ficto entre uma empresa comum, titular da melhor proposta, e, por exemplo, duas microempresas, o pregoeiro deverá convocar a pregoante mais bem classificada a apresentar, verbalmente, nova proposta no prazo máximo de cinco minutos. Se a nova proposta for melhor, o pregoeiro a declarará vencedora provisoriamente e se pronunciará motivadamente sobre sua aceitabilidade ou não. Aceita a proposta o pregoeiro abrirá o envelope de habilitação[85].

Já o art. 45 da Lei Complementar descreve como deverá se proceder no caso do empate que dispõe o art. 44 da mesma Lei:

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. [86]

Para Irene P. Nohara:

A preferência de contratação em caso de empate ficto não significa, conforme mencionado, que a microempresa ou empresa de pequeno porte que se enquadram nos percentuais dos parágrafos do art. 44 simplesmente sairá vencedora da licitação. Na realidade, a exegese do artigo em comento é clara no sentido de que será facultada à empresa mais bem classificada apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame.[87]

O empate ficto, é portanto a possibilidade de a pequena empresa alterar sua proposta para valor inferior ao ofertado pela empresa que seria a vencedora do certame, o que lhe é uma vantagem, pois uma vez exercendo essa faculdade, terá adjudicado em seu favor o objeto licitatório.[88]

Assim mais um beneficio as MEs e EPPs ficou regulamentado com esse dispositivo.

4 PRINCÍPIO DA ISONOMIA E A SUA APLICABILIDADE NA LC Nº 123/2006

O Estado se sujeita à adoção da função social para a contratação administrativa, que envolvem questões relacionadas com os princípios da República e da isonomia.

O princípio da isonomia é um princípio basilar que tem a sua origem na Constituição Federal de 1988, que norteia todo o direito, pois, consiste em tratar todos de forma igual. No direito administrativo, não seria diferente, posto que, o princípio da isonomia é um dos princípios que direcionam todo o processo licitatório.

Tal princípio está calcado em tratar a todos de forma igual, mas dentro da mesma proporcionalidade sem discriminar ninguém, visando no processo licitatório assegurar a igualdade de competição a todos os concorrentes.

No entanto, há vários pontos dentro desse principio que, por certo, devem ser observados para que a licitação possa representar a oportunidade de atendimento principalmente ao interesse público, mas com uma competição para os particulares de forma igualitária e lícita. Para que isso ocorra, os processos licitatórios tem sempre meios jurídicos de ver assegurados essa forma igualitária e lícita aos participantes, assegurando a todos os direitos e lisura e a eficácia para a realização do processo administrativo.

Neste prisma, se percebe a importância do Princípio da Isonomia, sendo um instrumento de tal importância que, sem dúvida alguma é o norteador das licitações, uma vez que se não cumprido, gera a nulidade do procedimento.

Para Nohara:

O princípio da igualdade desdobra-se em duas dimensões: a igualdade formal, isto é, a determinação de que todos devem ser formalmente tratados como iguais perante a lei, e a igualdade material, segundo a qual os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual, ou, como preferem alguns, diferente, na medida de sua desigualdade[89].

Os participantes dos certames que em qualquer momento perceberem o desrespeito ao Princípio da Isonomia, ou seja, caso não seja atendido da forma correta da sua aplicabilidade, resta àquele que se sente lesado, buscar o seu direito através de recurso administrativo ou em última instância judicialmente.

Com a implantação da Lei Complementar nº 123/2006, pode-se, discutir a constitucionalidade da respectiva norma. Todo o sistema jurídico da licitação foi construído para a busca da proposta mais vantajosa, mas desde que atendido o princípio da isonomia.

São vários os entendimentos quanto à aplicabilidade do princípio da isonomia; para alguns este tratamento privilegiado dado as ME e EPP fere o principio constitucional, pois o tratamento preferencial em favor de certas categorias de pessoas (fundado, inclusive, em critérios geográficos) afeta o universo de licitantes e produz limitações à competição[90].

Há os que defendem que a Lei Complementar nº 123/2006, juntamente com suas benesses, também significa o desembolso pela Administração Pública de volume mais elevado de recursos financeiros para a obtenção das utilidades que necessita. Em suma, são adotadas providências que, numa visão tradicional, seriam inválidas[91].

A Lei Complementar nº 123/2006 causou um grande impacto nas licitações. Todas as modalidades foram afetadas pelas novas regras, criando diversos benefícios as ME e EPP, porém, o tratamento diferenciado não deverá ir além do estritamente necessário para eliminar as diferenças entre as pequenas e grandes empresas, sob pena de afrontar o princípio da isonomia[92].

Segundo Mamede:

O estabelecimento de um tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e as empresas de pequeno porte não rompe, absolutamente, com o princípio da isonomia entre as pessoas. Em fato, é constatação vetusta, que o principio da isonomia expressa-se pelo tratamento igual aos iguais e tratamento desigual aos desiguais. Normas como a presente concretizam tal máxima de forma fundamentada e justificada. Reconhece-se a importância para a economia dos microempreendimentos de pequeno porte, reconhece-se as dificuldades enfrentadas por tais empreendimentos e busca-se, a partir de um lastro constitucional, atribuir-lhes condições mais propícias ao sucesso[93].

Para o autor, ao ser instituído o tratamento diferenciado e favorecido às ME e EPP, a Lei Complementar não viola o princípio da isonomia, pois parte da premissa de que essas não são iguais as empresas de grande porte, sendo necessário para que haja uma igualdade de competição, um tratamento desigual às ME e EPP.

O Estado tem por obrigação tratar igualmente a todos os potenciais interessados em com ele contratar, devendo buscar a contratação mais vantajosa. Diante disso, o Estado está constrangido a atuar efetivamente para promover a eliminação das desigualdades sociais e individuais, devendo fomentar a atividade econômica como instrumento de assegurar os direitos fundamentais a todos[94].

No entendimento de Justem Filho:

Seria inconstitucional adotar regra impondo à Administração Pública o dever generalizado e ilimitado de promover contratações mais onerosas. Solução desta ordem violaria diversos princípios constitucionais. Mas não é inconstitucional a adoção de algumas preferências que assegurem que uma parcela dos recursos públicos seja utilizada para promover a eliminação das desigualdades e para incentivar os setores carentes[95].

Diante de tais ponderações, o autor reconhece que cabe a consagração de uma pluralidade de regimes licitatórios, não violando a Constituição, podendo ser compatíveis certas preferências e benefícios para promover o desenvolvimento econômico e social de certas regiões, e eliminar as desigualdades.

Um dos fatores de grande relevância que no momento da ponderação acerca das vantagens e desvantagens das pequenas é a dificuldade de sobrevivência destas empresas, pois um número elevado de microempresas e empresas de pequeno porte não sobrevive após um ano de sua constituição, e mais da metade delas, fecha após quatro anos de atividade. No Brasil, segundo dados de 2002 do IBGE e do observatório Sebrae 2005, elas correspondem a mais de 99% das empresas e ocupam 57,2% da mão-de-obra na atividade econômica, por outro lado, colaboram com apenas 20% do PIB[96].

Porém, criar uma disposição legal, que impusesse a Administração Pública contratar apenas pequenas empresas seria inconstitucional. Criar o monopólio dos contratos administrativos para pequenas empresas não seria adequado. A instituição de monopólio geraria um efeito contrário, assegurando privilégios cuja intensidade acarretaria prejuízos, eivado de inconstitucionalidade[97].

No entanto, reservar uma parcela das contratações as administrativas as ME e EPP é perfeitamente constitucional. Essa solução criada pelo legislador poderá ser compatível com a Constituição, à medida que não vede a participação das demais empresas às contratações administrativas. A constitucionalidade consiste em reservar uma parcela dos recursos públicos para o fomento das atividades econômicas, visando à redução das desigualdades sociais e econômicas. Afinal, esse é um dos objetivos constitucionalmente consagrados no art. 3º da CF[98].

O legislador tem limites quanto a sua discricionariedade. O fato é que este ao estabelecer discriminações entre os indivíduos deve levar em conta quais os objetivos pretendidos e que serão alcançados com essas discriminações. As medidas tomadas têm que ser plausíveis aceitáveis, razoáveis, racionais, devendo haver uma relação entre imposição legal e o objetivo imposto pelo ordenamento jurídico, sob pena de inconstitucionalidade.

Já outra corrente de pensadores como por exemplo, Gioelli entende que:

As diferenças econômicas podem produzir o tratamento mais protegido para os carentes, mas não podem conduzir a eliminação dos direitos fundamentais dos economicamente mais privilegiados. Tratamento desigual como prevê a Constituição, deve ser adotado tomando em vista o conjunto dos princípios e norteadores da ordem econômica, mas desde que seja adotada técnica compatível com o princípio da proporcionalidade[99].

Gioeilli, ainda explica:

Não pode ser admitida a imposição de privilégios desprovidos de justificativa razoável. Nessa mesma esteira e na análise de tal razoabilidade, mesmo que identificada a situação diferenciada, exige-se que seja verificada uma relação proporcional entre a discriminação proposta pelo legislador infra-constitucional e a finalidade perseguida, para que permitam sejam considerados válidos em detrimento do regramento original e dos objetivos que a igualdade anterior visa resguardar, no caso de empresas que maculam sua participação sob a égide da LC 123/06, com escopo de obter as vantagens do Estatuto, participando de licitações cujo valor a ser arrematado ultrapassam os limites de seu enquadramento, estas devem ser desclassificadas sofrendo as sanções previstas no artigo 7º da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, posto que se comportaram de maneira inidônea, sem prejuízo das sanções penais previstas no ordenamento[100].

Nas palavras do eminente jurista Marçal Justen Filho ,o alcance da regra da Lei Complementar nº 123/2006 não reserva às empresas contempladas a totalidade de suas contratações:

...seria inconstitucional estabelecer preferência de cunho absoluto, reservando a totalidade das contratações administrativas para ME e EPP. Isso significaria excluir a possibilidade de competição das empresas de maior porte e acarretaria severos prejuízos aos cofres públicos. Portanto, a constitucionalidade das preferências em favor de ME e EPP deriva da coexistência de diferentes regimes, o que significa que a maior parte das contratações administrativas não será norteada pelo tratamento privilegiado referido[101].

Na mesma toada, Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que:

As exceções mencionadas não conflitam com o princípio da isonomia, uma vez que o artigo 5º da Constituição somente assegura igualdade entre brasileiros e estrangeiros em matéria de direitos fundamentais. Além disso, no caso das microempresas e empresas de pequeno porte, o tratamento diferenciado resulta da própria situação desigual dessas empresas em relação a outras que não têm a mesma natureza e encontra fundamento nos artigos 170, IX, e 179 da Constituição Federal[102].

O princípio da isonomia frente a um procedimento licitatório admite um tratamento diferenciado entre as empresas tidas como desiguais, ou seja, o legislador, ao estabelecer um tratamento diferenciado e favorecido as ME e EPP, não ofende os direitos da demais empregas que não se enquadram no tratamento diferenciado.

O legislador, ao instituir a Lei Complementar, atende ao princípio da isonomia, privilegiado quem a própria Constituição estabeleceu que merece ser privilegiado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao findar a pesquisa, procurou-se de forma sucinta esclarecer os vários aspectos dos procedimentos licitatórios, não somente no que tange a aplicabilidade de Lei Complementar 123/2006, mas sim, em todos os pontos da Lei 8.666/93 com relação às Licitações Públicas.

O estudo envolveu a parte histórica e os conceitos de licitação, bem como suas modalidades e os princípios licitatórios, explicando de forma resumida cada um desses títulos, para se obter uma compreensão mais detalhada quanto ao tema principal, que foi o motivo da pesquisa.

A dúvida com relação ao tratamento privilegiado, era se o mesmo fere o principio da isonomia previsto no art. 37 da CF. Após a análise, pode-se concluir que o princípio da isonomia não está, de forma alguma, sendo violado. Ao contrário, juntamente com os demais princípios constitucionais proporciona tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, à medida de suas desigualdades.

As normas que foram instituídas privilegiam um determinado setor da sociedade, com intuito de reduzir as desigualdades preexistentes, desta forma equacionando o princípio da isonomia que é indispensável para a satisfação do interesse público.

A isonomia nos procedimentos licitatórios admite o tratamento diferenciado aos desiguais, para que estes obtenham um nível de competição igualitário com as demais empresas, privilegiando quem a própria Constituição Federal estabeleceu que merece ser privilegiado.

Uma vez que a Administração Pública consiga uma contratação dentro dos padrões exigidos, é constitucionalmente correto esse tratamento desigual aos desiguais, a única observação é que tal tratamento não pode ser aplicado de forma a prejudicar as aquisições públicas.

Os arts. 42 à 45 da Lei Complementar nº 123/2006 prevêem dois benefícios, aplicáveis a todas as licitações em favor das micro e pequenas empresas, em sendo eles a possibilidade de regularização fiscal após o enceramento do certame e ainda formulação de lance suplementar em caso de empate ficto. Os benefícios são de aplicabilidade obrigatória, não se subordinando a alguma decisão discricionária por parte da Administração Pública.

O Estado agindo desta forma, dando esse tratamento diferenciado, está tratando igualmente a todos os interessados em com ele contratar, não sendo inconstitucional algumas medidas de preferências que assegurem que uma parcela dos recursos públicos, seja utilizada para promover a eliminação das desigualdades e para incentivar o desenvolvimento das pequenas empresas que enfrentam grandes dificuldades para se firmarem no mercado.

O tratamento privilegiado atende perfeitamente o seu objetivo, pois própria Constituição prevê medidas destinadas a proteger e incentivar a atuação das pequenas empresas que competem com empresas que detém um grande poder econômico, recompondo o equilíbrio entre estas empresas, promovendo e fomentando as atividades das pequenas empresas.

A CF criou benefícios restritos às pequenas empresas, que é uma solução destinada a promover a isonomia. As pequenas empresas devem ser protegidas legislativamente como meio de compensar a disparidade de sua capacidade econômica para competir com as grandes empresas.

Diante da pesquisa realizada, é perfeitamente constitucional que uma parcela das contratações administrativas seja reservada preferencialmente às micro e pequenas empresas. A lei que instituiu tais privilégios não veda a participação das demais empresas, apenas coloca as empresas menores em nível de competição. Existe a constitucionalidades porque uma parcela dos recursos públicos será destinado para o incentivo de atividades dessas empresas, visando a redução das desigualdades econômicas e sociais, afinal, esse é um dos objetivos previsto constitucionalmente no art. 3º da CF.

REFERÊNCIAS

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MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28ª edição revista e atualizada até a Emenda Constitucional 67, de 22.12.2010. Malheiros Editores Ltda. São Paulo – SP, 2010.

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PEIXOTO, Ariosto Mila. Pregão Presencial e Eletrônico (comentários à Lei Federal nº 10.520, de 17/07/2002 e legislação comparada). Campinas: Prime, 2006.

SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Presencial e Eletrônico: manual de implantação, operacionalização e controle. 2ª ed. Revisada e Atualizada, nos termos do Estatuto das Microempresas (Lei Complementar 123/2006). Belo Horizonte: Fórum, 2008.

Vade Mecum universitário RT (Equipe RT). – 3 ed. Ver. ampli. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

[1]. MAMEDE, Gladston. Comentários ao estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte. São Paulo, Atlas. 2007, p. 2.

[2]. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 16 Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 690.

[3]. JUSTEM FILHO, Marçal. O estatuto das microempresas e as licitações públicas. 2 ed. São Paulo: Dialética, 2007, p. 01.

[4]. GASPARINI, Diogenes. Op. Cit., p. 692 à 693.

[5]. GASPARINI, Diogenes. Op. Cit., p. 693 à 694.

[6]. JUSTEM Filho, Marçal. Op. Cit., p. 01.

[7] GASPARINI, Diogenes. Op. Cit., p. 699.

[8] JUSTEM FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 12.

[9] Vade Mecum universitário RT (Equipe RT). – 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 98.

[10] JUSTEM FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 16

[11] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p.144.

[12] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p.117.

[13] MAMEDE, Gladston. Comentários ao estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte: lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007, p. 3.

[14] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p. 2543.

[15] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit., p. 692.

[16] Vade Mecum universitário RT. Op. Cit., p.2544 à 2545.

[17] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p.2576.

[18] Vade Mecum universitário RT (Op. Cit., p.2549.

[19] MAMEDE, Gladston. Op. Cit., p. 2.

[20] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 283.

[21] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit., p. 528.

[22] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit., p.528.

[23] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit., p.528.

[24] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 24 Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 357.

[25] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 15 Ed. revisada atualizada e ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 191.

[26] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28ª edição revista e atualizada até a Emenda Constitucional 67, de 22.12.2010. Malheiros Editores Ltda. São Paulo – SP, 2010, p. 528.

[27] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 359.

[28] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. Cit., p. 361.

[29] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 288.

[30] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. Cit., p. 364.

[31] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 365.

[32] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 366.

[33] MEIRELLES, Hely Lopes Op. Cit., p. 290.

[34] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 290.

[35] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit., p. 452.

[36] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 291.

[37] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Op. Cit., p. 368.

[38] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p.2196.

[39] MEDAUAR, Odete. Op. Cit., p.198.

[40] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit.,p. 349.

[41] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 3 Edição, revisada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum 2010, p. 168.

[42] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p.2196.

[43] MEDAUAR, Odete. Op. Cit., p. 198.

[44] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit., p. 623.

[45] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p.2196.

[46] FURTADO, Lucas Rocha. Op. Cit., p. 167.

[47] MEDAUAR, Odete. Op. Cit., p. 197.

[48] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 28 ed. Malheiros Editores Ltda. São Paulo – SP, 2010, p. 561.

[49] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 389.

[50] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p.2196.

[51] MEDAUAR, Odete. Op. Cit., p. 198.

[52] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 349.

[53] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit., p. 630.

[54] FURTADO, Lucas Rocha. Op. Cit., p. 169.

[55] PEIXOTO, Ariosto Mila. Pregão Presencial e Eletrônico (comentários à Lei Federal nº 10.520, de 17/07/2002 e legislação comparada). Campinas: Prime, 2006, p. 13.

[56] SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Presencial e Eletrônico: manual de implantação, operacionalização e controle. 2ª ed. Revisada e Atualizada, nos termos do Estatuto das Microempresas (Lei Complementar 123/2006). Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 33.

[57] SANTANA, Jair Eduardo. Op. Cit., p. 467.

[58] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p.2340.

[59] MEDAUAR, Odete. Op. Cit., p. 199.

[60] SANTANA, Jair Eduardo. Op. Cit.,p. 34.

[61] PEIXOTO, Ariosto Mila. Op. Cit., p. 21.

[62] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p.32.

[63] SANTANA, Jair Eduardo. Op. Cit., p. 36.

[64] SANTANA, Jair Eduardo. Op. Cit., p. 39.

[65] PEIXOTO, Ariosto Mila. Op. Cit., p. 22

[66] PEIXOTO, Ariosto Mila. Op. Cit., p. 22.

[67] PEIXOTO, Ariosto Mila. Op. Cit., p. 22.

[68] PEIXOTO, Ariosto Mila. Op. Cit., p.23.

[69] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p.114.

[70] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p.2543.

[71] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit., p. 702.

[72] SANTANA, Jair Eduardo. Op. Cit., p. 499.

[73] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p. 2549.

[74] JUSTEM FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 21

[75] JUSTEM FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 21

[76] JUSTEM FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 21

[77] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p. 2569.

[78] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit., p. 706).

[79] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p. 2569.

[80] NOHARA, Irene Patricia. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 280

[81] SANTANA, Jair Eduardo Op. Cit., p. 422.

[82] SANTANA, Jair Eduardo. Op. Cit., p. 422.

[83] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit., p. 706.

[84] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p. 2569.

[85] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit.,p. 724.

[86] Vade Mecum universitário RT Op. Cit., p. 2569.

[87] NOHARA, Irene Patricia. Op Cit p. 296.

[88] NOHARA, Irene Patricia. Op Cit p. 296 e 297.

[89] NOHARA, Irene Patricia. Op. Cit., p. 277.

[90] JUSTEM FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 30.

[91] JUSTEM FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 30

[92] SANTANA, Jair Eduardo. Op. Cit., p. 412.

[93] MAMEDE, Gladston. Comentários ao estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte. São Paulo, Atlas. 2007, p. 4.

[94] JUSTEM FILHO, Marçal Op. Cit., p. 31.

[95] JUSTEM FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 31.

[96] NOHARA, Irene Patricia. Op. Cit.,p. 266.

[97] JUSTEM Filho, Marçal. Op. Cit., p. 34.

[98] JUSTEM Filho, Marçal. Op. Cit.,p. 34.

[99] GIOEILLI, Alfredo. Concorrência desleal: O abuso das micro e pequenas empresas nas licitações. Disponível em: . Acesso em: 02 nov. 2011.

[100] GIOEILLI, Alfredo. Op. Cit., 2011.

[101] JUSTEM Filho, Marçal. Op. Cit., p. 40

[102] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 363.

Autor: Isabel Scheffel

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