Inconstitucionalidade do artigo 2º da portaria 540 mte

1 APRESENTAÇÃO

No ano de 2004 mais precisamente no mês de Outubro foi criada uma portaria, a portaria 540 do Ministério de Trabalho e Emprego - MTE, assinado pelo então ministro Ricardo Berzoini.

Esta Portaria cria um cadastro de Empregadores que tenham mantido trabalhadores em condições análogas de escravo. O cadastro criado por este ato administrativo é vulgarmente conhecido pelas pessoas do meio por “lista suja”.

Com a criação deste cadastro visa-se a erradicação do trabalho escravo no Brasil. Segundo entendimento de Márcio Túlio de Viana imita uma prática tradicional da OIT (Organização Internacional do Trabalho), “que torna público os nomes dos países que violam as suas convenções; e, assim agindo, ajudam a evitar que entre esses mesmos nomes apareça o do Brasil”.( BREMER, Felipe Fiedler. Análise didática do trabalho escravo no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2166, 6 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12944>. Acesso em: 7 maio 2011. )

O cadastro é atualizado semestralmente pelo Ministério do Trabalho e Emprego, acrescentando os nomes dos empregadores que exaurirão a esfera administrativa, após decisão administrativa final, segundo o Artigo 2º da Portaria 540/2004.

2 PROBLEMA

Com a aplicação desta Portaria, visa-se a erradicação do trabalho escravo no Brasil, a solução de um problema público. Todavia para resolver um problema, de regra geral, não pode ser criado outro, menos ainda por em conflito interesses coletivo contra interesses individuais.

Aplicando-se o Artigo 2º da Portaria da forma em que o mesmo apresenta-se, estaríamos cerceando o empregador de formas constitucionais de defesa, assim tornando o ato inconstitucional, ou estaríamos defendendo o interesse coletivo?

3 OBJETIVOS

3.1 OBJETIVOS GERAIS

Pretende-se com essa pesquisa estender o estudo acerca da forma de aplicabilidade da Portaria 540 de 2004 do Ministério do Trabalho e Emprego, visando demonstrar a inconstitucionalidade do seu Artigo 2º, não sendo a ceara administrativa a competente para julgar.

3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

- Conhecer a história e a evolução do trabalho no Brasil;

- Verificar até que ponto a função social da propriedade interfere na contratação dos serviços do empregado;

- Demonstrar a inconstitucionalidade do Artigo 2º da Portaria 540/2004 do MTE;

- Apresentar soluções para a erradicação do trabalho escravo sem que prejudique a função social da empresa;

- E, por fim, fazer um estudo aprofundado do assunto, demonstrando as alternativas discutidas por cientistas jurídicos, jurisprudências, e por profissionais que trabalham na área.

4 JUSTIFICATIVA

Entende-se necessário fazer um estudo sobre a problemática em torno da Portaria 540/2004 devido ao alto índice de divergências nas decisões nos tribunais, nas analises de remédios constitucionais, como por exemplo, o mandado de segurança um dos meios mais utilizados para levar as decisões administrativas ao escopo do poder judiciário.

Mostrar que a ceara administrativa não é a mais indicada para processar e julgar a matéria em estudo, pois o Estado materializado no Ministério do Trabalho e Emprego não pode ser a parte autora e julgadora na mesma demanda, e não tem poder suficiente para aplicar uma pena restritiva de direito.

Para o empregador, um julgamento administrativo de pouca insignificância para o MTE, pode modificar profundamente o futuro do empregador, levando as empresas à falência, deixando assim muitos desempregados.

5 REFERENCIAL TEÓRICO

5.1 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO

Para conceituarmos Direito do Trabalho, devemos dar uma breve explanação em empregador e empregado.

Na Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 2º conceitua empregador, in verbis

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

O artigo 2º é exaustivo na conceitualização de empregador, desvinculando a figura física ou jurídica do empregador.

O artigo 3º da CLT conceitualiza o empregado, in verbis

Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de empregado e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Como especificado no artigo 3º da CLT empregado é a pessoa física que presta serviços a outrem de forma continua, por meio de subordinação e mediante paga. Para melhor entendermos cito as sábia palavras de Amador Paes de Almeida.

A definição de empregado, dada pelo art. 3º, põe em relevo o caráter intuitu personae do vínculo empregatício com relação ao obreiro, deixando patente que este é, sempre, uma pessoa física – um homem ou mulher – o que afasta, desde logo, a pessoa jurídica dessa condição. (ALMEIDA, 2008, p.35)

Destarte, após conceitualizarmos empregador e empregado passamos a para o direito do trabalho.

Conforme leciona Amador Paes de Almeida o direito do trabalho é o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade.

5.2 FUNÇÃO SOCIAL:

5.2.1 Função Social do Direito do Trabalho

O direito do trabalho visa na defesa da dignidade da pessoa humana, em tempos passado poderia se dizer que o Direito do Trabalho visa exclusivamente a defesa do trabalhador, por tratar-se de ser “o lado mais fraco” em comparação aos seus empregadores.

Já na atualidade os pensadores entendem que o Direito do Trabalho deve não ser evidentemente posicionado ao lado supostamente mais “fraco” mas sim tornar-se uma justiça mais célere, com poucas formalidades para que todos tenham acesso em um tempo mais curto, por tratar-se de verbas com natureza salarial.

D – FUNÇÃO SOCIAL. Outros pensarão no direito do trabalho como meio de realização de valores sociais e não de valores econômicos, em especial de preservação de um valor absoluto e universal, a dignidade do ser humano que trabalha. (...) (NACIMENTO, 2011, p. 69)

Sendo assim, entende-se que o direito do trabalho do passado quanto do presente e será do futura a busca da dignidade da pessoa humana, tanto do empregado quanto do empregador.

5.2.2 Função Social da Propriedade

A propriedade no ordenamento jurídico pátrio tem a função de produzir riquezas, para o proprietário, para o empregado e para o Estado, respeitando os limites previstos para alcançar seus objetivos.

Sendo assim o legislador por meio do §1º do Código Civil vigente trouxe a nosso conhecimento a seguinte colocação.

Art. 1.228

(...)

§1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

Destarte, pode-se entender que o legislador passou a dar créditos a propriedade desde que esteja cumprindo sua função social, qual seja gerando riquezas sem agredir o meio ambiente.

Com o advento de leis definidoras da função social da propriedade – como o Estatuto da Cidade, lei especial a consagrar um micro sistema chamado direito social, envolvendo de um lado o Direito público e do outro o Direito privado, predominando aquele, mas com a preocupação de estabelecer entre eles relação harmônica – encontra-se o Poder Público na situação de impor uma atuação positiva ao proprietário, sob pena de aplicar as penalidades previstas. (SIQUEIRA, Alessandro Marques de. Função social da propriedade. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2076, 8 mar. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12400>. Acesso em: 3 jun. 2011.

A propriedade esta passível de punição na pessoa de seu proprietário desde que não esteja cumprindo com o que a Lei leciona, mas de certa forma devera ser encarada com apresso pelo órgão competente para a fiscalização.

5.3 PORTARIA 540/2004 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO

PORTARIA Nº 540, DE 15 DE OUTUBRO DE 2004

O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, e tendo em vista o disposto no art. 186, incisos III e IV, da Constituição, resolve:

Art. 1º Criar, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, o Cadastro de Empregadores que tenham mantido trabalhadores em condições análogas à de escravo.

Art. 2º A inclusão do nome do infrator no Cadastro ocorrerá após decisão administrativa final relativa ao auto de infração lavrado em decorrência de ação fiscal em que tenha havido a identificação de trabalhadores submetidos a condições análogas à de escravo.

Art. 3º O MTE atualizará, semestralmente, o Cadastro a que se refere o art. 1º e dele dará conhecimento aos seguintes órgãos:

I - Ministério do Meio Ambiente; (Redação dada pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

II - Ministério do Desenvolvimento Agrário; (Redação dada pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

III - MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL; (Redação dada pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

IV - Ministério da Fazenda; (Redação dada pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

V - Ministério Público do Trabalho; (Redação dada pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

VI - Ministério Público Federal; (Redação dada pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

VII - Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República; (Redação dada pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

VIII - Banco Central do Brasil; (Redação dada pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

IX - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES; (Acrescentado(a) pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

X - Banco do Brasil S/A; (Acrescentado(a) pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

XI - Caixa Econômica Federal; (Acrescentado(a) pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

XII - Banco da Amazônia S/A; e (Acrescentado(a) pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

XIII - Banco do Nordeste do Brasil S/A. (Acrescentado(a) pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

Parágrafo único. Poderão ser solicitados pelos órgãos de que tratam os incisos I a XIII deste artigo, informações complementares ou cópias de documentos relacionados à ação fiscal que deu origem a inclusão do infrator no Cadastro. (Redação dada pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

Art. 4º A Fiscalização do Trabalho monitorará pelo período de dois anos após a inclusão do nome do infrator no Cadastro para verificação da regularidade das condições de trabalho, devendo, após esse período, caso não haja reincidência, proceder a exclusão do referido nome do Cadastro.

§ 1º A exclusão do nome do infrator do Cadastro ficará condicionada ao pagamento das multas resultantes da ação fiscal, bem como, da comprovação da quitação de eventuais débitos trabalhistas e previdenciários.

§ 2º A exclusão do nome do infrator do Cadastro que trata o art. 1º será comunicada aos órgãos de que tratam os incisos I a XIII do art. 3º (Redação dada pelo(a) Portaria 496/2005/MTE)

Art. 5º Revoga-se a Portaria MTE nº 1.234, de 17 de novembro de 2003.

Art. 6º Esta Portaria entra vigor na data de sua publicação.

RICARDO BERZOINI

D.O.U., 19/10/2004

5.3.1 Conceito de Portaria

Portaria é um ato administrativo, feito por autoridades do poder executivo, exceto o Chefe do Executivo, com o intuito de orientação a seus subordinados, designando a determinados assuntos.

É a forma pela qual as autoridades de qualquer escalão de comando, desde que inferior ao Chefe do Executivo, expedem orientações gerais ou especiais aos respectivos subordinados ou designam servidores para o desempenho de certas funções ou, ainda, determinam a abertura de sindicância e inquérito administrativo. Nesse sentido, confronte-se a Lei paulista n. 10.177/98 (art. 12, II, a). Não se prestam, pois, a veicular medidas que possam alcançar ou obrigar particulares, embora muitas vezes isso aconteça. (Gasparini, 2011, p. 140-141)

Com a explanação no notário doutrinador de direito administrativo entende-se de que tratamos de um ato administrativo com alcance restrito e matéria limitada, não sendo a melhor forma para aplicar uma sanção de tamanha abrangência.

5.3.2 Função

A função primordial da lista criada pelo Ministério do Trabalho e Emprego é a erradicação do trabalho análogo ao de escravo e degradante no país.

5.3.3 Criação

A Portaria n.º 540 do Ministério do Trabalho e Emprego foi criada no dia 15 de outubro de 2004 e passou a vigorar após sua publicação no dia 19 do mesmo mês e ano, no seu artigo 1º ela cria o cadastro de empregadores que tenham mantido trabalhadores em condições análogas à de escravo, este cadastro e vulgarmente chamado de “lista suja”.

Este cadastro dar-se-á partir de um procedimento de fiscalização que detectar condições sub-humanas na prestação de serviços por empregados ou prestadores de serviços, registrados ou não. Após o ato fiscalizatório será instaurado um processo administrativo, que após julgado procedente a condenação deste empregador em ultima instância administrativa, seu nome será divulgado no cadastro.

5.4 PENA

Em tratando-se de pena não tem como não citar o Artigo 1º do Código Penal Brasileiro e a Constituição Federal em seu Art. 5º, XXXIX, ambos tem a mesmo sentido na redação que passamos a expor:

Código Penal

Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Constituição Federal de 1988

Art. 5º. (...)

XXXIX – Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Ambos as colocações tanto do constituinte quanto do legislador foi deixar claro e sem interpretações, pois está definido, conceituado, no próprio diploma legal, para que possa ser equivocadamente cerceado o direito de algum ser humano de ir e vir ou de exercer seus direito.

6 METODOLOGIA

O presente estudo tem por objetivo analisar a aplicabilidade do artigo 2º da portaria 540 do MTE, sendo utilizado o método de pesquisa bibliográfica, pesquisas de artigos na internet.

A busca da fundamentação do tema, tendo o amparo a Constituição Federal de 1988 e também jurisprudências que levará ao entendimento da real aplicabilidade deste dispositivo e suas lacunas.

A pesquisa vai se ater em sites relacionados com o assunto, que, nortearão através de artigos fundamentação para a tese a ser defendida.

Na falta de doutrina especifica sobre o assunto, será utilizado estudos e analises em julgamentos nos Tribunais da Justiça Federal e nos Tribunais da Justiça do Trabalho, e nos Tribunais Superiores.

A utilização desses estudos dos julgamentos será a fonte direta e mais utilizadas, pois a aplicação dos julgamentos dos Juizes será a base para a defesa da tese em questão.

7 REFERENCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Código Civil. Organizadores Antonio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt; Livia Céspedes. 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Código Penal. Organizadores Antonio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt; Livia Céspedes. 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.

MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO: banco de dados. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/trab_escravo/cadastro_trab_escravo.asp>. Acesso em: 04 jun. 2011.

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada: Legislação, Doutrina, Jurisprudência. 5 ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2008.

BREMER, Felipe Fiedler. Análise didática do trabalho escravo no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2166, 6 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12944>. Acesso em: 7 maio 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Volume I, Parte Geral: (arts. 1º a 120). 15 ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.

GASPARINE, Diógenes. Direito Administrativo. 16 ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 36ed. – São Paulo: LTr, 2011.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34 ed. – São Paulo: Malheiros, 2011.

BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Função social da propriedade: análise histórica. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 778, 20 ago. 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7164>. Acesso em: 2 jun. 2011.

PINTO, Melina Silva. A constitucionalidade da “lista suja” como instrumento de repressão ao trabalho em condições análogas à de escravo no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1695, 21 fev. 2008. Disponível em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/10970>. Acesso em: 10 fev. 2011.

SIQUEIRA, Alessandro Marques de. Função social da propriedade. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2076, 8 mar. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12400>. Acesso em: 3 jun. 2011.

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NetSaber - Artigos