Estupro de vulnerável: presunção versus objetividade
Allynny Hetienne Feitoza da Silva[1]
Leonardo Victor Paixão Mesquita
Sumário: Introdução. 1. Estupro de vulnerável – crime em si. 2. Estupro contra pessoa vulnerável - crime hediondo. 3. Discussão doutrinária em relação ao art. 217-A. 4. Mudanças relativas à ação penal. Conclusão.
RESUMO
Discutir-se-á abaixo sobre um assunto de grande destaque na área de direito penal, principalmente em relação às recentes mudanças que o mesmo sofreu, a ser, o Estupro de Vulneráveis, abordando uma ampla discussão acerca de suas características, referindo-se tanto ao antigo artigo que se referia apenas ao crime de estupro e que com a reforma passou a se designar crime de estupro de vulneráveis. Abordaremos também sobre sua característica como crime hediondo, ou seja, o que levou à lei de crimes hediondos a elencar o crime de estupro de vulneráveis em seu rol como crime hediondo e por fim, tentaremos responder um questionamento referente à punibilidade daquele sujeito que com o consentimento de menor de 14 anos tem conjunção carnal ou pratica qualquer ato libidinoso, se este, sofrerá as mesmas penas daquele que independentemente de violência ou não, e sem o consentimento de menores de 14 anos tem conjunção carnal ou pratica ato libidinoso. Tal questão está em grande repercussão atualmente a se falar de divergências doutrinárias e dos próprios tribunais.
Palavras-chave:
Estupro. Crime em si. Crime hediondo. Divergências. Ação penal.
INTRODUÇÃO
Dentre as recentes mudanças que ocorreram no ano de 2009, uma teve um grande clamor na sociedade brasileira e principalmente no âmbito jurídico. A edição da nova Lei nº 12.015/2009 que mudou significativamente o Código Penal, principalmente o Título VI que até antes da denominada lei, intitulava-se ‘Dos Crimes Contra os Costumes’, e na nova redação aborda o seguinte título ‘Dos Crimes Contra à Dignidade Sexual’.
Mas o foco principal não é abordar todos os artigos, mas sim, um em especial, o artigo 217-A trazido a nossa realidade com o intuito de proteger, de amparar as pessoas vulneráveis como o próprio artigo denomina.
E no presente trabalho será destrinchado o crime em si do referido artigo, fazendo alusões à Lei de Crimes Hediondos, as discussões doutrinarias que envolvem tal e uma breve explanação em relação à ação penal que teve com a nova edição da Lei uma enorme mudança.
1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CRIME EM SI
Essa nova figura penal previsto agora no artigo 217-A do Código Penal, diz em sua nova disposição:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1° Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a pratica do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2° (VETADO.)
§ 3° Se a conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4° Se a conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O que se percebe com esta nova redação é que substitui o antigo estupro mediante violência presumida dos artigos 213, 214 e 224 alínea ‘a’, do Código Penal. Ou seja, ao contrario dos então revogados artigos que presumiam a violência ou grave ameaça como crime independente de outro fator.
O artigo 217-A não contempla tal presunção – que foi abolida somente para identificar a vulnerabilidade que se encontra a vitima. Mas configura-se crime pelo elemento idade (menor de 14 anos) – independentemente de consentimento ou não. Pois o bem jurídico a ser protegido é a liberdade e a dignidade sexual.
Em relação aos elementos objetivos, o caput anuncia “ter” ou “praticar”. O núcleo “ter” ao contrario do “constranger” não implica que a conduta seja mediante violência ou grave ameaça, basta tão somente a conjunção carnal. O núcleo “praticar” refere-se à outra ação, referentes aos atos libidinosos, que pode ser caracterizado pelo sexo oral, anal, etc. é importante ressaltar que a conjunção carnal só se restringe a cópula vagínica (sexo oposto). E consuma-se o crime mesmo não havendo ejaculação.
Outro elemento extremamente importante, é em relação a idade da vitima – menor de 14 anos – caracterizado como crime próprio. Caso a vítima não seja menor de 14 anos não configura crime, e o agente deve ter conhecimento da idade da vítima, caso contrario este será levado ao erro do tipo, ocorrendo uma atipicidade do fato. Mas a exceção, segundo o § 1° do mesmo artigo, caracterizará crime o agente que cometer as mesmas ações do caput com alguém (independentemente da idade) que por enfermidade ou deficiência mental não tem discernimento para a pratica do ato.
O que se entende em relação ao § 1° não é a questão da idade, mas sim, da vulnerabilidade em que a vítima se encontra. Exemplo, pessoa embriagada; pessoa com síndrome de Down.
Em relação ao elemento de subjetivo do tipo é o dolo, que pode direto ou eventual. Dolo direto ocorre quando o agente tem conhecimento da idade da vítima e realiza a conduta. Dolo eventual ocorre quando o agente não tem absoluta certeza da idade da vitima, mas que pudesse perceber que a vitima é menor, assume o risco e realiza a conduta do ato. Mas há casos em que este crime pode ocorrer na modalidade culposa, ou seja, caso o agente não saiba a idade da vítima e esta não aparenta ser menor de 14 anos, e este comete a ação do art. 217-A, este cometeu crime na modalidade culposa, havendo atipicidade do crime. Neste sentido, Greco (2009, p. 66-67)
No que diz respeito à idade da vítima, para que ocorra o delito em estudo, o agente, obrigatoriamente, deverá ter conhecimento de ser ela menor de 14 anos, pois, caso contrario, poderá ser alegado o chamado erro do tipo que, dependendo do caso concreto, poderá conduzir até mesmo à atipicidade do fato, ou a sua desclassificação para o delito de estupro, tipificado no art. 213 do Código Penal.
Em relação ao erro do tipo Greco (2009, p. 75) continua afirmando,
Se, na hipótese concreta, o agente desconhecia qualquer uma dessas características constantes da infração penal em estudo, poderá ser alegado o erro do tipo, afastando-se o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato. Não é admissível a modalidade culposa, por ausência de disposição legal expressa nesse sentido.
Em relação aos sujeitos, o ativo pode ser qualquer pessoa. E já o sujeito passivo menor de 14 anos ou pessoa com enfermidade ou deficiência mental que não tenha discernimento para a prática do ato.
A consumação como já dita ocorre quando o agente tem conjunção carnal ou pratica ato libidinoso. Segundo Greco (2009, p. 74),
(...) o delito de estupro de vulnerável se consuma com a efetiva conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial, não havendo, inclusive, necessidade de ejaculação. Quanto à segunda parte prevista no caput do art. 217-A do estatuto repressivo, consuma-se o estupro de vulnerável no momento em que o agente pratica qualquer outro ato libidinoso com a vítima.
Já em relação a tentativa, esta é possível, logo, classificando este crime como plurissubsistente. Ou seja, quando por alguma força alheia o agente não consiga ter com a vítima conjunção carnal ou prática de ato libidinoso. Segundo os moldes do art. 14, inciso II do Código Penal e seu parágrafo único:
Art. 14. II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrario, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
Em relação às formas qualificadoras nos §§3° e 4°, além da proteção ao bem jurídico, protege-se também a integridade física e a vida. E segundo a Lei nº 12.015/2009 diz claramente que as ações cometidas nos referidos §§ devem ter sido produzidos em conseqüências da conduta do agente - será qualificado a título de culpa -, ou seja, independentemente dele ter provocado tais ações a sua única finalidade era a prática de estupro.
Em relação a sua classificação doutrinária o crime do art. 217-A é crime de mão-própria (atuação pessoal do agente); comum (em relação à prática de ato libidinoso); próprio (vítima menor de 14 anos); doloso (o agente tem intenção de ter conjunção carnal ou de praticar ato libidinoso). É importante ressaltar que em determinados casos, ocorre o crime omissivo impróprio quando o agente ativo for garantidor da vítima. É crime material (pois o art. 217-A menciona a conduta e o evento); de dano (lesão ao bem jurídico: dignidade sexual); simples (pois é um tipo penal único); e por final, plurissubsistente (pois admite tentativa).
Por fim, em relação à pena, o agente que comete crime na forma simples (caput e § 1°), reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Nas suas formas qualificadoras, pelo § 3° - lesão corporal grave -, reclusão de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. Já no § 4° - morte -, reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Pode-se notar que a previsão legal é sempre restritiva de liberdade, na modalidade de reclusão, e sendo tal crime elencado a Lei de Crime Hediondos (abordado no item adiante), deverá o regime ser sempre fechado no início, podendo haver progressão de pena para regime aberto ou semi-aberto.
2. ESTUPRO CONTRA PESSOA VULNERÁVEL – CRIME HEDIONDO
Prevê o art. 5º, XLIII, da Constituição da República, que:
Art. 5º, inc. XLIII - A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. (BRASIL, 1988).
Diante do citado artigo, que quanto à repulsa que tais crimes possuem na sociedade, e que os mesmos constituem crimes de especial gravidade, fora determinado pela constituição de 88 que tais crimes deveriam sofrer um tratamento mais rigoroso por parte do legislador.
Desta forma, surgiu a modalidade de crimes hediondos, ou melhor, originou-se a Lei de Crimes Hediondos que possuía a finalidade de aplicar maior severidade às normas jurídicas, criando assim obstáculos para a concessão de benefícios em relação aos crimes anteriormente citados, e bem como diz o doutrinador NUCCI (2008, pg. 60): "Impor maior aspereza no trato com essa espécie de delinqüência". Assim, a Lei 8.072/90 dispõe em seu art. 1º, o rol dos delitos considerados hediondos, devendo-se aqui ressaltar a mudança sofrida por esta com a entrada em vigor da Lei 12.015/2009.
Forte mudança que a Lei em questão trouxe, foi a revogação do art. 224 do Código Penal, que tratava de uma extensão do conceito de violência, configurando a denominada Presunção de Violência, desde que presentes determinados requisitos estabelecidos no próprio artigo, que passaram, por sua vez, a delinear um novo tipo penal disposto no art. 217-A. Denominado de Estupro de Vulnerável, que também passou a figurar no rol dos crimes hediondos, no inciso VI, do art. 1º da Lei, tanto seu caput, quanto os §§ 1º, 2º, 3º e 4º.
Com a lei de crimes hediondos passou a ingressar tanto o estupro em sua forma simples como em sua forma qualificada, sendo o primeiro presente no caput do artigo 213 e a segunda possibilidade nos §§ 1º e 2º do mesmo artigo, desta forma, foi revogado o inciso VI, uma vez que se referia à figura do atentado violento ao pudor o que não mais existe, passando este a configurar o próprio crime de Estupro. Entretanto, com o advento da lei 12.015/2009 tais modalidades foram enquadradas no art. 217- A, juntamente com o art. 224 que previa a presunção de violência, portanto, ambos os dispositivos, 213 e 224 sofreram mudanças, ou melhor, foram revogados com a criação da lei 12.015/2009.
Portanto a grande mudança que se originou com a criação da Lei de Crimes Hediondos foi a junção deste novo dispositivo referente ao crime de Estupro de vulneráveis.
3. DISCUSSÃO DOUTRINARIA EM RELAÇÃO AO ARTIGO 217-A.
O que se pretende com a discussão seguinte é demonstrar o conflito doutrinário que surgiu com a elaboração do artigo 217-A, na qual muitos chamam de desproporcional. Principalmente em relação à experiência sexual da ‘vítima’ menor de 14 anos.
Ou seja, o artigo 217-A não aborda mais a questão da presunção, como já abordado, mas sim da objetividade, na qual basta o agente ter conhecimento da idade da vitima e que com esta tenha conjunção carnal ou prática de ato libidinoso, com ou sem consentimento da vitima, o agente responderá por este crime. Segundo Greco, (2009, p. 65)
(...) surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto da Lei nº 12.015/2009, o delito que se convencionou denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima. Agora, não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos.
Pois como já salientado o bem jurídico protegido é a dignidade sexual da vitima. E o que está em jogo é uma norma repreensiva em proteção integral do ser humano ainda criança, cuja integridade sexual precisa ser penalmente garantida contra qualquer ato de natureza sexual. Pois para o legislador o menor se encontra num processo de formação biológico, quanto psicológico.
Mas agora o que se tem em jogo é a questão de como uma pessoa pode responder penalmente por uma pena restritiva de liberdade de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, mesmo com o consentimento da suposta ‘vitima’? E se o menor de 14 anos tem uma vasta experiência vida sexual ativa, o agente tem responsabilidade por sofrer essas conseqüências?
Bom, como já situado o legislador ao elaborar tal norma tende assegurar a dignidade sexual do menor, só que este errou em não levar em conta a atual realidade social em que vivemos, não são raros os casos em que menores de 14 anos possuem vida sexual ativa e praticam, com normalidade, atos de forma consentida. Nessas situações, mesmo sendo ‘imoral’ a conduta daquele que adere à vontade do menor não se mostra proporcional a aplicação de sanção tão grave.
O que ocorre é que a Lei 12.015/09 não considera mais a presunção de violência, de forma camuflada o novo tipo penal provoca efeito no sentido de que há violência ficta na realização da conduta, o que faz recair novamente no entendimento do artigo revogado, o da presunção absoluta, independentemente das circunstâncias fáticas, na qual a suposta vítima é incapaz de consentir.
Isso faz gerar diversas discussões entre doutrinadores que entendem que não poderia punir pessoa que tivessem conjunção carnal ou prática de ato libidinoso, ao contrario do que os Tribunais adotam. Assim, expõe-se em jurisprudência do STF o que segue:
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de se aplicar a regra prevista no inciso VII do art. 107 do CP em favor de condenado por estupro, que passou a viver em união estável com a vítima, menor de quatorze anos, e o filho, fruto da relação ( CP: "Art. 107. Extingue-se a punibilidade:... VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes..."). Entendeu-se que somente o casamento teria o condão de extinguir a punibilidade, e que a união estável sequer poderia ser considerada no caso, haja vista a menor ser incapaz de consentir. Ressaltaram-se, também, as circunstâncias terríveis em que ocorrido o crime, quais sejam, o de ter sido cometido pelo tutor da menor, e quando esta tinha nove anos de idade. Asseverou-se, por fim, o advento da Lei 11.106/2005, que revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do CP. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence que davam provimento ao recurso para declarar a extinção da punibilidade, reconhecendo a união estável, e aplicando, por analogia, em face do art. 226, § 3º da CF, o inciso VII do art. 107 do CP, tendo em vista o princípio da ultratividade da lei mais benéfica. (STF - RE 418376 - MS - Plenário - Rel. Min. Joaquim Barbosa - DJU 09.02.2006) (Informativo nº 415 do STF)
Ref. Legislativa CF: Art. 226, §3
Por fim, o artigo 217-A tratou de forma desproporcional as diversas situações que podem surgir em relação a esse crime. Melhor teria sido se o legislador tivesse cominado a esse delito sanção mais branda e criasse uma modalidade qualificada, estabelecendo, sanção elevada.
4. MUDANÇAS RELATIVAS À AÇÃO PENAL
Uma das principais mudanças da nova lei foi em relação à propositura da ação para este crime. Antes da nova lei, quando ocorrido o crime de estupro, sempre era privada – quando promovida pelo ofendido. Pois baseava no principio da preservação da vitima, que por qualquer motivo poderia não querer levar adiante a agressão sofrida, como um meio de se prevenir.
Porém, percebeu-se que tal via deixava sempre as vítimas desprotegidas, como exemplo a renuncia, ocorrendo a perempção, logo ocorrendo a extinção de punibilidade. Como menciona Prado, (2002, p. 255)
Por uma lado, têm-se crimes que são condicionados hediondos, como no caso do estupro e do atentado violento ao pudor, merecedores de tratamento rigoroso do legislador [...] Por outro lado, permite este mesmo legislador que a ação penal fique não só ao alvedrio da vítima, ou dos seus representantes do processo, perdoando o acusador (artigo 105 do CP) ou abandonando a causa, dando lugar a perempção (artigo 60 do CPP).
Devido a fato como este, entre outros, o legislador achou correto a dar uma nova redação ao artigo 225 do Código Penal, que seria melhor a ação para este crime ser ação penal pública condicionada – titularidade do Ministério Público dependendo de representação do ofendido ou à requisição do Ministério da Justiça, em qualquer uma das hipóteses dos Capítulos I e II do Título VI.
Como toda regra, há exceção, quando o crime do artigo 217-A é cometido, não será promovido uma ação penal pública condicionada, mas sim, uma ação penal pública incondicionada – promovida pelo Ministério Público independe da manifestação da vontade de quem quer que seja.
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vitima se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
Segundo Tiago Lustosa (2009), “o argumento para justificar a alteração do artigo foi o de tornar eficaz a proteção da liberdade sexual da pessoa, em especial, a proteção ao desenvolvimento da sexualidade da criança e do adolescente”. Ou seja, a nova redação não cabe ao interesse privado, mas tão somente ao interesse publico.
Por fim, vale ressaltar que tal ação corre em segredo de justiça, com o intuito de não expor a vítima ao constrangimento da sociedade.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, percebemos que a mudança do novo ‘Código Penal’ trouxe diversas mudanças para o âmbito jurídico, principalmente em relação ao Capítulo VI, o legislador fez questão de zelar pela liberdade e dignidade sexual da pessoa. Além de mudanças como a revogação dos artigos 214, 216, 217, 224. Trouxe para o seu foco a questão do estupro de vulnerável. Que antes da referida Lei tal crime não era visto com tanta ênfase, este era tipo só como uma simples presunção de violência ao agente que cometia crime ao menor de 14 anos.
Com as mudanças advindas da Lei n° 12.015/09 o legislador passou a ver tal crime com outros olhos, não queria se basear na presunção de um crime como este, mas sim na objetividade de tal. Por isso, foi colocado em foco a questão da vulnerabilidade do agente. Em ocorrência, o legislador quis resguardar a inocência do menor, que baseado em fatos morais, prevaleceu à pureza.
Além dessas mudanças houve a questão da severidade da pena que aumentou de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, por isso, elencado ao rol dos Crimes Hediondos. E em relação à ação penal, que antes da nova Lei o crime de estupro era ação privada, depois da edição se tornou uma ação publica condicionada, e em relação ao estupro de vulnerável ação publica incondicionada.
Mesmo com tantas inovações, o legislador só pecou em não perceber a realidade social dos dias atuais. Pois menores de 14 anos já possuem uma vida sexual ativa, e mesmo com o consentimento deste, aos olhos do legislador o agente que tem conjunção carnal ou pratica ato libidinoso deve pagar severamente pelos seus atos.
Por fim, temos como principal perspectiva desta mudança no Código Penal, que o Poder Legislativo só esta exercendo sua função de proteger a sociedade brasileira. Mesmo pecando em determinados aspectos, é importante que mudanças como estas ocorram para que haja harmonia do convívio e também para punir aquele que infringe a paz publica, e pague pelos seus atos.
REFERÊNCIAS
ARAÚJO, Tiago Lustosa Luna de. O(s) novo(s) crime(s) de estupro – apontamentos sobre as modificações implementadas pela Lei nº 12.015/2009. 2009. Disponível em: . Acesso em: 24 de mai. de 2010.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Curso de Processo Penal. 16º ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte especial. Vol. 3. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado – Guilherme de Souza Nucci. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 2. 2ª Ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2002.
[1] Paper elaborado à disciplina de Direito Penal Especial II ministrada respectivamente pela professora Maria do Socorro.
