Princípio Da Proporcionalidade Versus Razoabilidade
PALAVRA-CHAVE: Princípios Norteadores, Frenagem do poder do Estado, Segurança dos direitos fundamentais.
SUMÁRIO: 1.Introdução; 2. Motivos do Surgimento; 3. Princípios, Fontes Norteadoras; 4.Conceito Diferenciador; 5.Conceitos doutrinários; 6. Manifestações dos Princípios; 7. Erro de Conceito; 8.Exemplos Sociais; 9.Conclusão; 10. Referências Bibliográficas.
ABSTRACT: It discusses the difference among the beginnings of the Proportionality and of Razoabilidade, your origins, your important social function and the arguments doctrinaires in relation to both.
1. Introdução.
Muitos doutrinadores do direito dizem que o princípio da proporcionalidade é igual ao da razoabilidade, no entanto, entendo que é bastante diferente, e sigo na mesma direção dos estudos de Humberto Ávila e de Ricardo Lobo Torres. É sabido, todavia, que esses princípios contêm alguns elementos compartilhados. Inicialmente, posso dizer que o princípio da razoabilidade originou-se nos Estados Unidas da América, devido ao "due process of law", por volta de 1215, constando em sua Magna Carta, já o princípio da Proporcionalidade é natural da Europa, de criação Germânica, tendo origem remota aos séculos XII e XVIII, quando na Inglaterra surgiram as teorias Jusnaturalistas, o qual propugnava ter o homem direitos imanentes a sua natureza, sendo esses direitos anteriores ao aparecimento do Estado. Conclamava, dessa forma, que o soberano devesse respeitar todos os direitos necessários e proporcionais à vivência do homem em sociedade.
Em segundo ponto, podemos compreender a existência de fatores culturais, sociais e históricos que vieram a estruturar tais princípios, já que os Germânicos são um povo de notável metodologia e egocentrismo em suas teorias, da mesma forma que observamos a imagem de supremacia dos Norte-Americanos.
2.Motivos do Surgimento
O Princípio da Razoabilidade, quanto o da proporcionalidade, surgiram com o intuito de barrar o poder desenfreado do Estado formal de Direito, trazendo, para o novo Estado Democrático de Direito, prerrogativas em busca do respeito à dignidade da pessoa humana, respeito ao devido processo Legal. Ao longo dos anos, busca-se a construção de um Estado moderno com bases inspiradas na Declaração universal dos direitos, comungando da mensagem trazida pela Revolução Francesa: " liberté, igualité e Fraternité".
3. Princípios, fontes norteadoras.
Os princípios foram criados com o intuito de que o julgador não apenas entendesse e executasse a lei dura e fria como é, mas sim, utilizasse desses de forma discricionária e atendesse a uma perspectiva de justiça diferente da dos positivistas. Ponteando uma idéia de principio de Celso Antonio Bandeira de Mello, podemos entender princípios como:
"princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico".( pág: 912)
Em uma frase expressa por San Tiago Dantas, podemos entender a importante função dos princípios para a hermenêutica jurídica, como assim relata:
"Não é apenas a doutrina do Direito Natural que vê no Direito uma ordem normativa superior e independente da Lei. Mesmo os que concebem a realidade jurídica como algo mutável e os princípios do Direito como uma síntese das normas dentro de certos limites históricos reconhecem que pode haver leis inconciliáveis com esses princípios, cuja presença no sistema positivo fere a coerência deste, e produz a sensação íntima do arbitrário, traduzida na idéia de «lei injusta»". (pág: 362)
No sentido expressado por Celso Antonio, podemos entender os princípios como normas hipotéticas e fundamentais que estão acima de todas as leis. Dizem que os princípios são anteriores as leis, no entanto, muitos deles foram e são criados posteriormente as normas, isso com o intuito de governar, orientar, manobrar e equalizar as normas positiva; e relembrar que na atualidade não se valoriza mais a "vontade da lei", ou seja, a simples textualidade; um exemplo disso é a interpretação dos códigos da Constituição Federal e de outras leis esparsas pelos doutrinadores e pelos órgãos competentes como: O Supremo Tribunal Federal e O Superior Tribunal de Justiça nas proferidas súmulas, demonstrando qual será a verdadeira interpretação aceita no ordenamento jurídico para tal norma.
Saber que o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição Federal, é entendê-lo como um órgão que atesta e manifesta a vontade implícita e explícita do direito vivo e social, que são os princípios norteadores. Quando há a discussão de que leis ou normas estão à atingir a Carta Magna, o STF manifesta-se e atesta a validade, ou a invalidade de determinada norma, ou seja, derruba a norma dizendo-a ser inconstitucional ou estabiliza-a, declarando a Constitucionalidade, e muitas vezes fazendo isso sob as orientações dos princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
4. Conceito diferenciador
De antemão, posso agora esclarecer a diferença entre os princípios da Razoabilidade e da proporcionalidade. A razoabilidade se manifesta quando existe uma norma, atitude, resolução, atos e outros que são irrazoáveis, ou seja, foge do senso comum. Já o princípio da Proporcionalidade é consultado com o intuito de sacrificar uma regra ou um princípio em relação a outro, com o interesse de buscar a melhor solução entre as partes, por exemplo: Proporciona-se: os princípios individuais em prol dos coletivos, já que a sociedade (o conjunto) precisa de maior proteção jurídica.
A lei 9.784/99 traz em seu texto a individualidade desses princípios, deixando assim claro que o legislador não entende esses dois princípios como sinônimos, mas, como independentes. Entretanto, para alguns doutrinadores como: Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antonio Bandeira de Mello entendem-os como sinônimos, sem diferenciá-los, dizendo que o princípio da razoabilidade requer a proporcionalidade entre os meios em que se utiliza. Respeito à argumentação desses doutrinadores, embora não concordo, já que uma coisa pode conter outra em sua substância e, todavia, ser diametralmente diferente da inicial, como por exemplo, o Oxigênio (O2) e o Ozônio (O3), contém o mesmo elemento oxigênio e mantém funções e manifestações totalmente diferentes.
Em uma decisão de Habeas Corpus, a primeira turma do Supremo Tribunal Federal argumentaram que o princípio da proporcionalidade, em um Estado democrático de Direito, deve atuar como meio de orientação para assegurar a manifestação e cumprimento dos direito sociais. (HC 80.949-RJ, Rel- Min. Sepúlveda Pertence). Mais uma vez, deixou-se claro que o princípio da proporcionalidade é considerado como um princípio autônomo e de regência muito importante.
Recapitulando o meu entendimento na busca de compreendermos e solucionarmos o impasse doutrinário em relação a esses dois princípios, manifesto-o no entender de que o Princípio da Proporcionalidade é utilizado quando colocamos em ponderação dois princípios ou normas e suprimimos uma em relação à outra, no intuito de assegurar o cumprimento e o respeito aos direitos fundamentais expressos na Constituição Federal. Já, para o princípio da Razoabilidade, entendo que a sua convocação será quando as normas e atitudes fugirem ao senso comum.
5.Conceitos doutrinários
Da mesma maneira, é entendido por Celso Antonio Bandeira de Mello, o princípio da razoabilidade, como sendo um norte para o não excesso da lei e de atos, e assim expressa: " ora, um ato que excede ao necessário para bem satisfazer o escopo legal não é razoável." Todavia, o mesmo doutrinador entende o princípio da proporcionalidade como sendo uma faceta da razoabilidade e, na mesma linha de raciocínio, segue a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, demonstrando ser uma das suas discípulas.
Frente a isso, posso dizer que o Princípio da Proporcionalidade é defendido e tido como gerenciador do direito para outros doutrinadores, como por exemplo: Luiz Regis Prado e Fernando Capez. Para esses doutrinadores, o princípio da proporcionalidade tem imensa ligação com o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, em que as pessoas só podem ser responsabilizadas de acordo com a sua culpabilidade, nesse sentido, podemos entender que para esses doutrinadores a proporcionalidade é consultada apartir do momento em que exista o confronto entre princípios ou normas, como por exemplo: uma pessoa só poderá ser responsabilizada quando afetar o bem jurídico relevante e a ordem social. Nesse caso, deixou de ser mais importante o seu direito individual em prol de direitos coletivos e sociais. Da mesma forma, é usado esse princípio para equilibrar e resolver as questões sobre a desapropriação, colocando numa balança o direito à propriedade e os direitos sociais em relação à função social da terra, ficando assim suprimido um desses.
6.Manifestações dos Princípios
Na declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 1795, estabelecia expressamente: " a lei deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito(art. 12)." Novamente deixando-nos claro a existência e a relevante importância do princípio da Proporcionalidade, independente do princípio da Razoabilidade, que tem também a sua relevante importância, mas que, não condiz como sinônimo de proporcionalidade, princípio este trazido ao direito Penal por Cesare Beccaria, o qual foi um importantíssimo estudioso do direito e de conhecer jurídico ilibado.
7. Erro de conceito
O que existiu e existe até hoje são discussões em relação ao sinônimo dos princípios, bem como a sustentação de doutrinas de igualdade e sinonímia defendida pelos doutrinadores. Mas, é preciso observar que não há uma exatidão nos estudos referentes aos princípios em tela, já que exatidão é algo absoluto, verdadeiro, quase que inquestionável, diferentemente, de "teses", que são apenas suposições sobre as origens e as funções dos princípios. Outrossim, fica mais claro entender as separaçõesatravés do pensamento lúcido expressado por Humberto Ávila: " É um problema fenomênico porque, se há dois fenômenos distintos a considerar, porque chamá-los da mesma forma? Não há razão para isso. É banalizar a linguagem, deixando de tirar proveito dela".( pág.139)
Através de longas discussões e desentendimentos, os doutrinadores têm confundido bastante os conceitos a serem usados, dizendo ser proporcional algo que na verdade seja razoável e na mesma linha de raciocínio, os que defendem a razoabilidade como sendo o princípio uno, acabam dizendo ser razoável o que na verdade é proporcional. Com isso, pode-se verificar no artigo 5º em seu Inciso XLVII da Carta magna Brasileira a dicção: " não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento;e) cruéis." Tido como um princípio de proporcionalidade para muitos doutrinadores, o que no entanto, é algo irrazoável de ser aceito por Paises Democráticos de Direito, fugindo do senso comum nos paises que pregam a paz e o respeito.
Expressando um pensamento de Thomas Hobbes em seu livro Leviantã podemos entender a existência de tantos conflitos divergentes de opiniões:
"Quando ao ouvir qualquer discurso um homem tem aqueles pensamentos nos quais as palavras desse discurso e sua conexão foram ordenadas e constituídas, então dizemos que ele o compreendeu, não sendo o entendimento outra coisa senão a concepção causada pelo discurso." (pág: 38)
Isso, também, acaba por reforçar o entendimento douto de que as pessoas se enganam completamente em relação a conceitos. E mais uma vez, basta ser entendido, que é um problema fenomênico, como explicado por Humberto Ávila, pois usar dois conceitos para expressar um mesmo conteúdo é não aproveitar as variedades lingüísticas.
8. Exemplos sociais
Uma vez, certa professora, especialista em pedagogia, Ursula Cunha, disse-me: "a melhor explicação é aquela que podemos dar a uma criança de cinco anos, fazendo com que a mesma compreenda". Tendo isso como um aprendizado na minha vida, expressarei dois exemplos bastante simples de como se pode observar o uso da razoabilidade e da proporcionalidade na sociedade:
a).Proporcionalidade:
Ao receber uma quantia em dinheiro de uma senhora de 50 anos, a questão é: você contará ou não a determinada quantia? Irá existir, nesse caso, a ponderação entre dois princípios sociais, o da Boa Educação e o princípio Financeiro, que será balanceado sob a visão da proporcionalidade. Como assim? Se a quantia for irrisória, prevalecerá o principio da boa educação, mas caso seja uma quantia muito alta, mesmo a educação sendo um relevante princípio social, requer a contagem da quantia, pois, caso contrário, o prejuízo seria bem maior para o recebedor.
Trago uma citação de Humberto Ávila, com o intuito de enfatizar a explicação, tornando-a mais lúcida:
"A proporcionalidade somente é aplicável nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade está condicionada á existência de elementos específicos (meio e fim)" (pág.143).
b).Razoabilidade:
Uma questão bastante interessante é o princípio da reciprocidade trazido por Durkheim, em seu livro A Divisão do Trabalho Social, que se encaixa perfeitamente na minha explicação em relação à razoabilidade. Por exemplo: se uma pessoa cumprimenta outra é ilógico que a tal pessoa, como sinal de reciprocidade, atribua palavras grossas e até agressões físicas, fugindo do senso comum esperado para um homem médio da sociedade.
Expõe Ávila:
"Por exemplo, o postulado da razoabilidade é utilizado na aplicação da igualdade, para exigir uma relação de congruência entre o critério distintivo e a medida discriminatória. O exame da decisão permite verificar que há dois elementos analisados, critério e medida, e uma determinada relação de congruência exigida entre eles." (pág.140).
9. Conclusão
O objetivo desse artigo foi atribuir maior importância aos impasses doutrinários referentes ao Princípio da Proporcionalidade e ao Princípio da Razoabilidade, que por muitos estudiosos são tidos como iguais, sem nenhuma diferença.
Ao longo desse estudo detectamos funções e características diferenciadas entre ambos, como – diferenças de ambos a cada incidência a caso concreto, local de origem e amplitude de um em relação ao outro, sem que um seja sub-princípio do outro.
A pesquisa atingiu uma conclusão: os princípios, aqui estudados, são independentes, de atuação precisa e indispensável para a boa ordem social. Poderá ser que através deste simples trabalho não se pôde chegar a uma pacificidade doutrinária, já que o homem é um ser que nunca se contenta com a exatidão de um conceito, buscando outras novas descobertas referentes ao objeto. E o objetivo deste trabalho não foi estagnar as discussões, algo quase que impossível, mas, tem por objetivo instingar o surgimento de novos estudos, atribuindo mais importância as partes científicas principiológicas da ciência Jurídica.
10. Referências bibliográficas
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Ed.: Malheiros- 21ª edição-2006
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 1993. Ed. Malheiros
HOBBES, Thomas. Leviatã, 2006 Texto Integral, Ed. Martin Claret
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo,Ed. Atlas
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro- Volume: 1; Ed.: Revista dos Tribunais.
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios- da definição a aplicação dos princípios jurídicos – 7ª Edição- Malheiros.
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade – 3ª Edição- Malheiros.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte geral, volume: 1; Ed.: Saraiva.
DURKHEIM, Emile. Divisão Social do Trabalho. Ed.: Martin Claret
Revista Jurídica, Consulex- AnoVI- nº 128 de 15 de maio de 2002. Observações Jurídicas de Luciano Sampaio G. Rolim.
Revista Jurídica, Consulex – Ano VII- nº 145 de 31 de Janeiro de 2003. Observações jurídicas de Nagib Slaibi Filho.
DANTAS, S.T.Igualdade perante a lei e "Due Processo f Law". In Revista Forense CXVI/ 357, 1948, p.362, referido no site: www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz
Dicionário Jurídico- Ed.: Rideel
Vade Mecum, da Ed.: Saraiva - 2007
Site: www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz
Autor: Diego Bruno de Souza Pires
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