Constitucionalidade da partilha criada pela lei 12.351/2010
Constitucionalidade da Partilha criada pela lei 12.351/2010
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Introdução
A camada do pré-sal, refere-se a um tipo de rochas sob a crosta terrestre compostas exclusivamente de sal petrificado, depositado sob outras lâminas menos densa no fundo dos oceanos, formando a crosta oceânica. Foi descoberto recentemente, em solo brasileiro, petróleo aprisionado sob esse tipo de rocha
A descoberta do pré-sal promoveu a ruptura da legislação que rege a extração de petróleo das camadas do pós-sal, precisando de um nova legislação para tal exploração, o que foi feito com a criação da lei 12.351/2010.
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Criação do Regime de Partilha pela lei 12.351/2010
A lei 12.351/2010, conhecida com “lei do pré-sal” inovou ao criar o regime de partilha, assim definido em seu art. 2º, I:
I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato;
Tal regime passa a ser o regime produção obrigatório nas áreas do pré-sal e em áreas consideradas estratégicas, como previsto no art. 3º da mesma lei:
Art. 3o A exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos na área do pré-sal e em áreas estratégicas serão contratadas pela União sob o regime de partilha de produção, na forma desta Lei.
A definição de “áreas estratégicas” será estabelecida pelo Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), do Ministério de Minas e Energia (MME) e da presidência da República, já a definição da área do pré-sal já veio definida na própria lei.
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Modelo constitucional para a exploração das jazidas e demais recursos minerais
A Constituição Federal, em seu art. 176 e parágrafos, estabelece um rol constitucional para exploração dos recursos minerais, vejamos:
Art. 176 - As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (grifei)
§ 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. (grifei)
§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida. (grifei)
Diante da possibilidade de escolha entre os regimes de concessão e autorização do texto constitucional, a lei 9478/1997 estabeleceu que as atividades de exploração, desenvolvimento e produção do petróleo será feito pelo regime de concessão:
Como observado, o texto constitucional não faz menção à “partilha” como regime de exploração.
“Art. 23. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de licitação, na forma estabelecida nesta Lei.”
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Do regime de concessão
Para a ilustre doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concessão é “o contrato administrativo pelo qual a Administração faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação”.
No regime de concessão, no período e área determinada, o petróleo extraído é de propriedade exclusiva do concessionário e disporá sobre as participações governamentais da exploração, podendo ser por bônus de assinatura, royalties, participação especial e pagamento pela ocupação ou retenção de área, sendo este último e os royalties obrigatórios.
Os contratos de concessão deverão prever duas fases: a de exploração e a de produção, sendo que incluem-se na fase de exploração as atividades de avaliação de eventual descoberta de petróleo ou gás natural, para determinação de sua comercialidade; e nafase de produção incluirá também as atividades de desenvolvimento.
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CONCLUSÃO
Cabe verificar a inconstitucionalidade do regime de partilha criado pela 12351/2010, que é, sem a menor dúvida, incompatível com o artigo 176 da Constituição Federal de 1988 onde se elenca os regimes de exploração cabíveis.
O art. 2º da lei 12.351/2010 inova ao criar um novo regime de exploração não previsto na Constituição Federal, o que o torna, portanto, com vício inconstitucional.
Referencia bibliográfica
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23º ed. 2010. Editora Atlas S.A.
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14º ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2010.
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PALMA, Carlo Manzoli. Petróleo: Exploração, Produção e Transporte sob a Ótica do Direito Ambiental. São Paulo. Millennium Editora, 2011.
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BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 06 maio 2012.
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Lei 9.478/1997. Brasilia: Senado Federal, 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9478compilado.htm >. Acesso em 06 maio. 2012
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Decreto-Lei 227/1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0227compilado.htm>. Acesso em 06 maio 2012.
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OLIVEIRA, Daniel Almeida de. O novo marco regulatório das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/14243/o-novo-marco-regulatorio-das-atividades-de-exploracao-e-producao-de-petroleo-e-gas-natural-no-brasil/2#ixzz1u8OFpMDD>. Acesso em 06 maio 2012.