A Petrobras, sociedade de economia mista e o seu possível requerimento de instituição da servidão administrativa.
1 – A PETROBRAS, sociedade de economia mista e o seu possível requerimento de instituição da servidão administrativa.
RESUMO: A servidão administrativa como direito real público e sua instituição por uma sociedade de economia mista participante da administração pública indireta. A atividade desempenhada pela sociedade será crucial para o desenvolvimento do questionamento, de forma a diferenciar o serviço público da atividade estritamente econômica.
1.1 – A servidão administrativa
A servidão administrativa “é o direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo”, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho.
Nesta mesma linha, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que “servidão administrativa é o direito real que sujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo”.
A regulamentação normativa do referido instituto, por falta de lei específica que a delimite, se determina no decreto lei nº 3.365/41, o qual dispõe sobre a desapropriação por utilidade pública, e assim dispõe no art. 40: “O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei.”
Neste sentido, preleciona-se que a forma a ser observada para a instituição de servidão administrativa é a mesma da desapropriação regulada pelo referido diploma legal. Além disto, prevê a possibilidade de instituição de servidão por entes não diretamente vinculados a administração pública direta em seu art. 3º:
Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.
Assim, Mutatis mutandis conforme prevê o referido diploma legal as concessionárias ou delegatárias de serviço público podem, após a declaração do poder público praticar os atos operacionais de instituição da servidão.
1.2 – PETROBRAS
A PETROBRAS é uma sociedade de economia mista que de acordo com José dos Santos Carvalho Filho é integrante da administração pública indireta como pessoa jurídica de direito privado, que por autorização legal é criada sob a forma de sociedade anônima, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, com objetivo em regra da exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em certos casos a prestação de serviços públicos. Conceito este baseado no Decreto nº 200/67.
Com isso, a questão que se impõe é definir se a PETROBRAS, apesar de Sociedade de Economia Mista e, por isso, instituída como sociedade anônima, atua também com prestadora de serviço público ou exerce atividade meramente econômica.
Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao apontar a diversidade de natureza e tratamento das sociedades de economia mista prestadoras de serviço público e aquelas que exercem atividade econômica.
“Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.” (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenário, DJE de 19-9-2008.)
1.3 – Entendimentos doutrinários
Parte da doutrina entende que a PETROBRAS como uma sociedade de economia mista e, portanto, integrante da administração pública indireta exerce estritamente econômica, entendendo que não cabe a ela a instituição de servidão administrativa. Isto porque tal instituição seria um benefício em favor da mesma, o que ocasionaria a quebra do princípio da livre concorrência e privilégios em relação às demais sociedades empresarias, nos termos do art. 173, da CR/88.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
[...]
§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Contudo, existe entendimento em sentido contrário, apontando que a PETROBRAS ao atuar exerce determinadas funções como prestadora de serviço público, e assim, como as demais pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público poderia sim instituir servidão administrativa.
Principalmente pelo fato do caso em questão tratar-se de servidão de natureza administrativa, já que o poder público vai restringir o uso da propriedade por necessidade, a fim de executar serviço público para que se cumpra uma finalidade de interesse público, em benefício da coletividade, como são os casos de instalação e implantação de gasodutos e oleodutos em áreas privadas para a execução de serviços públicos.
Afirma ainda Carvalho Filho em seu entendimento, que a instituição de servidão administrativa é situação excepcional para serviço público monopolizado, de forma que a concessão de um ou outro privilégio seria aceitável nesse caso em virtude da existência de ameaça a mercado e da ausência de risco de abuso de poder econômico, seguindo a linha já manifestada pelo Supremo Tribunal Federal.
1.4 – Posicionamento Jurisprudencial
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já se manifestou pela possibilidade de a PETROBRAS praticar os atos executórios relativos a servidão administrativa, tendo decidido até mesmo pela viabilidade de imissão provisória na posse.
Agravo de instrumento. Ação de servidão administrativa de passagem proposta pela Petrobrás, objetivando a colocação de dutos em parte do imóvel de propriedade da agravada-ré, para a construção de um gasoduto, com base em competente Decreto. Decisão que indeferiu a imissão provisória na posse. Aplicabilidade do procedimento idêntico ao adotado para a desapropriação, consoante o artigo 40, do DL 3365/41. In caso, a urgência está devidamente declarada, restando analisar o requisito do pagamento do valor devido. A imissão provisória somente é possível mediante prévio depósito de valor apurado, a partir de avaliação prévia e idônea que garanta uma importância justa, ou seja, uma conferência inicial com o objetivo de coibir eventual injustiça. Precedentes jurisprudenciais. (...). Provimento parcial ao agravo de instrumento para reconhecer o direito da agravante à imissão provisória na posse, após prévia avaliação a ser realizada por expert nomeado pelo juízo. Agravo regimental prejudicado. (TJRJ 2005.002.23604)
1.5 – Conclusão
Conforme exposto e seguindo a linha adotada pelo Supremo Tribunal Federal e por José dos Santos Carvalho Filho, entende-se o caso como servidão administrativa, de forma que caberia à PETROBRAS o pedido de requerimento para a instituição do direito real público. Em situações de prestação de serviço público monopolizado pela União se enquadram os casos de instalação e implantação de gasodutos e oleodutos em áreas privadas.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1.642. Disponível em: Acesso em: 07 de Maio de 2012.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 07 de Maio de 2012.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
