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O cartel nos postos de combustíveis e a livre concorrência

RESUMO

O presente artigo pretende demonstrar como a prática do Cartel em postos de combustíveis fere o princípio da Livre Concorrência e quais as medidas à serem tomadas para aqueles postos de combustíveis que aplicam o cartel. Para isto passaremos por breves noções acerta do Cartel, Livre Concorrência, Penalidades para o Cartel e Medidas para coibir o Cartel.

Palavras-chave: Cartel. CADE. Livre Concorrência. 

INTRODUÇÃO

Inicialmente destacar-se-ão alguns aspectos importantes para o entendimento do presente tema.

Em um segundo momento passar-se-á ao estudo Cartel e da Livre Concorrência, de uma forma geral, e do Cartel nos postos de combustíveis.

Ao final apresentaremos então as principais condições para o combate do Cartel em postos de combustíveis. Para isto traremos argumentos dos doutrinadores conceituando os institutos principais do tema em questão. Concluiremos o trabalho dando nossa posição sobre o principal meio de combate ao Cartel em postos de combustíveis. 

1. Princípio da livre concorrência 

A Constituição consagra, no Título VII – Da Ordem Econômica –, em seu Capítulo I, os princípios gerais da atividade econômica, entre os quais ressalta, inserido no inc. IV, do art. 170, o princípio da livre concorrência.

O CADE define a Livre Concorrência desta maneira:

“O princípio da livre concorrência está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 170, inciso IV e baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado. Em um mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a se manter nos menores níveis possíveis e as empresas devem constantemente buscar formas de se tornarem mais eficientes, a fim de aumentarem seus lucros. Na medida em que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequação dos preços que beneficia o consumidor. Assim, a livre concorrência garante, de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e inovação das empresas.”

JOSÉ AFONSO DA SILVA[1] argumenta que "A livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ele é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido de maneira antisocial. Cabe, então, ao Estado coibir este abuso."

CELSO BASTOS[2], por sua vez, assevera que "A livre concorrência é um dos alicerces da estrutura liberal da economia e tem muito que ver com a livre iniciativa. É dizer, só pode existir a livre concorrência onde há livre iniciativa. (...) Assim, a livre concorrência é algo que se agrega à livre iniciativa, e que consiste na situação em que se encontram os diversos agentes produtores de estarem dispostos à concorrência de seus rivais."

1. Cartel

De acordo com o CADE, Cartel é “um acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, ou adotar posturas pré-combinadas em licitação pública. Os cartéis "clássicos", por implicarem aumentos de preços e restrição de oferta e nenhum benefício econômico compensatório, causam graves prejuízos aos consumidores tornando bens e serviços completamente inacessíveis a alguns e desnecessariamente caros para outros. Por isso, essa conduta anticoncorrencial é considerada, universalmente, a mais grave infração à ordem econômica existente. Segundo estimativas da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo.”

Consoante lição de Nélson de Andrade Branco e Celso de Albuquerque Barreto, citado por FORGIONI[3] (op. cit., p. 326-327), “(...) o cartel representa um acordo, um ajuste, uma convenção, de empresas independentes, que conservam, apesar desse acordo, sua independência administrativa e financeira. (...) o Cartel tem como precípuo objetivo eliminar ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor da atividade econômica. Os empresários agrupados em cartel têm por finalidade obter condições mais vantajosas para os partícipes, seja na aquisição da matéria-prima, seja na conquista de mercados consumidores, operando-se, desta forma, a eliminação do processo normal de concorrência”.

1. Cartéis de postos de combustíveis

Prática corriqueira no Brasil é a formação de cartéis no setor de combustíveis. São divulgados frequentemente, em jornais de grande circulação, a prática de tais ajustes em várias capitais do país, tais como Belo Horizonte, Florianópolis, Brasília, São Paulo, Recife e João Pessoa. 

De acordo com artigo[4] publicado pelo Ministério Público de São Paulo, o mercado de serviços de revenda de combustíveis é caracterizado por:

1) Homogeneidade do produto com relativa diferenciação locacional e de marca: cada tipo de combustível em si é um produto sem grandes distinções, uma vez que têm sua composição determinada pelo Governo. No entanto, a localização do posto pode significar uma distinção em custos de acesso para diferentes usuários e a bandeira da distribuidora, um diferencial de qualidade associado à imagem produzida

pelos investimentos de marketing.

2) Presença de barreiras à entrada de novos ofertantes, representadas pelo requerimento de autorização para funcionamento da ANP e de licenças municipais condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano.

3) Inexistência de bens substitutos próximos.

4) Existência de demanda atomizada: a pulverização do consumo afasta qualquer tipo de poder de compra por parte dos consumidores.

5) Atuação ativa por parte de sindicatos, que congregam participação expressiva dos participantes do mercado. 

Através destas informações percebe-se que tais características facilitam a formação e implementação de acordos de cartéis entre os revendedores de combustíveis, em prejuízo do consumidor. 

1. Combate aos Cartéis 

O principal órgão de combate aos Cartéis é o CADE. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é uma autarquia federal brasileira que tem como objetivo orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos do poder econômico, exercendo papel tutelador da prevenção e repressão do mesmo. Ele atua combatendo os cartéis em três frentes principais: preventivo, repressivo e educativo. Na perspectiva preventiva, o CADE pode atuar antes que o cartel se forme. Deste modo “acompanha de perto as condições de mercado, controlando os atos de concentração, as fusões, incorporações e as associações de empresas. Esta é uma forma de impedir que as ações econômicas prejudiciais ao mercado se concretizem, ou ainda, a prevenção pode servir para estabelecer condições especiais em que o ato investigado, sob o  prisma social e econômico, torna-se viável por meio de uma série de imposições” (CADE, 2007). 

Sob a ótica de seu papel repressivo, o CADE “busca inibir e punir a prática dos cartéis avaliando cada caso, aplicando leis e multas quando necessário. Do ponto de vista de seu papel educativo, o CADE tenta combater a formação de cartéis por meio de palestras, cursos, publicações, relatórios  e cartilhas que alcancem o ambiente acadêmico na intenção de alcançar a sociedade como um todo. Na sua função educativa, o CADE trata de realizar uma propaganda contrária ao cartel.” (CADE, 2007). 

2.1 Penalidades 

De acordo com o CADE[5], A prática de cartel configura tanto ilícito administrativo punível pelo CADE, nos termos da Lei nº 12.529/2011, quanto crime, punível pela Lei nº 8.137/90. Assim o CADE dispõe que: 

“No âmbito administrativo, a empresa condenada pelo Cade por prática de cartel poderá pagar multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Por sua vez, os administradores da empresa direta ou indiretamente envolvidos com o ilícito podem ser condenados a pagar uma multa entre 1% a 20% daquela aplicada à empresa. Outras penas acessórias podem ser impostas como, por exemplo, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de parcelar débitos fiscais, bem como de participar de licitações promovidas pela Administração Pública Federal, Estadual e Municipal por prazo não inferior a cinco anos.” 

Cartel, além de ser um ilícito administrativo, é crime punível com pena de 2 a 5 anos de reclusão e multa, nos termos da Lei nº 8.137/90. Para garantir que diretores e administradores sejam punidos criminalmente, vem sendo incrementada de forma significativa a cooperação com os Ministérios Públicos Federal e Estaduais, bem como com a Polícia Federal e Polícias Civis. 

3. Conclusão 

Como se vê a prática do Cartel pelos postos de combustíveis é corriqueira em nosso país. Tal prática fere a Livre Concorrência uma vez que é um abuso de poder econômico que visa à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. O principal órgão de combate aos cartéis é o CADE, que para coibir tal prática deve atuar de forma veemente nas formas preventivas, repressivas e educativas, como demonstrado acima. Ressalta-se que a principal forma de combate ao cartel é a forma preventiva. Fazendo um bom trabalho na forma preventiva o CADE impedirá que novos cartéis se formem já que esta forma permite impedir que as ações econômicas prejudiciais ao mercado se concretizem. A partir da análise de atos de concentração é possível fazer um trabalho no sentido de prevenir que outros atos se formem. Logo, percebe-se então que um bom investimento preventivo, ou seja, antes que o cartel se forme é necessário para impedir que as ações econômicas prejudiciais ao mercado se concretizem. 

Referências Bibliográficas 

BATOS, Celso. Curso de direito constitucional. São Paulo; Editor, 2002. p. 459.

FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 – Interpretação e Crítica. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1997. 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. 876p. 

http://www.cade.gov.br. Acessado em 02 de junho de 2012. 

http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/Cartilhas/CarteisRevendaCombustiveis.pdf. Acessado em 02 de junho de 2012.

Autor: Rafael Henrique Bahia Lopes

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