Forma de extinção de pagamento: sub-rogação, subrogatio ou substituição
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. SUB-ROGAÇÃO; 2.1 Conceito; 3. ESPÈCIES; 3.1. Sub-rogação Legal ; 3.1. Sub-rogação Convencional; 4 EFEITOS; 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.
RESUMO
Este trabalho apresentará sobre a sub-rogação, os seus conceitos, os tipos (Sub-rogação legal e Sub-rogação convencional), os seus devidos efeitos e a importância deste instituto jurídico para a sociedade. Para construção deste artigo houve as contribuições de autores, tais como: Maria Helena Diniz (2002), Venosa (2008), Gagliano e Pamplona Filho (2002).
PALAVRA-CHAVE: Sub-rogação, Dívida, Pagamento, Contrato, Obrigação.
ABSTRACT
This paper presented on subrogation, its concepts, types (Statutory subrogation and conventional subrogation), its effects and the importance of due legal institution to society. For construction of this article was because the contributions of authors such as Helen Maria Diniz (2002), Reddy (2008), Pamplona Gagliano and Son (2002).
KEYWORDS: Subrogation, Debt, Payment, Contract, Obligation.
1 INTRODUÇÃO
Em linhas gerais, iremos destacar os aspectos mais relevantes a respeito do assunto Sub-rogação.
¹Graduanda em Direito Bacharelado da Universidade CEUMA do Maranhão. Email: [email protected]; ² Graduanda em Direito Bacharelado da Universidade CEUMA do CEUMA do Maranhão. Email: [email protected].
Diante do estudo das obrigações houve a escolha do devido tema, pois nas características da sub-rogação estão concentradas suas vantagens, na divida em relação ao credor se extingue e aquele que a pagou tem as mesmas garantias e acessórios do credito, sendo útil tanto para as partes envolvidas na relação obrigacional como a uma razão de interessa geral.
Atualmente a sub-rogação é de grande utilidade nas relações jurídicas, pois ela busca trazer uma maior tranquilidade para as partes envolvidas na relação. Existindo assim uma garantia proporcionada ao devedor que assumir a dívida toda, de poder receber a quota parte dos outros devedores.
Frente a tais premissas, podemos perceber as mais variadas discussões sobre o tema que será decorrido em breves páginas para melhores esclarecimentos.
2 SUB-ROGAÇÃO
2.1 Conceito
Sub-rogação é a substituição do credor, que recebe o pagamento, por quem paga a divida ou fornece a quantia para o pagamento. Esta é a forma de extinção das obrigações, pelo próprio cumprimento. O pagamento não foi efetuado pelo devedor ao credor, mas sim por uma terceira pessoa que não é o devedor, muito embora a obrigação se extinga em relação ao credor satisfeito. Remanesce, porém, uma relação jurídica entre o terceiro e o devedor, sendo chamada sub-rogação. (VENOSA, SÍLVIO DE SALVO 2008)
No âmbito jurídico o termo "sub-rogação" está amplamente associado à noção de "substituição". Citado por Caio Mário, HENRY DE PAGE, afirma que:
Na mesma palavra que exprime o conceito (do latim 'sub rogare, sub rogatio'), está contida a ideia de substituição, ou seja, o fato de uma pessoa tomar o lugar da outra, assumindo a sua posição e a sua situação (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO 2002, p. 159).
Segundo Silvio Rodrigues, a sub-rogação é uma ficção de direito, pois a obrigação sobrevive com o principal e acessório, muito embora tenha ocorrido o pagamento em relação a quem foi pago primeiro. Acredita que o Direito moderno não precisa recorrer a ficção do Direito romano. Ele acaba concluindo que a sub-rogação é um instituto autônomo, não se encaixando em nenhuma das classificações jurídicas e seus institutos, anteriormente vistos. (Novo Código Civil Comentado, p.203).
Já para Roberto Gonçalves (2004), sub-rogação é a substituição de uma pessoa, ou de uma coisa, por outra, com relação jurídica. Neste caso a coisa que torna o lugar da outra fica com os mesmos ônus e atributos da primeira. É o que ocorre, por exemplo, na sub-rogação do vinculo da inalienabilidade, em que a coisa gravada e pelo testador ou doador é substituída por outra, ficando esta sujeita àquela restrição (art.1911, do CC, parágrafo único).
Para Silvo de Sá Venosa, o pagamento com sub-rogação é um instrumento jurídico utilizado para se efetuar o pagamento de uma dívida, substituindo-se o sujeito da obrigação, mas sem extingui-la (2007, p. 577).
A sub-rogação é, portanto, uma forma de pagamento. De modo que, a obrigação só se extingue em relação ao credor satisfeito, mas continua existindo em relação àquele que pagou a dívida. É o que afirma Venosa (2005) quando sugere que o pagamento com sub-rogação não extingue propriamente a obrigação.
3 ESPÉCIES
Há dois tipos de sub-rogação: real ou objetiva e a pessoal ou subjetiva. Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, a sub-rogação real caracteriza-se pela substituição do objeto, da coisa devida, onde a segunda fica no lugar da primeira, com os mesmos direitos e ações cabíveis. O Código Civil, ao tratar de pagamento com sub-rogação, refere-se á sub-rogação pessoal. (STOLZE, 2002)
Segundo Silvio de Salvo Venosa, o instituto contemplado nos arts. 346ss do Código faz substituir o sujeito da obrigação. O termo pode também ser empregado para sub-rogação real, quando uma coisa de um patrimônio é substituída por outra. (2008, p.238).
É configurada a sub-rogação real no Art. 1848, § 2º do Código Civil, é o que ocorre se substituem vínculos restritivos de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade de um imóvel a outro. Já a sub-rogação pessoal ocorre quando o fiador paga a divida do afiançado, passando, a partir daí, a ocupar a posição do credor, substituindo-o. (VENOSA 2008).
Assim, se Leandro (fiador) paga a divida de Paulo (devedor principal/ afiançado), junto a Pedro (credor), poderá, então , exigir o reembolso do que pagou, sub-rogando-se nos direitos do credor.
A sub-rogação se opera, de pleno direito, em favor: do terceiro interessado, que quita a divida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. (art. 985. III. CC).
Nesse caso ocorre a sub-rogação quando a divida de alguém é paga por um terceiro que adquire o credito e satisfaz o credor, porém, não extingue a divida e nem libera o devedor, que passa a dever a esse terceiro, exemplo: A deve cem a B, mas C resolve pagar essa divida então B vai se satisfizer e A vai passar a dever a C. Via de regra não há prejuízo para o devedor que passa a dever a outrem, art. 348 do CC-02 e art. 987 do CC-16.
Na sub-rogação, nada se altera para o devedor, que apenas terá de pagar para o outro. Aqui tratamos da sub-rogação pessoal, hipóteses em que se substitui o sujeito da obrigação. Pode se dar por força de lei, quando ocorre a transferência do credito ao pagador de divida alheia (art. 346 do CC) ou por força de contrato ou de recibo com tal fim, a transferência do credito próprio ou alheio, pelo pagamento (art. 347 do CC).
A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação a divida, contra o devedor principal e os fiadores (Art. 347 do CC). Na sub-rogação legal, o sub-rogado poderá valer-se dos direitos do credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da divida restante, se os bens do devedor não forem suficientes para saldar inteiramente o que a um e outro dever (Arts. 350 e 351 do CC). Importa realçar, ainda, que é instituto distinto da cessão de credito, pois a cessão de credito é hipótese de transmissão, enquanto a sub-rogação é hipótese de extinção satisfatória da obrigação, pois a sub-rogação só ocorre porque um terceiro quita a obrigação.
Já na visão de Roberto Gonçalves sub-rogação é uma coisa ou pessoa que substitui o lugar da outra fica com os mesmos ônus e qualificações da primeira, esta presente no Art. 1911, Parágrafo Único do Código Civil.
A sub-rogação possui muitos aspectos em comum com a cessão de crédito, muitos encontram ai sua natureza jurídica. Contudo essas figuras não coincidem. Na cessão de crédito ocorre a alienação de um direito, quem opera é sempre o credor, podendo ter efeito especulativo e ser efetivada por valor diverso da divida originária. Já a sub-rogação não permite a alienação, não dependendo do credor pode operar até mesmo contra sua vontade, além de prezar pelo pagamento de uma divida por terceiro e seguir os termos dessa mesma divida, é um instituto autônomo e não pode ser tratada como mera forma de extinção de obrigação.
Assim, na cessão de crédito, a transferência do direito real ao crédito, a terceiro, pode ser por valor diminuto ou mesmo por valor que seja maior que sua verdadeira atribuição, ou seja, é permitida a cessão de crédito por valor distinto do real. (VENOSA, 2008 p. 244)
Então, o que se tem é que a sub-rogação é instituto autônomo, que existe em si e por si, inexistindo, assim, relação com este ou aquele instituo. Neste intento, muito bem explica Venosa, quando diz:
Na verdade, a sub-rogação é instituto autônomo. Não pode ser tratado simplesmente como um meio de extinção de obrigações. Se quem cumpre a obrigação é um terceiro, como vimos à obrigação subsiste na pessoa do terceiro. Uma razão de equidade apóia a existência da sub-rogação. Em vez de se extinguir o crédito, este se transfere ao terceiro por vontade das partes ou por força de lei. A própria relação jurídica sobrevive com a mudança do sujeito ativo. Tratando-se de uma forma de facilitar o adimplemento, é incentivada pela lei.
3.1 Sub-rogação Legal
A sub-rogação esta prevista pelo art. 346, onde traz as situações em que ela opera de pleno direito, ou seja, sendo a sub-rogação legal que é decorrente da lei; a lei determina independente da vontade das partes. O próprio legislador contempla a hipótese em que terceiros saldam os débitos de outrem conferindo-lhes a qualidade de credores. Essa sub-rogação independe das vontades dos interessados (VENOSA, 2008, p.241-243). Conforme expresso na jurisprudência abaixo:
TJSP - Apelação APL 990093727528 SP (TJSP)
Data de Publicação: 05/04/2010
Ementa: MONITORIA Termo de sub-rogação de crédito Inicial indeferida Fiador que paga divida junto ao credor Art 346 , III Sub-rogação legal Hipótese em que, em se cuidando de sub-rogação legal, era desnecessária a notificação do devedor a seu respeito Termos de sub-rogação que se prestam como documento escrito sem força executiva, nos termos do art. 1.102a , do CPC Inicial apta Decreto de extinção cassado Recurso provido.
Há três hipóteses que se configuram por sub-rogação Legal:
“I - do credor que paga a divida do devedor comum”
Um mesmo devedor possui mais de um credor. Pode ocorrer que o credor A prefira afastar o credor B, este por sua vez possui prioridade no crédito, A prefere ficar sozinho na posição de credor e aguardar o momento mais oportuno para cobrar a dívida. No caso o credor A pode ser um credor quirografário e B um credor trabalhista, A afastando o débito trabalhista, pode mais tranquilamente esperar o momento oportuno de, levar bem penhorado a praça e ressarcir toda a divida.
“II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel.”
Podem alienar um bem mesmo ele sendo hipotecado. É um direito real hipotecar imóveis. Porém o que ocorre geralmente é que o adquirente deseja o bem já livre de hipoteca. E quando incide mais de uma hipoteca sobre o bem o adquirente tem grande interesse em livrar-se pelo menos de uma.
A versão atualizada do Código Civil inseriu um novo dispositivo que trata de casos que trazem a sub-rogação de pleno direito para o terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel. Nessa situação a pessoa paga para não perder os direitos sobre o bem.
“III - do terceiro interessado que paga a divida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.”
Nesse caso o fiador paga a divida do afiançado e sub-roga-se nos direitos do credor, é o que ocorre quando um devedor solidário paga toda a dívida. De acordo com a forma pela qual foi contraída a solidariedade a sub-rogação da divida pode ser total ou apenas parcial. Então o fiador terá o interesse em não ter o afiançado acionado, o terceiro não interessado paga a divida e haverá a sub-rogação nos direitos o credor, o ressarcimento será feito para evitar o enriquecimento sem causa. Se o terceiro não for interessado não haverá sub-rogação.
Há casos em que a lei (art. 346 do CC-02 e art. 985 do CC-16) poderá descrever outros casos de sub-rogação, mas o fenômeno só existirá se o ordenamento autorizar, quando for expressa a norma.
Embora estas sejam hipóteses de sub-rogação legal, amparadas por força de lei, as partes envolvidas, por vontade e livres iniciativas, possam superá-la e acordarem através de sub-rogação por estipulação negocial.
3.2 Sub-rogação Convencional
Neste caso a sub-rogação decorre da vontade das próprias partes, para isto ocorrer, depende de acordo escrito entre ambos. Exemplo: quando o terceiro solvens faz acordo com o credor primitivo fica com o direito de sub-rogação, ainda que não haja interesse jurídico, ou mesmo sem a anuência do devedor, conforme expresso na jurisprudência abaixo:
TJSP - Agravo de Instrumento AI990093206030 SP (TJSP)
Data de Publicação: 07/12/2010
Ementa: Recurso Agravo de Instrumento Ação de execução de título extrajudicial Insurgência contra a r. decisão que deferiu a sub-rogação de terceiro interessado e levantamento, pelo Banco-agravado, do depósito efetuado Terceiro sub-rogado interessado Sub-rogação convencional e pessoal instituto de direito material inteligência do artigo347, I do Código Civil nulidade na sub-rogação não constatada artigo 10, § 1 da Lei de Ritos, observado Ausência de violação ao artigo 264 do Código de Processo Civil.
Encontrado em: Insurgência contra a r. decisão que deferiu a sub-rogação de terceiro interessado ... Interessado Sub-rogação convencional e pessoal, instituto de direito material inteligência do artigo 347, I do Código Civil Nulidade na Também, pode acontecer que um credor hipotecário, com segunda hipoteca sobre determinado imóvel do devedor, queira pagar ao titular do crédito, com primeira hipoteca sobre essa mesma coisa, sub-rogando-se nos direitos deste, executando depois, os dois créditos não feitos.
Neste contexto a sub-rogação convencional, prevista no art.347, dependerá de um acordo escrito entre as partes ocorrendo por iniciativa do credor, pois este independente da vontade do devedor procura alguém para assumir o seu credito, quando o terceiro solvente faz acordo com o credor primitivo e fica com o direito de sub-rogação mesmo sem interesse jurídico e mesmo sem a ausência do devedor. Através de acordo escrito se transferem todas as vantagens do credor primitivo para o solvente, igual a uma cessão de credito. Também pode acontecer por iniciativa do devedor sem a ciência do credor para que alguém venha a saldar a divida sub-rogando-se nos direitos das obrigações. (VENOSA, 2008, p. 243 e 244).
Vale ressaltar um comentário de Maria Helena Diniz sobre o artigo em referencia: “a sub-rogação convencional por vontade do credor é similar a cessão de credito, mas com ela não se confunde, apesar de reger-se pelas mesmas normas e princípios constantes dos art. 286 a 298 do código civil”. (Código Civil Anotado. 2010. p 321).
Há duas hipóteses que se configuram por sub-rogação convencional (art. 347 do CC-02) (incisos I e II respectivamente):
“I-quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos.”
Nesse caso o credor recebe o pagamento de terceiro, que expressamente lhe transfere todos os seus direitos, ou seja, ocorre com a iniciativa do credor, que recebe a importância de terceiro, este fenômeno pode ocorrer com ou sem seu conhecimento. Aqui temos o instituto análogo à cessão de credito, ate porque pode ter valor especulativo.
“II-quando a terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para resolver a divida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito”.
Nesse caso apresenta a hipótese de uma terceira pessoa emprestar ao devedor a quantia para solver a divida, o devedor passa a transmitir um bem que na verdade encontra-se em patrimônio alheio o credor primitivo não pode se opor, já que, por questão lógica, o que ele quer é a satisfação de seu crédito. Para que ocorra esta última espécie de sub-rogação, é necessário que a mesma seja simultânea ao pagamento que o empréstimo quite a divida anterior e que o pagamento sub-rogue o mutuante nos direitos do antigo credor.
4 EFEITOS
Os efeitos da sub-rogação estão previstos nos artigos 349 que mostra que a obrigação persiste no pagamento com sub-rogação:
“A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação a divida, contra o devedor principal e os fiadores” (art.349).
No artigo há a descrição da essência do instituto. Os princípios são aplicáveis tanto na sub-rogação legal quanto na sub-rogação convencional, assim os sub-rogados não recebem mais do que receberia o credor originário, o sub-rogado não tem ação contra o sub-rogante no caso do devedor ser insolvente. Portanto, o que pagou tem direito a reembolso caso a obrigação seja nula ou ate mesmo não existir segundo o principio do enriquecimento sem causa. (VENOSA, 2008, p.244)
As partes podem expressar livremente sua vontade alterando os valores da sub-rogação, na sub-rogação convencional as partes podem dispor diferentemente, mas se não houver pacto expresso tem plena aplicação disposto no art. 350, porém se houver pacto expresso o mesmo não ocorre na sub-rogação legal:
“Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão ate a soma, que tiver desembolsado para desobrigar o devedor” (art.350).
O art. 351 refere-se ao pagamento parcial ao credor originário:
“O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da divida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever” (VENOSA 2008).
Contudo, o art. refere-se ao pagamento parcial ao credor originário. E para melhor ilustrar utilizaremos o seguinte exemplo de Venosa (2005) na obra Direito Civil- Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos: Suponhamos que a divida seja de 1.000. Um terceiro paga 500 e sub-roga-se nos direitos dessa importância. O devedor fica então a dever 500 ao credor originário e 500 ao sub-rogado. Quando da cobrança de seus 500, o credor originário não encontra bens suficientes para seu credito de 500. Terá ele preferência, recebendo, no que tiver, antes da sub-rogação, que ficará irressarcido. Alguns acreditam que há injustiça na solução, pois acreditam que seria melhor na solução italiana que manda fazer um rateio entre sub-rogante e sub-rogado, que suportariam igualmente a insolvência do devedor.
Entretanto, quem se sub-roga na forma atualmente prescrita assume o risco da insolvência do devedor e tem ciência dos termos. O autor Sílvio de Salvo Venosa, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 2.ed, São Paulo: Saraiva, 2002, p.279, ressalta ainda que não poderá ser cobrado do devedor R$ 1.000,00, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa (ilícito). Trata-se então de uma restrição imposta á sub-rogação legal visto que, na convencional, inserida no campo da autonomia privada, as partes tem liberdade para estipularem a mantença ou não garantias, e o alcance dos efeitos jurídicos do pagamento.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de tudo que foi relatado nesse trabalho, é importante destacar algumas considerações referentes ao assunto que vem sendo tratado na órbita civil do Direito e sua notória necessidade para a sociedade contemporânea desdobramentos nas formas de especiais de pagamento. O tema evidenciado com maior destaque é para mera exemplificação da Sub-rogação que compõe o instituto geral das Obrigações.
Sub-rogação, ou sub-rogatio, é sinônimo de substituição, substituir as obrigações de outrem. Decorre das vontades das partes ou de uma situação fática. O pagamento com sub-rogação é um instrumento jurídico utilizado para se efetuar o pagamento de uma dívida, havendo a substituição do sujeito da obrigação, porém sem extingui-la.
Assim inúmeros autores se manifestaram a cerca do assunto, como vimos Silvio de Salvo Venosa, Pablo Stolze, Maria Helena Diniz, entre outros que vem tratando do tema. Todavia é perceptível que o Direito das Obrigações e suas espécies são de extrema importância, é interessante saber que para cada caso a um instituto de referencia. Em face disso, é notória que Operador do Direito saiba se valer do que a lei apresenta como respaldo, conhecendo seus efeitos e como se dão seus desdobramentos nas formas especiais de pagamento.
REFERÊNCIAS
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6022: informação e documentação: artigo em publicação periódica científica impressa: apresentação. Rio de Janeiro, 2003a. 5 p.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigações. 16 ed. São Paulo: Saraiva 2002. V. 2
GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil- Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2002.v.1.
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamento de metodologia cientifica. 3. ed.rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 1991. 270 p.
STOLZE. Pablo, PAMPLOMA. Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Teoria Geral dos Contratos - Vol. IV tomo I - 12ª Ed. 2010
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil-Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2007.
