A natureza jurídica da oab e a aplicabilidade do regime jurídico do direito administrativo



A natureza jurídica da OAB e a aplicabilidade do regime jurídico do Direito Administrativo[1]

 

Déborah Évelyn Ribeiro Lima

Lidiane Pinto Cassas de Araújo[2]

Leonardo Valles Bento[3]

 

RESUMO

 

Analisa-se a natureza jurídica da OAB sob a ótica do Direito Administrativo, tema bastante discutido em razão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026, que mudou substancialmente o entendimento acerca de dada entidade. Antes da ADIn a OAB era tratada e reconhecida como autarquia, todavia, com o atual posicionamento do STF, a Ordem dos Advogados do Brasil passou a ter natureza jurídica sui generis, pois goza das prerrogativas  inerentes às autarquias, mas no concernente aos deveres e/ou obrigações os institutos se diferem.

 

Palavras-chave: Direito Administrativo. OAB. STF. Natureza jurídica sui generis.

 

1 INTRODUÇÃO

 

                   Na atual conjuntura, o Estado tem se pautado na política de descentralização de seu aparato administrativo, através da distribuição de competências entre os entes federados, consubstanciando o Pacto Federativo.

                   A Ordem dos Advogados do Brasil funciona como um conselho de classe, cuja função é fiscalizar e regulamentar a atividade profissional da advocacia, sendo constituído inicialmente com a forma de autarquia. Considera-se que as entidades de classe, enquanto autarquias estão sujeitas a regras constitucionais próprias, devendo atender aos princípios da moralidade e da impessoalidade, dentre outros regentes da Administração Pública.

                   Em razão da inobservância das regras próprias do instituto das autarquias, a natureza jurídica da OAB foi discutida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, impetrada pelo Procurador-Geral da República. A ação tinha por objetivo buscar um entendimento conforme do Estatuto da OAB conjugado com a Constituição Federal, no tangente à seleção dos empregados da até então autarquia, o que serviu apenas para tornar ainda mais confuso o entendimento quanto a real natureza jurídica da Ordem.

                   O atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal excluiu completamente a OAB da categoria autarquia ao afirmar que a mesma não está sujeita aos ditames da Administração Pública direita e indireta, não se enquadrando nesta classificação por se tratar de um serviço público independente, sendo uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no Brasil.

                   Assim, o presente trabalho exporá de forma mais detalhada o tema nos capítulos seguintes, fazendo no primeiro momento uma pequena explanação acerca do Direito Administrativo e da Administração Pública, a fim de situar e demonstrar de forma mais clara o problema trazido à baila.

                   Será também elucidado o instituto das autarquias, seu conceito, suas características e no que são afins com a Ordem. Por fim, revelar-se-á o posicionamento do STF de forma mais aprofundada demonstrando a classificação da OAB como entidade sui generis, por não se adequar perfeitamente às características inerentes às autarquias, aproveitando das mesmas, apenas as regras mais convenientes.

 

2 NOÇÕES GERAIS ACERCA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

 

                   O Direito Administrativo é definido pela renomada doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro como

 

O ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.[4]

 

                   Do conceito exposto, podemos extrair o serviço público como toda atividade desenvolvida pela Administração Pública, podendo, contudo, a sua execução ocorrer por quem por ela for legalmente delegado para fazê-lo, a fim de satisfazer o interesse público.

                   Assim, a Administração Pública nada mais é que “a gestão dos bens e interesses da comunidade, visando o bem comum” [5] e, divide-se em Administração direta, formada por órgãos sem personalidade jurídica, sendo exemplo os Ministérios e Secretarias estaduais e municipais; e Administração indireta, formada por entidades personalizadas.

A atuação estatal brasileira é pautada pela descentralização da máquina administrativa, consistindo na prestação de serviços públicos de forma indireta, por meio de outras entidades, a fim de alcançar maior eficiência e celeridade na prestação dos serviços públicos.[6]

 

No tocante à descentralização, temos que esta será posta em prática em três planos principais, conforme a dicção do art. 10, § 1º e respectivas alíneas, constante do Decreto-lei n° 200/67, in verbis: “A descentralização será posta em prática em três planos principais: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões”.

                   Em relação ao primeiro plano, reporta-se ao fenômeno da “desconcentração”, que se trata da distribuição de poderes dentro de uma mesma pessoa jurídica. No segundo plano, tem-se a descentralização por concessão, em se tratando de prestação de atividade material, ou por delegação, no caso de desempenho de atividade jurídica, sendo ambos realizados em prol de algum Estado da Federação. No último plano, tem-se meramente a concessão de serviço público a particular ou um contrato de tipologia diversa[7].

                   No que concernem às entidades que compõem a Administração Pública indireta existem tanto pessoas jurídicas de direito público, quais sejam as autarquias e fundações, bem como as pessoas jurídicas de direito privado, que são, por conseguinte as empresas públicas e sociedades de economia mista. Cumpre frisar a figura da autarquia, a seguir.

 

3 AS AUTARQUIAS

 

                   As autarquias são entidades da “Administração Indireta (descentralização administrativa por serviço), que exerce serviço determinado, com as mesmas características e os mesmos efeitos da atividade administrativa do Estado.” [8]

                   O conceito legal das autarquias está contido no Decreto-lei nº 200/1967, artigo 5º, inciso I. Contudo, dado conceito não se apresenta completo, pois não fala da natureza pública de sua personalidade, bem como trata do desempenho de atividades econômicas, pois, dadas autarquias que desempenhavam atividade econômica, como por exemplo, a Caixa Econômica Federal, foram sendo transformadas em pessoas jurídicas de direito privado, para funcionarem como sociedades comerciais.   Assim, definiu-se legalmente a autarquia como

 

O serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para o seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

 

                   Analisando o conceito das autarquias, temos que as mesmas, conforme dispõe o inciso XIX, do artigo 37 da Constituição Federal devem ser criadas por lei específica, sendo está lei também monotemática, ou seja, deve dispor apenas sobre um determinado assunto. Sendo, por conseguinte, a extinção das autarquias também realizada através de lei, em respeito ao princípio constitucional conhecido como princípio do paralelismo das formas, o qual afirma que, o tipo normativo de ingresso no instituto é exatamente o mesmo tipo normativo de retirada desse instituto.

                    As autarquias “são titulares de direitos e obrigações próprios, submetendo-se a regime jurídico de direito público, quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios, sujeições”[9] em razão da sua personalidade jurídica pública. Tendo patrimônio próprio, transferidos pelo ente que o criou, podendo ser móveis ou imóveis e, capacidade de autoadministração, no que concerne a “matérias específicas que lhes foram destinadas pela pessoa pública política que lhes deu vida”.[10]

                   Em razão da especialização dos fins específicos a que se destina, deve ser observado o princípio da especialização, cujo condão é o de impedir a realização de atividades não compatíveis com aquelas para a qual fora instituída, sendo esta particularização também assegurada pelo controle administrativo ou tutela da pessoa política que a criou, à qual são vinculadas.

                   As autarquias vêm sendo apresentadas pelo ordenamento infraconstitucional como “um gênero de entidade administrativa, subdividido em “espécies”, tendo em vista determinadas características que as particularizam”.[11] São subdividas em: a) autarquia comum ou ordinária; b) autarquia sob regime especial; c) autarquia fundacional; e d) associação pública.

                   Tem-se em primeiro lugar, autarquias comuns ou ordinárias, sendo exatamente aquelas que dispõem de um regime jurídico “normal” de autarquia, não apresenta qualquer peculiaridade, sendo um regime jurídico típico. Por conseguinte, as autarquias especiais, o são exatamente por terem um plus, possuindo algumas características peculiares que o regime comum não possui.

                   Quase tudo que se aplica às autarquias é também aplicado às fundações, sendo a distinção entre ambas conceitual, pois as fundações são um patrimônio personalizado e não um serviço público como as autarquias, que se destinam a uma finalidade específica, de interesse social. Além disso, as associações públicas são expressamente descritas como uma espécie de autarquia, segundo o disposto no inciso IV do artigo 41 do Código Civil.

                   Entende-se que as autarquias não possuem natureza política, sendo entidade meramente administrativa, possuindo orçamento igual ao dos órgãos da administração direta, conforme artigo 165, § 5º, inciso I, da Constituição Federal. Sendo, o regime de pessoal o regime jurídico único, conforme artigo 39 também da Carta Magna, exigindo-se a realização de concurso público para contratação de servidores e empregados públicos.

                   Possui também, competência federal, estadual e do trabalho, dependendo do caso; as autarquias possuem privilégios processuais, imunidade tributária e responsabilidade civil.

                   Ressalte-se que a imunidade tributária é recíproca, estando está prevista no artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’ da Constituição Federal, sendo expressa aos impostos. As autarquias incluem-se em dada imunidade em razão do §2º do mesmo artigo 150 acima exposto, que afirma que a imunidade tributária é extensível às autarquias na sua finalidade específica, sendo, portanto mais limitada que a do ente político.

                   A regra que trata da responsabilidade civil é o artigo 37, § 6º, da CF, que diz

 

 

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

                  

 

                   As autarquias estão sujeitas a teoria objetiva, que significa ser aquela que não depende a prova da culpa ou do dolo, basta que se demonstrem três elementos, são eles, o ato, o dano e o nexo de causalidade entre os dois anteriormente citados, estando com isso pronta a responsabilidade. Como dito, a responsabilidade independe do elemento subjetivo, respondendo as autarquias de forma direta e o Estado de forma subsidiária, não se eximindo, este da responsabilidade em segundo plano.

                   Demonstrados os conceitos e as características das autarquias, resta agora analisar se a Ordem dos Advogados do Brasil preenche dados requisitos e se enquadra na natureza jurídica de autarquia, modo como era até pouco tempo reconhecida e tratada.

 

4 A OAB COMO ENTIDADE SUI GENERIS

                  O Conselho Federal da Ordem dos Advogados Brasileiros é regido pela Lei n° 8.906 de 4 de Julho de 1994, também chamada de Estatuto da OAB. Em sede da ADIn n° 3.026-4/DF, o referido diploma foi levado à apreciação do Supremo Tribunal Federal, para fins de análise da constitucionalidade do art. 79, §1º, cuja dicção aponta a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB, sendo concedido o direito de opção por tal regime no prazo de noventa dias a partir da vigência do Estatuto, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração.

                    Ao propor a ação, o Procurador-Geral da República buscou impugnar a expressão “sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração” atinente ao artigo citado, sob o argumento de que a expressão fere a moralidade administrativa delineada no art. 37 da Constituição Federal, fazendo-se necessária a interpretação do art. 79 da Lei n° 8906/94 de acordo com art. 37, II, da Constituição, que estabeleceria o concurso público como forma de investidura à profissão do advogado.

                     Na visão do Procurador, a OAB se trata de uma autarquia, visto que exerce poder de polícia fiscalizatório, típico poder da Administração, é entidade criada por lei, possui personalidade jurídica própria, é capaz de se autoadministrar e atua no exercício de atividade pública e específica do Estado. No entanto, este argumento acabou sendo derrocado, tendo em vista que, a despeito dos deveres das autarquias de realizar concurso público, licitações, se submeter ao crivo do Tribunal de Contas e à contabilidade pública, dentre outras obrigações, as mesmas não são impostas à OAB, como se apreende de trecho da decisão da ação, a seguir:

 

 “a) a OAB não se sujeita aos ditames impostos pela Administração Pública Direta e Indireta; b) a OAB não é uma entidade de Administração Indireta da União; c) a Ordem é um serviço público independente; d) a Ordem não está inserida na categoria das autarquias especiais; e) a Ordem não está sujeita ao controle da Administração; f ) a Ordem não está vinculada à qualquer parte da Administração Pública; g) não há relação de dependência entre qualquer órgão público  e  a Ordem; h) a Ordem ocupa-se das atividades atinentes aos advogados, que exercem função institucionalmente privilegiada; i) a Ordem possui finalidade institucional; j) Não há necessidade de concurso público para admissão de contratados sob o regime trabalhista para atender seus serviços; k) a Ordem é uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas do direito brasileiro”[12].

 

                      Ante tais circunstâncias, cabe ressaltar o Decreto-lei n° 968, de 13 de outubro de 1969, em seu art. 1°, que assim dispõe: “As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais”. Tendo em vista que o referido Decreto-lei regula o exercício da supervisão ministerial em relação às entidades incumbidas da fiscalização do exercício de profissões liberais, e que a partir de sua decretação, não mais se aplicou o regime dos funcionários públicos civis da União e leis complementares aos funcionários da Ordem (art. 148 da Lei 4.215/63), resta constatado que a OAB não se enquadra no rol das autarquias federais. Corrobora com o aludido posicionamento, o parecer de José Afonso da Silva, no julgamento da ADI n° 3026:

 

“Essa é a situação jurídica da OAB: tem atribuições de fiscalização de exercício de profissão liberal; é mantida com recursos próprios; não recebe subvenção nem transferências à conta do orçamento da União; logo, não se lhe aplicam normas legais sobre pessoal nem as demais disposições de caráter geral, relativas à administração interna das autarquias federais, porque ela é uma entidade diversa destas. E isso é outro ponto que contesta a insistência da petição inicial em confundi-la com as autarquias federais em geral.”[13]

 

                   Convém esclarecer que ao ser considerada uma entidade sui generis, e não como mais como autarquia federal, verifica-se que a OAB, a despeito de exercer um serviço público independente, o mesmo não se refere a um serviço estatal. A Lei 8.906/94, em seu art. 44, inciso I, traça objetivos institucionais inerentes ao serviço público empregado, e é justamente por conta destas prerrogativas, conjugado com o status constitucional conferido ao advogado, previsto no art. 133 da Carta Magna, que se ilustra a diferença entre a Ordem em relação às autarquias federais, bem como aos demais conselhos de classe. Desta forma, a Ordem dos goza das prerrogativas inerentes às autarquias, mas não possui os mesmos deveres e/ou obrigações, o que determina uma situação ímpar em nosso ordenamento.

O debate acerca da definição da natureza jurídica do Conselho fora acalorado em decorrência de diversas situações em que se tentou vinculá-la ao Poder Executivo e sujeitar suas contas à fiscalização do Tribunal de Contas da União. Teve como marco desta discussão a ocasião em que o Tribunal de Contas da União julgou-se competente para apreciar as contas do Conselho Federal em 1950, época em que a Ordem ainda estava sob regência do Decreto n° 19.408, de 1930.

Na ocasião, houve a elaboração de parecer por Dario de Almeida Magalhães, cujos fundamentos foram utilizados para impetração de mandado de segurança pela Ordem, sendo que em sede recursal (Recurso em Mandado de Segurança nº 797 - Tribunal Federal de Recursos), o parecer foi inteiramente acolhido, isentando a OAB de prestar contas ao TCU, considerando que a entidade não fazia parte da Administração Pública Descentralizada. A referida decisão ensejou a elaboração do anteprojeto de um novo estatuto, enviado ao Congresso Nacional em 1956, a partir do qual não mais “se aplicariam à OAB as disposições aplicáveis às autarquias e entidades paraestatais (art. 139 da Lei n° 4.215/63)”[14].

Desde esta decisão, diversos foram os posicionamentos acerca da natureza jurídica da OAB, e tem-se aliado o advento do Decreto-lei 200/67, e a consequente edição do Decreto-lei n° 968, já mencionado, como a baliza para a delimitação do regime jurídico dos conselhos de fiscalização profissional, refletindo-se até os dias atuais.

 

5 CONCLUSÃO

 

Constata-se, pois, que a OAB, de acordo com a visão do STF, é uma entidade independente, cuja função é institucional de natureza constitucional. Em decorrência de tal classificação, a OAB não se compara às demais autarquias profissionais, haja vista possuir suas próprias regras, quais sejam, não se submetem à regra de realização de concurso público, sendo seu pessoal regido pela CLT, as contribuições pagas pelos inscritos não tem natureza tributária, se submetendo ao processo de execução comum – não mais fiscal - e não se sujeita ao controle contábil, financeiro, orçamentário e patrimonial desempenhado pelo Tribunal de Contas.

Percebe-se pelo exposto, que a OAB continua tendo benefícios próprios de autarquias, mas não tem obrigações típicas destes entes, o que deflagra uma situação inédita em nosso ordenamento, haja vista o caráter impar do serviço por ela prestado, porque de todo modo, o serviço por mais imperioso que seja, é antes de tudo, um serviço público.

REFERÊNCIAS 

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011.

 

Direito Administrativo: Administração Pública. Disponível em: . Acesso em: 20 out. 2011.

 

FERREIRA, Carina Estephany. A natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil sob a ótica do Supremo Tribunal Federal e suas peculiaridades: uma análise face à natureza jurídica dos demais conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2759, 20 jan. 2011. Disponível em: . Acesso em: 22 out. 2011.

 

LIBERDADE e Autonomia: comentários ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3026/STF. / Organizadora Aline Machado Costa Timm. – Brasília: OAB, Conselho Federal,   2007. Disponível em: . Acesso em: 20 out. 2011.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. Ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.

 

NETO, Durval Carneiro. Os conselhos de fiscalização profissional: uma trajetória em busca de sua identidade jurídica.  Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, ano 8, n. 30. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

 OLIVEIRA, Daniela Paiva. Análise acerca da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil: ênfase no posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em: 22 out. 2011.

 

[1] Paper apresentado à disciplina de Direito Administrativo I, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.

[2] Alunas do 7º período do Curso de Direito, da UNDB.

[3] Professor Mestre, orientador.

[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 48.

[5] Direito Administrativo: Administração Pública. Disponível em: . Acesso em: 20 out. 2011.

[6] FERREIRA, Carina Estephany. A natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil sob a ótica do Supremo Tribunal Federal e suas peculiaridades: uma análise face à natureza jurídica dos demais conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2759, 20 jan. 2011. Disponível em: . Acesso em: 22 out. 2011.

[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. Ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 152.

[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 438.

[9] Ibid. p. 439.

[10] Ibid. p. 440.

[11] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 40.

[12] STF apud Conselho Federal da OAB. p. 9.

[13] SILVA, José Afonso apud Conselho Federal da OAB. p. 26.

[14] NETO, Durval Carneiro. Os conselhos de fiscalização profissional: uma trajetória em busca de sua identidade jurídica.  Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, ano 8, n. 30. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

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