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3 POSICIONAMENTO DOS NOSSOS TRIBUNAIS A RESPEITO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010

A emenda constitucional nº 66 de 2010, trouxe para o nosso ordenamento jurídico brasileiro, a possibilidade de pleitear diretamente, sem qualquer requisito prévio, o divórcio como mero exercício de um direito potestativo, dando aos cônjuges a possibilidade de exercer o seu livre arbítrio sem interferência estatal. Neste sentido, versa entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira (2011, p. 24):

 

A aprovação da Emenda Constitucional alterando as regras básicas  para o divórcio significa uma revolução paradigmática para o direito de Família brasileiro. Em 1977, quando foi introduzido o divórcio no Brasil,uma vitória do princípio da liberdade sobre o princípio da indissolubilidade do casamento. Após mais de três décadas, a mudança constitucional, proposta pelo IBDFAM através de dois projetos de lei – que, por questões de tramitação, apresentavam o mesmo teor- significa a vitoriado princípio da responsabilidade. Com a facilitação do divórcio, as pessoas  deixarão de ser tuteladas pelo Estado, que impõe prazos e regras, e terão uma responsabilidade maior com a manutenção, ou não, do vínculo do seu casamento. Isto está diretamente ligado a tendência mais contemporânea do direito civil, que é a autonomia privada, ou seja,o princípio da menor interferência  do estado na vida privada das pessoas.

                  

Corroborando com tal entendimento, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), manifestou-se:

 

EMENTA: DIVÓRCIO CONSENSUAL - PROVA DA SEPARAÇÃO DE FATO DO CASAL HÁ MAIS DE DOIS ANOS - DESNECESSIDADE - ART. 226 § 6º DA CR - NOVA REDAÇÃO DADA PELA EC N.º 66/2010 - ACORDO HOMOLOGADO - RECURSO NÃO PROVIDO. - Para a concessão do divórcio direto, não há mais a necessidade da comprovação da separação de fato do casal há mais de 02 (dois) anos, como outrora pretendido pelo direito civil. - Segundo a dicção do § 6º do art. 226 da Constituição da República, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, sendo certo que a CF não impõe mais para a dissolução do vínculo matrimonial direto a condição de estar o casal já separado há mais de um biênio. - O interesse do Estado na preservação do vínculo matrimonial tem modernamente como limite apenas a deterioração da vida em comum de tal modo a ter na dissolução do vínculo o único remédio legal. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0028.10.002370-5/001 - COMARCA DE ANDRELÂNDIA - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): D.E.A. E OUTRO(A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES. BELIZÁRIO DE LACERDA .[1]

A referida emenda deu nova redação ao artigo 226, §6º da Constituição Federal, abolindo do texto constitucional qualquer imposição de lapso temporal para a concessão do divórcio.  Maria Berenice Dias (2011, p. 305-306), posicionou-se acercado assunto:

 

Portanto em boa hora desapareceu a separação, pois não há motivo para impedir que alguém, no momento em que o amor se esvai, simplesmente busque a dissolução do vínculo conjugal. Embora haja interesse do Estado na preservação da família, como forma de desonerar-se do dever de proteger o cidadão, repassando tal encargo à entidade família, ainda assim não há como obrigar a permanência do matrimônio acima da vontade das pessoas. De todo descabido era o estabelecimento de prazos para se pôr fim ao casamento, ou a identificação de causas para o pedido de separação. Inclusive sempre se questionou a legitimidade do Estado para obrigar que permanecessem unidas pessoas que não mais se amam (DIAS, 2011, p.305/306).

        

Todavia, apesar de a alteração agir em torno da realidade social, existem posicionamentos acercar da manutenção da separação judicial, por ainda constar na legislação infraconstitucional, bem como da supressão do instituto, apesar de não haver expressa revogação da legislação ordinária.

O Tribunal de justiça do Rio de Janeiro tem se manifestado acerca da extinção da separação judicial, tendo em vista que, a partir da alteração, inexiste qualquer requisito temporal para a decretação do divorcio. Vai além, ao dispor sobre o fim da culpa, que deixou de ser contemplada nos entraves das vias judiciais, e, sobre a injustificável interferência do estado na vida dos cônjuges.

Vejamos o que podemos depreender do pensamento de Maria Berenice Dias (2012), no seguinte julgado:

 

2ªEMENDA 0374116-18.2008.8.19.0001 – APELACAO DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 25/08/2010 - SEXTA CAMARA CIVEL  Direito Processual Civil. Embargos de declaração. Alegação de omissão, contradição e obscuridade. Descabimento. Direito de Família. Ação de Conversão de separação em divórcio. Procedência do pedido. Recurso. Alegação de descumprimento do acordo. Irrelevância. Para a decretação do divórcio é irrelevante o descumprimento do acordo que deverá ser executado pelas vias próprias. Emenda Constitucional nº 66/2010. Fim dos requisitos para decretação do divórcio. Provimento do apelo. "Felizmente este verdadeiro calvário chega ao fim. A mudança provoca uma revisão de paradigmas. Além de acabar com a separação e eliminar os prazos para a concessão do divórcio, espanca definitivamente a culpa do âmbito do Direito das Famílias. Mas, de tudo, o aspecto mais significativo da mudança talvez seja o fato de acabar a injustificável interferência do Estado na vida dos cidadãos. Enfim passou a ser respeitado o direito de todos de buscar a felicidade, que não se encontra necessariamente na mantença do casamento, mas, muitas vezes, com o seu fim.[2]

 

 

Colaborando com tal entendimento, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, expressou seu posicionamento, conforme adiante:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIVÓRCIO DIRETO. SEPARAÇÃO PRÉVIA. DECURSO DE PRAZO: DESNECESSIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 66. Desde a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 66, não é necessária a prévia separação por lapso temporal previsto em lei para a decretação do divórcio direto. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70047068721, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 13/01/2012)[3]

        

Como se não bastasse, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo também enfatizou no tocante a revogação tácita dos dispositivos da separação judicial a baixo:

 

APELAÇAO CÍVEL Nº 005100004604 RELATOR: DES. SUBS. WILLIAN SILVA RECORRENTE: ADRIANO DE PAULA SILVAADVOGADO: ZIRALDO TATAGIBA RODRIGUES RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUALRECORRIDO: BRUNA GOMES RIBEIRO MAGISTRADO: ADELINO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ACÓRDAO EMENTA. FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇAO CÍVEL. DIVÓRCIO. EC 66/2010. ARTIGO 226 6º DA CF. APLICAÇAO IMEDIATA. SEPARAÇAO. INSUBSISTÊNCIA. REQUISITOS DO ARTIGO 1580 DO CC. COMPROVAÇAO. INEXIGÊNCIA. RECURSOS PROVIDOS. 1. A nova redação do 6º do artigo 226 da CF não repetiu a exigência de prazo mínimo de separação do casal para a dissolução do vínculo matrimonial. A partir da EC 66/2010, a exigência deste prazo não subsiste como requisito para a decretação do divórcio. 2. O artigo 226, 6º, da CF, com a redação dada pela EC 66/2010, tem aplicação imediata e deve prevalecer diante das disposições infraconstitucionais em contrário, que se consideram tacitamente revogadas. 3. A partir da EC 66/2010, o pedido de divórcio deve ser apreciado sem que se perquira o lapso temporal da separação de fato do casal ou quaisquer outras causas do fim da sociedade conjugal, porquanto estes elementos não subsistem como condição ou requisito para o deferimento do pedido. 4. Recursos providos para anular a sentença. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. Acorda a colenda QUARTA CÂMARA CÍVEL, em conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram o presente julgado, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO aos recursos. Vitória (ES), 05 de setembro de 2011. Desembargador Presidente Desembargador Subs. WILLIAN SILVA (TJES, Classe: Apelação Civel, 5100004604, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator Substituto Designado: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2011, Data da Publicação no Diário: 26/09/2011)[4]

                  

Em contrapartida, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, manifestou-se de forma contrária, alegando, oportunamente, que o advento da emenda constitucional nº 66/2010, não tem por escopo a abolição do instituto da separação judicial, permanecendo, portanto, ativo no nosso ordenamento, conforme abaixo:

 

CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. NOVA REDAÇÃO DO ART. 226, DA CF. EC 66/2010. SOBREVIVÊNCIA DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO. RECURSO PROVIDO. 1. A supressão da condição temporal para o divórcio, previsto no art. 226, da constituição federal, com a nova redação dada pela emenda constitucional nº 66/2010, não autoriza pensar que por isto tenha havido a extinção do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico pátrio. 2. A manutenção da separação judicial deve-se também ao fato de que a constituição federal preserva o princípio da proteção da família, estando a reconciliação do casal, previsto no art. 1577, do código civil, em total consonância com referido princípio constitucional.

3. Recurso provido. (175912320118070000 DF 0017591-23.2011.807.0000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento: 18/04/2012, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 23/04/2012, DJ-e Pág. 126)[5]

 

Neste diapasão, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manifestou-se acerca dos efeitos jurídicos dos separados judicialmente, anteriores ao do advento da emenda, enfatizando que todos os atos jurídicos devidamente homologados continuarão regidos pela legislação vigente à época, conforme abaixo:

 

         FAMÍLIA – SEPARAÇÃO JUDICIAL – RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL – SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 – POSSIBILIDADE – EFEITOS JURÍDICOS ADSTRITOS SOMENTE ÀS SEPARAÇÕES JUDICIAIS REQUERIDAS POSTERIORMENTE À SUA ENTRADA EM VIGOR – APLICAÇÃO, AO CASO CONCRETO, DO DISPOSTO NO ART.46 DA LEI 6.515/77 – PROVIMENTO DO RECURSO. – A despeito da Emenda Constitucional nº 66/2010 ter efetivamente retirado o instituto da separação judicial do mundo jurídico, os efeitos jurídicos daquelas separações ocorridas anteriormente à entrada em vigor da referida Emenda subsistem. – Os efeitos jurídicos, de fato e de direito, da separação judicial, devidamente homologados e concretizados de acordo com a legislação vigente à sua época continuarão regidos pela decisão judicial anterior, baseada, repita-se, na Lei então em vigor. (TJMG – Agravo de Instrumento nº 1.0313.06.205550-1/001 – Ipatinga – 1ª Câm. Cível – Rel. Des. Geraldo Augusto – DJ 18.02.2011).[6]

 

No tocante ao elemento culpa, é válido mencionar que, quando um dos cônjuges almejava propor ação de separação, antes de decorrido o prazo, era imprescindível imputar ao outro, conduta desonrosa ou a prática de algum ato que configurasse violação aos deveres do casamento, bem como, demonstrar que tais atos impossibilitava a vida em comum, tornado-a insuportável.

Com o advento da emenda, a culpa deixou de ser contemplada nas demandas judiciais para dissolução do matrimônio, além de dispensar a comprovação de motivos que deram causa ao fim da relação.

De acordo com Maria Berenice Dias (2011, p. 315):

 

Não há como delegar ao magistrado o encargo de avaliar se determinada atitude torna inviável a vida em comum. De qualquer sorte, não é prática dos atos elencados na lei que torna insuportável a vida a dois, mas o reflexo que o agir de um dos cônjuges causa no outro.

 

        

A perseguição a quem deu causa, perdeu todo prestígio, tendo em vista que, a dissolução do casamento passou a ser concebida independentemente da indicação de um culpado. Neste contexto, é válido exaltar que a intromissão do Estado na intimidade do casal é absolutamente incabível, até porque, a interferência exacerbada no íntimo familiar, pode sufocar a autonomia privada de cada pessoa, restringindo a sua liberdade, que a princípio deve ter como principal objetivo, a busca pela felicidade plena. Neste sentido, Pablo Stolze e Pamplona (2010, p. 48):

 

Conforme temos defendido publicamente, o Direto de Família, em sua perspectiva, deve ser regido pelo de princípio da intervenção mínima, desapegando-se de amarras anacrônicas do passado,para cunhar um sistema aberto e inclusivo, facilitador do reconhecimento de outras formas de arranjo familiar,incluindo-se famílias recombinadas (de segunda, terceiras núpcias etc.).

 

De acordo com Maria Berenice Dias (2011, p. 317), “A função estatal deve assumir um papel protetor, não no sentido de invasão da órbita individual do ser humano”. Vejamos decisão abaixo:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO. NULIDADE INEXISTENTE. PEDIDO DE ALIMENTOS. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. NÃO SENDO O ALEGADO IMPEDIMENTO DE ACESSO AOS AUTOS PARA APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO COMPROVADO, INEXISTE NULIDADE A SER RECONHECIDA. 2. O DIVÓRCIO PRESCINDE DA COMPROVAÇÃO DE CULPA. 3. É INADMISSÍVEL A INOVAÇÃO DE PEDIDO EM SEDE RECURSAL, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (1106861220088070001 DF 0110686-12.2008.807.0001, Relator: FERNANDO HABIBE, Data de Julgamento: 04/08/2010, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/08/2010, DJ-e Pág. 80).[7]

 

Para Maria Berenice Dias (2011, p 318), da mudança de paradigma gerada pelo fim da separação, o aspecto mais importante é acabar com a injustificável interferência do estado na vida dos cidadãos.

A determinação de um culpado, ensejava sequelas de duas ordens, qual seja, o cônjuge culpado somente poderia continuar usando o nome de casado se inexistisse qualquer oposição do cônjuge tido como inocente. Em caso contrário, era necessário demonstrar possível dano à sua identidade ou a indicação com os filhos.

Após a modificação constitucional, cabe exclusivamente a quem alterou seu nome ao casar, a opção por continuar ou não usando o nome quando do divórcio. De acordo com Maria Berenice Dias (2011, p. 317),

 

Como não há mais espaço para identificação de culpados, perde o “dono do nome” a prerrogativa de opor-se ao desejo do outro de se identificar da forma que escolheu. Aliás, o nome não é propriedade de ninguém. O só fato de identificar a ascendência familiar não o torna de uso exclusivo de quem o adquiriu ao nascer. Se adotou um novo nome ao casar, o nome passou a ser seu, e não mais exclusivamente do outro. Tornou-se um dos elementos do seu direito à identidade.

 

Consoante entendimento, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, dispôs:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO DIRETO. NOME DO CÔNJUGE MULHER. DIREITO PERSONALÍSSIMO. ART. 1578, § 1º e 2º, DO CC.1578§ 1º2ºCCÉ imprescindível haver pedido do titular do nome para que haja efetiva alteração, o que não consta dos autos. Nos termos do art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao recurso.557CPC. (71141520108190008 RJ 0007114-15.2010.8.19.0008, Relator: DES. CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ, Data de Julgamento: 25/05/2011, DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 01/06/2011).[8]

        

No tocante aos alimentos, o elemento culpa não implica a exoneração do direito à prestação alimentícia, mas, tão somente, possibilita a redução do valor em prol de quem deu causa a situação de necessidade.

Segundo Stolze e Gagliano (2011, p.111), “com o fim da aferição da culpa na seara do descasamento, a fixação dos alimentos deverá ser feita com amparo na necessidade ou vulnerabilidade do credor, na justa medida das condições econômicas do devedor”.

Mesmo findo o casamento, perdura o dever de assistência alimentar.  Apesar de não ter disposição expressa na Lei, mesmo após a dissolução do casamento permanece a obrigação alimentícia, porém, segundo determina Maria Berenice Dias (2012, p. 385):

 

Apesar da omissão legal, nossos tribunais têm entendido que cessa o dever alimentar se o cônjuge credor vier a amasiar-se, pois falta amparo moral para que a pessoa que vive em concubinato tenha direito de ser alimentado por seu ex-consorte.

 

Sabe-se que, os alimentos são irrenunciáveis, porém, eis que surge a indagação no caso do o cônjuge que renuncia-los, se terá direito de pleitea-los novamente. A doutrina e jurisprudência tem se manifestado sobre o assunto, conforme abaixo:

 

O problema está em saber se é possível o pleito posterior de alimentos quando a sentença do divórcio não fixá-los, porque um dos cônjuges a eles renunciou ou abriu mão; ou mesmo porque a questão dos alimentos foi deixada pelo juiz para decisão em posterior momento. Consigne-se que, apesar da literalidade do art. 1.707 do CC/2002, segundo o qual os alimentos são irrenunciáveis, doutrina e jurisprudência têm admitido sua renúncia nas relações de conjugalidade. A propósito da doutrina, prevê o Enunciado 263, da III Jornada de Direito Civil, que "O art. 1.707 do Código Civil não impede que seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto e indireto) ou da dissolução da união estável". Da jurisprudência superior, admitindo a renúncia aos alimentos, por todos: STJ, AgRg no Ag 1044922/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010 e REsp 226.330/GO, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2002, DJ 12/05/2003, p. 304) (TARTUCE, 2011). [9]

Na jurisprudência, o Tribunal de justiça do Distrito Federal merece ser mencionado:

 

APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. EX-CÔNJUGE E FILHOS EM COMUM.1. NÃO SE JUSTIFICA A CONCESSÃO DE ALIMENTOS AO EX-CÔNJUGE QUE NÃO COMPROVA QUE DELES NECESSITA.2. FIXADOS OS ALIMENTOS EM FAVOR DOS FILHOS DE ACORDO COM O BINÔMIO NECESSIDADE/ POSSIBILIDADE, INCABÍVEL A PRETENDIDA MAJORAÇÃO. (61866920118070006 DF 0006186-69.2011.807.0006, Relator: FERNANDO HABIBE, Data de Julgamento: 16/05/2012, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 28/05/2012, DJ-e Pág. 116).[10] AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. CÔNJUGE. NECESSIDADE. COMPROVADA.I - COMPROVADA EM SEDE DE COGNIÇÃO SUPERFICIAL A NECESSIDADE DOS ALIMENTOS POR P ARTE DO CÔNJUGE-VIRAGO, INCLUSIVE PARA RETORNAR A BRASÍLIA COM O FILHO COMUM DO EX-CASAL, MANTÉM-SE A R. DECISÃO QUE FIXOU A VERBA PROVISÓRIA.II - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (180355620118070000 DF 0018035-56.2011.807.0000, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 14/03/2012, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 22/03/2012, DJ-e Pág. 185)[11]

                  

Existindo prole, a questão relativa a eles precisam ser resolvidas. O primeiro passo é definir a forma de convivência entre pais e filhos a partir do divórcio. Neste contexto, se faz oportuno ressaltar que, a preferência legal é pela guarda compartilhada, bem como o estabelecimento do encargo alimentar, tudo em conformidade com o melhor interesse da prole, parte mais afetada com a dissolução do casamento:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. PARTILHA DE BENS. GUARDA DE FILHOS MENORES. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. Não há o que reformar na sentença.1 - A partilha dos bens adquiridos na constância da união deve ser feita de forma igualitária, independente da contribuição monetária de cada cônjuge.2 - A guarda do menor deve ser mantida com aquele que possui melhor condições de preservar os direitos e interesses.3 - É dever de ambos os genitores a contribuição para o sustento do filho, devendo ser avaliado o binômio possibilidade (do alimentante) X... (70044350197 RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 09/11/2011, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/11/2011)[12]

 

                  

Segundo Pablo Stolze e Gagliano (2011, p.102), “[...] para aferição da guarda de filhos, há de se levar em conta o interesse existencial da prole, e não a suposta responsabilidade daquele que teria dado causa ao fim do casamento”.

Neste mesmo sentido, versa entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira (2010, p. 25):

 

O critério, segundo estabelece o Estatuto das Crianças e dos Adolescentes (ECA) é o melhor interesse das crianças e dos adolescentes, que devem ser atendidos em suas necessidades materiais e afetivas. Importante ressaltar que ninguém estar isento dessas responsabilidades só porque se separa, se divorcia ou constitui novas famílias. A autoridade parental é uma responsabilidade dos pais ou guardiões,atribuída pela Constituição  brasileira.

                  

Quanto aos aspectos patrimoniais, os mesmo não carecem de definição no ato de propositura do divórcio, haja vista ser possível a concessão do divórcio sem partilha de bens:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO. CASAL QUE SE ENCONTRA SEPARADO JUDICIALMENTE HÁ MAIS DE TRÊS ANOS. POSSIBILIDADE. QUESTÕES PATRIMONIAIS PENDENTES. IRRELEVÂNCIA. EXEGESE DOS ARTS. 1.580 E 1.581 DO CC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.1.5801.581CCCom o advento do Código Civil de 2002, o art. 36, parágrafo único, II, da Lei n. 6.515/77 foi derrogado, não se apresentando mais como impedimento para a conversão da separação judicial em divórcio a pendência de questões patrimoniais não resolvidas entre o casal.Código Civil36parágrafo únicoII6.515. (42559 SC 2010.004255-9, Relator: Edson Ubaldo, Data de Julgamento: 05/04/2010, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Joinville)[13]

                  

Outro ponto de grande importância a ser debatido, é a questão das ações de separação em curso que não poderão prosseguir, por perda do objeto da ação, devendo ser convertidas em divórcio caso os cônjuges acordem.

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. REQUERIDA INGRESSOU COM AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO. PROCESSO DE SEPARAÇÃO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PERDA DO OBJETO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66 SUPRIMIU A NECESSIDADE DE SEPARAÇÃO PARA A CONCESSÃO DO DIVÓRCIO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.66 (8211063 PR 821106-3 (Acórdão), Relator: Augusto Lopes Cortes, Data de Julgamento: 07/03/2012, 11ª Câmara Cível).  DIVÓRCIO - PARTILHA - COMPETÊNCIA. A presente ação objetiva obter a venda de imóvel que não foi partilhado quando da ação de divórcio, já que ficara pactuado que o bem ficaria em condomínio até novembro de 2008, não se aplicando à hipótese a Súmula 235 do S.T.J., mas o artigo 575, II, do CPC, sendo competente o Juiz suscitante para dirimir questão referente aos efeitos patrimoniais do divórcio já decretado.575IICPC. (100000950800570001 MG 1.0000.09.508005-7/000(1), Relator: WANDER MAROTTA, Data de Julgamento: 09/02/2010, Data de Publicação: 05/03/2010)[14]

        

No entanto, caso os cônjuges se oponham a conversão para o divorcio, deverá o juiz extinguir o feito sem julgamento do mérito:

 

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. AUTOR INTIMADO PARA MANIFESTAR-SE SOBRE A CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO. DISCORDÂNCIA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APELO DO AUTOR VISANDO À ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CONVERSÃO. MERA FACULDADE. SOBREVIVÊNCIA DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. APELO CONHECIDO E PROVIDO PARA QUE A AÇÃO TENHA SEGUIMENTO NA ORIGEM.A nova disposição constitucional (EC 66/2010) não extinguiu a possibilidade da separação, mas apenas suprimiu o requisito temporal para o divórcio, nova modalidade de extinção da sociedade conjugal (CC/2002, art. 1571). Ademais, a Lei de Introdução ao Código Civil prescreve, em seu art. 2º, § 1º, que "A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior". Além de a Emenda Constitucional não ter revogado, expressamente, a separação judicial, não há incompatibilidade entre sua redação e o regramento infraconstitucional que prevê o instituto da separação.66CC/20021571Lei de Introdução ao Código Civil2º§ 1º (529920 SC 2011.052992-0, Relator: Luiz Carlos Freyesleben, Data de Julgamento: 05/10/2011, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Forquilhinha)[15]

                  

Quanto ao divórcio extrajudicial, é válido lembrar que, somente é possível quando inexistem filhos menores ou incapazes e se ambos estiverem de livre acordo. Neste contexto, todos os procedimentos de separação extrajudiciais, não poderão ser lavrados, caso os cônjuges discordem pela decretação do divórcio, conforme se pode visualizar nos dizeres de Pablo Stolze e Gagliano (2010, p. 71):

 

Se, por equívoco ou desconhecimento, pós o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, por conta da supressão do instituto em nosso ordenamento, configurando nítida hipótese de nulidade absoluta do acordo por impossibilidade jurídica do objeto.

 

                  

A fim de concluir o raciocínio do presente capítulo, o posicionamento da autora Maria Berenice Dias (2010, p. 141):

 

O inquestionável é que ninguém duvida que estava mais do que na hora de acabar com uma excrescência que se manteve durante mais de 30 anos pela história  resistente de seguimentos conservadores à adoção do divórcio. Nos dias de hoje, em que a influência religiosa vem perdendo espaço, era absolutamente inoportuno manter um dupla via para assegurar o direito de sair de um relacionar. Com certeza prevaleceu o respeito à dignidade humana ao ser garantido o exercício do direito à liberdade de buscar a felicidade.

 

Por todo o exposto, não há mais que se mencionarem quaisquer requisitos temporal ou causal (culpa) para decretação do divórcio, sendo assim, não persiste mais os motivo para oitiva de testemunhas, tendo em vista que, a razão dessas oitivas, era para comprovação do lapso temporal mínimo para concessão da separação.

Neste diapasão, o Supremo Tribunal Federal, ratifica tal entendimento em decisão de sua Corte Especial:

 

A nova redação dada pela EC 66, de 2010, ao § 6º do art. 226 da CF/88 tornou prescindível a comprovação do preenchimento do requisito temporal outrora previsto para fins de obtenção do divórcio. (STJ, Processo SEC 5302 EX SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA 2010/0069865-9 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL Data do Julgamento 12/05/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 07/06/2011)

 

O Superior tribunal de Justiça, também manifestou seu posicionamento acerca do tema:

 

EMENTA. HOMOLOGAÇAO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. DISSOLUÇAO DE CASAMENTO. EC 66, DE 2010. DISPOSIÇÕES ACERCA DA GUARDA, VISITAÇAO E ALIMENTOS DEVIDOS AOS FILHOS. PARTILHA DE BENS. IMÓVEL SITUADO NO BRASIL. DECISAO PROLATADA POR AUTORIDADE JUDICIÁRIA BRASILEIRA. OFENSA À SOBERANIA NACIONAL. 1. A sentença estrangeira encontra-se apta à homologação, quando atendidos os requisitos dos arts. 5º e 6º da Resolução STJ n.º 9/2005: (i) a sua prolação por autoridade competente; (ii) a devida ciência do réu nos autos da decisão homologanda; (iii) o seu trânsito em julgado; (iv) a chancela consular brasileira acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado; (v) a ausência de ofensa à soberania ou à ordem pública. 2. A nova redação dada pela EC 66, de 2010, ao 6º do art. 226 da CF/88 tornou prescindível a comprovação do preenchimento do requisito temporal outrora previsto para fins de obtenção do divórcio. 3. Afronta a homologabilidade da sentença estrangeira de dissolução de casamento a ofensa à soberania nacional, nos termos do art. 6º da Resolução n.º 9, de 2005, ante a existência de decisão prolatada por autoridade judiciária brasileira a respeito das mesmas questões tratadas na sentença homologanda. 4. A exclusividade de jurisdição relativamente a imóveis situados no Brasil, prevista no art. 89, I, do CPC, afasta a homologação de sentença estrangeira na parte em que incluiu bem dessa natureza como ativo conjugal sujeito à partilha. 5. Pedido de homologação de sentença estrangeira parcialmente deferido, tão somente para os efeitos de dissolução do casamento e da partilha de bens do casal, com exclusão do imóvel situado no Brasil. (BRASIL, Processo SEC 5302 / EX SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA 2010/0069865-9. Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI.  Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL Data do Julgamento 12/05/2011).

 

Nesta ordem, cumpre esclarecer, que não faz mais nenhum sentido na manutenção da dualidade de formas para dissolução do enlace, tratando-se de nítida opção do cônjuge a tentativa de amenizar os efeitos danosos (econômicos, morais e psicológicos) provocados com a antiga separação.

Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a alteração constitucional, insere-se no nosso ordenamento em conformidade com os demais princípios e regras constitucionalmente estabelecidas, em respeito às liberdades individuais e em sintonia com a proteção da dignidade da pessoa humana estabelecidas pelo constituinte originário.