Novação
NOVAÇÃO
Prof. Hilza Paixão
Mariana Tereza Costa Rolim Aranha Pinheiro¹
Thaís Edith Silva Grangeiro²
Sumário: 1.Conceito; 2.Histórico; 3. Requisitos; 4. Espécies; 4.1. Novação Objetiva; 4.2 Novação Subjetiva (Ativa, Passiva ou Mista); 4.3 Novação Mista; 5. Efeitos; 6. Considerações Finais; 7. Referências Bibliográficas.
RESUMO
No presente trabalho, deter-nos-emos em análise a uma peculiar forma de extinção de uma relação obrigacional, a saber, a novação. Abordaremos sobre sua evolução histórica, seus conceitos, suas principais características, que a diferencia de outros institutos, a intenção de novar (animus novandi). Daremos ênfase às questões mais relevantes trazidas sobre novação.
PALAVRAS-CHAVE: Relação obrigacional, Novação, animus novandi.
ABSTRACT
In this paper, we will hold in analysis to a peculiar form of extinction ofan obligatory relationship, namely the conversion. We will discussabout its historical evolution, its concepts, its main features that differentiates it from other institutes, the intention to novate (animus novandi). We will give emphasis to the most relevant issues brought on novation.
Keywords: Obligational relationship, Novation, animous novandi.
1. Conceito
Novação é a criação de obrigação nova, para extinguir uma anterior, sendo formulada por meio de uma estipulação negocial, ou seja, por princípio, nunca poderá ser imposta por lei (inexistindo novação legal), dependendo sempre de uma convenção firmada entre os sujeitos da relação obrigacional, é necessário para o instituto o animus, a vontade dos interessados, não existe novação automática.
Para enfatizar o conceito Sílvio de Salvo Venosa² profere: “A novação constitui na operação jurídica por meio da qual uma obrigação nova substitui a obrigação originária. O credor e o devedor, ou apenas o credor, dão por extinta a obrigação e criam outra. A existência dessa nova obrigação é condição de extinção da anterior”.
Possui conteúdo extintivo em relação à obrigação antiga e conteúdo gerador em relação à obrigação nova - criar para extinguir. Aí, então teremos o fenômeno novatório.
Diferentemente do pagamento, que satisfaz o credor por inteiro e torna exato o cumprimento da prestação. A novação, dissipa um dispositivo extintivo à antiga obrigação sem que se efetue prestação a que o devedor se obrigara, fazendo surgir outro vínculo obrigacional, em substituto ao preexistente.
2. Histórico
Trataremos agora sobre uma breve análise da evolução histórica do instituto da novação.
Maria Helena Diniz cita a figura da stipulatio, que consistia num contrato solene, estabelecedor de um vínculo de natureza pessoal entre estipulante e beneficiário, atribuindo, desta forma, a característica da imutabilidade à relação obrigacional.
Observa-se, desse modo, que tinha o direito romano como característica fundante a intransmissibilidade das obrigações. Porém, ante uma complexificação da relação obrigacional no âmbito do direito romano, tornou-se imprescindível a transmissão de créditos e débitos, fazendo surgir assim o instituto da novação. Buscava, então, através do uso da novação, fugir à problemática da intransmissibilidade das obrigações, preenchendo, de certa forma, a necessidade de transmiti-las.
Maria Helena Diniz cita ainda que, no direito romano, o objeto da obrigação antiga e o objeto da nova obrigação (as prestações) deveriam ser idênticos ± idem debitum ± sob pena de se constituírem obrigações paralelas, coexistentes.
Hodiernamente, essa característica da novação modificou-se, uma vez que não mais subsiste essa impossibilidade de transmissão das obrigações, sendo diminuta a sua importância nos dias atuais.
Modernamente, assevera Venosa, com a possibilidade da cessão de crédito, cessão de posição contratual, assunção de dívida e sub-rogação, a importância da novação diminuiu consideravelmente. Seu declínio tanto é notado, que o código alemão dela não mais se ocupa.
3. Requisitos
Para sua caracterização são necessários alguns requisitos indispensáveis:
A existência de obrigação jurídica anterior: é a primeira condição de viabilidade do fenômeno novatório, pois a novação constitui de nova obrigação para extinguir e substituir a anterior.É necessário que essa obrigação a ser novada exista e seja válida. Não se pode novar o que não existe, ou já existiu mas encontra-se extinto, porque dele foi afastado em razão da inexistência de certos elementos essenciais ao processo formativo. Dispõe, com efeito, o artigo 367 do Código Civil de 2002: “Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas”.
Como dito acima, as obrigações nulas não podem ser objeto de novação. Porém as anuláveis poderão. Isso acontece devido ao fato de a confirmação ou ratificação fazer parte da natureza da anulabilidade. Assim, por poder ser confirmada, sua substituição é interpretada como renúncia do interessado ao seu direito de pleitear a anulação, não sendo necessária a declaração do propósito confirmatório pelas partes. Caio Mário da Silva ensina que, como a novatio não tem cabida senão quando se extingue uma obrigação e se cria outra ao mesmo tempo, fundada na primeira ou causada por ela, e isto não poderá acontecer se a primitiva era nula ou estava perempta, pois que não haveria o que extinguir, e nem tem fundamento ou não tem causa se criada em substituição à que estava eivada de ineficácia plena. Não se pode novar o vácuo. Não há novação, por conseguinte, quando a primitiva é nula ou perempta, nem tem o menor préstimo para o efeito de validá-la; se era nula, não se concretizou no mundo jurídico, e se estava extinta, a novação não tem razão nenhuma.
As obrigações naturais não comportam novação, porque seu pagamento não pode ser exigido compulsoriamente. Não se pode revitalizar ou validar relação obrigacional juridicamente inexigível. A matéria, entretanto, é controvertida, havendo entendimentos contrários a este.
A criação de uma nova obrigação, com seu conteúdo substancialmente diverso da primeira: A convenção pactuada entre os sujeitos da relação obrigacional, no sentido de criarem uma nova obrigação, com o objetivo de substituir e extinguir a anterior, só se configura se houver diversidade substancial no seu conteúdo, mesmo que o objeto da prestação não haja sido alterado.
Confirmando consoante o que já dissemos, Orlando Gomes: “Conforme a doutrina moderna, a novação só se configura, ao contrário do que ocorria no Direito romano, se houver diversidade substancial entre as duas dívidas, a nova e a anterior. Não há novação, quando apenas se verifiquem acréscimos ou outras alterações secundárias na dívida, como, por exemplo, a estipulação de juros, a exclusão de uma garantia, o encurtamento do prazo de vencimento, e, ainda, a aposição de um termo”.
Frisa, Renan Lotufo:
[...] Fica claro, portanto, e desde logo, que a moratória não se considera novação, na medida em que a obrigação continua sendo a mesma, só se alterando o termo do vencimento. Não se extingue a obrigação original para criar outra. A mesma obrigação continua existindo, somente não se considerando o termo prefixado como o da exigibilidade. Por isso mesmo não se tem alteração, exceto previsão expressa de lei, ou das partes, como ocorre com o art. 838,I, quanto ao fiador que desconhece a concessão de moratória para o devedor [...]
Intuito de novar (animus novandi): Constitui o elemento psíquico da novação, pressupõe um acordo de vontades, que é elemento integrante da estruturada novação. Para que esse instituto jurídico se configure, é imprescindível que as partes interessadas no negócio queiram que a criação da nova obrigação seja a causa extintiva do antigo liame obrigacional.
Dispõe, com efeito, o art. 361 do Código Civil:
[...] Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira". O animus novandi não se presume; deverá ser expressamente declarado pelas partes ou resultar de modo inequívoco da natureza das obrigações. Art. 361 [...]
Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira. Maria Helena Diniz cita alguns exemplos de novação sem o animo de novar: a) Se adicionarem à obrigação novas garantias; b) se abate o preço; c) se concedem maiores facilidades de pagamento ou parcelamento da dívida; d) se dilata ou prorroga o prazo de vencimento; e) se reduz o montante da dívida ou se amortiza o quantum debeatur; f) se anui a modificação da taxa de juros; g) se transforma a forma do ato, convertendo-se em escritura pública o que se havia firmado por instrumento particular; h) se tiver mera tolerância do credor; i) houver simples emissão ou renovação de cambial, sem outra declaração de vontade, expressa ou tácita; j) mera alteração de uma garantia; k) emissão de cheque sem fundo para pagamento de duplicata. (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, 2012. p. 329).
4. ESPECIES
Existem três espécies de novação, são elas:
A objetiva ou real: ocorre quando há a substituição ou alteração do objeto da obrigação, por exemplo: quando o devedor não tendo como pagar a dívida em dinheiro, a substitui por prestação de serviços. Porém pode ocorrer que a segundo obrigação consista também em uma obrigação em dinheiro, no entanto tem que haver uma alteração substancial em relação ao valor da primeira. O código civil traz a definição de novação objetiva ou real com o seguinte texto:
Art. 360.(...)
I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2011: p.340):
A novação objetiva pode decorrer de mudança no objeto principal da obrigação, em sua natureza ou na causa jurídica (quando alguém p. ex., deve a título de adquirente e passa a dever a título de mutuário.
A novação objetiva não pode ser confundida com a dação em pagamento, já que na primeira, cria-se uma nova obrigação, e na dação se extingue a dívida pela entrega de outro objeto.
Diante o exposto apresenta-se a seguinte jurisprudência:
DIFERENÇAS SALARIAIS.O direito ao pagamento de um "plus" salarial é devido quando caracterizada novação objetiva do contrato de trabalho, mediante a exigência de trabalho qualitativamente diverso daquele para o qual o obreiro se obrigara, e melhor remunerado. (...)TRT-4 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 14093720105040741 RS 0001409-37.2010.5.04.0741. Relator: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA. Julgamento:10/05/2012. Órgão Julgador: Vara do Trabalho de Santo Ângelo
A Subjetiva ou pessoal: ocorre quando se substitui os sujeitos da relação jurídica. Nesse tipo de espécie ocorre o fenômeno da cessão de débito. Pode ser passiva, quando ocorre a substituição do devedor ( quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor – inc. II, art.360 CC) ou ativa, quando substitui-se o credor (quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este - inc. III, art.360 CC).
Na obrigação subjetiva passiva, há duas formas de substituição do devedor, uma por expromissão e a outra por delegação. No caso da expromissão, a substituição é feita sem a necessidade de consentimento do devedor (A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste – art. 362 CC), p. ex,. o pai pode substituir o filho, ficando no lugar de devedor na obrigação contraída pelo filho sem o seu consentimento.
Na outra hipótese, a delegação, a substituição de devedor pode ser feita por ordem ou por consentimento, sendo necessária a formulação de um novo contrato com o assentimento de todos os interessados da obrigação. Tal hipótese não está prevista no código civil.
Como Sílvio Venosa (2012: p. 263) ensina: nas duas hipóteses deve existir a liberação de responsabilidade do primeiro devedor. Deve existir em síntese a intensão de novar
Na obrigação subjetiva ativa ocorre a substituição do credor, onde um novo credor, por acordo de vontades, vem para substituir o anterior com animus de extinguir a obrigação anterior, deste modo, o credor inicial deixa a relação jurídica e o outro fica no seu lugar.
Nessa obrigação não ocorre à cessão de crédito, pois nesse caso o crédito foi extinto por ter sido criado um novo crédito.
Corroborando o quanto exposto, traz-se a jurisprudência:
CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. PRESCRIÇÃO. NOVAÇÃO SUBJETIVA PASSIVA.Ação de cobrança de crédito correspondente a honorários de advogado habilitados em falência da devedora originária, que liquidou a dívida junto a Ré. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva, de vez que o pedido e a causa de pedir se dirigem à Ré, o quanto basta, pela teoria da asserção, para ocupar o polo passivo.Rejeita-se a prescrição porque proposta a ação de cobrança dias depois da transação que consubstanciou novação subjetiva passiva porque a Ré recebeu da devedora original o crédito habilitado na falência abrangendo os honorários de sucumbência pertencentes ao Autor.O Autor representou a Ré na ação de despejo com cobrança na qual se formou pelo principal, encargos e sucumbência o crédito que fundamentou o pedido de falência.Em acordo ajustado no curso da falência, a falida se liberou da dívida ao pagar determinada quantia à Ré que abrangia todo o crédito habilitado, inclusive os honorários.Se os honorários de sucumbência pertencem ao advogado e se a Ré recebeu da devedora originária quantia abrangendo aquela verba e deu quitação, tornou-se devedora do Autor por força da novação subjetiva passiva, passando a responder pela obrigação de pagar reclamada neste feito.Recurso desprovido. TJRJ - APELACAO: APL 1573206720078190001 RJ 0157320-67.2007.8.19.0001. Relator: Andrade Neto. Julgamento: 09/05/2012.Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado. Publicação:12/05/2012
A Mista: ocorre quando há a substituição tanto nas partes da obrigação quanto no objeto. Essa obrigação não esta prevista no código civil, porém alguns doutrinadores a incluem como uma espécie de novação. Conforme segue o entendimento do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2011: p. 342):
“Decorre da fusão das duas primeiras espécies e se configura quando ocorre, ao mesmo tempo, mudança do objeto da prestação e de um dos sujeitos da relação jurídica obrigacional.”
5. EFEITOS
O principal efeito da novação é extinguir a dívida primitiva, criando uma nova obrigação para substituí-la.
A estipulação legal sobre os efeitos da novação estão previstos no art. 364, com o texto a seguir:
Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.
Deste modo, observa-se que com a criação de uma nova relação obrigacional extinguem-se os acessórios e as garantias da obrigação anterior, desde que não estiver nada estipulado em contrário.
6. Considerações finais
Com a ascensão de outras formas especiais de pagamento e de extinção de obrigações a novação teve o seu prisma reduzido, perdendo parte do seu espaço no âmbito obrigacional, tornando-se diminuta sua importância na atualidade. O seu declínio é tamanho que no código alemão não há mais nenhum título sobre ela.
Referencias Bibliográficas
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigações/ Carlos Roberto Gonçalves. – 8. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.
Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 12. ed. São Paulo : Atlas, 2012 –(Coleção direito civil; v.2)
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v.2.
