Crimes contra a ordem tributária
Crimes contra a ordem tributária: Crime praticado por particular
Wesley Souza Leite[1]
Resumo:
Este trabalho propõe a análise e estudo dos crimes contra a ordem tributária no ordenamento jurídico brasileiro à luz da legislação vigente, LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990, e demais leis correlatas. O foco deste trabalho esta fixado nos crimes contra a ordem tributária, praticado por particular, no uso de suas atribuições.
Palavras-chave: Previsão legal, tributos, crime e pena, particular.
Abstract:
This work proposes the analysis and study of crimes against the tax in the Brazilian legal system in light of current legislation, Law No. 8137 OF 27 DECEMBER 1990, and other related laws. The focus of this work is fixed in crimes against the tax, practiced by individuals in the exercise of his powers.
Keywords: Forecast legal, tax, crime and punishment, particularly
1 – Introdução
A lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define os crimes contra a ordem tributaria, trouxe para o ordenamento jurídico um tema controverso em relação à pena privativa de liberdade, assim como e quando essa prisão se dará, trata-se de uma pena ocasionada pela divida. A supra lei, em seu artigo primeiro elenca algumas das hipóteses em que o crime é praticado por particular. Será crime; suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e os acessórios, mediante as condutas: 1) omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias; a primeira conduta se fundamenta na omissão voluntária do agente, a segunda por comissão em que o agente produz documento falso. 2) o agente, por conduta comissiva frauda a fiscalização tributária através da inserção de elementos inexatos nos documentos ou livros ou pela omissão de operação de qualquer natureza. 3) a falsificação ou alteração de nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável. 4) elaborar, distribuir, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva falso ou inexato. 5) negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. O artigo primeiro e incisos trata de crime material ou de resultado, é indispensável à ocorrência do resultado, ou seja, a supressão ou redução de tributo ou contribuição social e acessório para a consumação do crime.
2- Direito Tributário
No Brasil, é usada a denominação Direto Tributário para designar a disciplina jurídica dos tributos. A expressão Direito Fiscal era a utilizada no passado para designar direito tributário, esta era a par da designação genérica de Direito Financeiro.
No plano do direito positivo, a expressão direito tributário firmou-se com a Emenda n. 18, de 1965, que estruturou o “Sistema Tributário Nacional”, seguida , em 1966, pela lei n. 5.172, posteriormente denominada Código Tributário pelo Ato Complementar n. 36/67 (Grifo do autor) (AMARO, p.5, 2002).
Em se tratando de direito tributário, o objeto no ordenamento jurídico brasileiro são as relações entre o credor/ ESTADO e os devedores/ PARTICULARES
3- Tributo
O tributo é uma exigência de obrigação que está prevista em Lei, sendo que o cumprimento desta independe de qualquer serviço/favor prestado a sociedade por parte do poder público.
O tributo é uma prestação de serviço que deve ser exigida nos termos previamente definidos pela lei, contribuindo dessa forma os indivíduos para o custeio das despesas coletivas (que, atualmente, são não apenas as do próprio Estado, mas também as de entidades de fins públicos) (AMARO, p.16, 2002).
Para Amaro (p.25, 2002) “tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades de fins de interesse público”.
O tributo é um bem relevante e objeto de proteção do Direito. O tributo tem como finalidade a distribuição de recursos para a sociedade por meio de políticas públicas. Sua função pode torna-se prejudicada, caso ocorra uma transgressão ao dever de recolher tributos aos cofres públicos.
Para Bastos (p.96, 1991) “o tributo é, pois o dever dos contribuintes de pagarem uma certa quantia em dinheiro ao Estado independentemente de o poder público lhe ter prestado algum favor ou serviço “
O tributo é de grande relevância para a sociedade e aos cofres públicos, uma vez que sua finalidade primordial é a obtenção de recursos para o Estado. Recurso este, que é utilizado para satisfazer as reais necessidades da população, através da aplicação deste em diversas áreas de atuação como segurança pública, educação de qualidade, saúde, boas estradas, dentre outros. Em conseqüência a sua sonegação acarretará negativamente para o progresso da sociedade. Sendo assim, o tributo funcionará como instrumento de redistribuição de renda.
4- Lançamento Tributário
A obrigação tributária origina-se da ocorrência do fato gerador[2]. Embora com o surgimento da obrigação tributária, ainda assim, o sujeito ativo é livre de tal obrigação, o que ocorrerá somente depois da formulação de um documento escrito, uma lei que leve à ciência do agente ativo a exigibilidade do tributo, constituindo efetivamente a obrigação tributária. Esta se torna exigível com a prática do ato de lançamento e a comunicação formal deste ao devedor, uma vez que, a lei exige a constituição do lançamento para que se configure tal obrigação. Assim sendo, o lançamento faz obrigatório e legal a cobrança do tributo.
O conceito legal do lançamento esta predito no Código Tributário Nacional, no art. 142, o qual diz que o lançamento ”é procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente a determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso propor a ação judicial cabível”.
5- Crimes contra a ordem tributária
5.1Crime
O crime pode ser conceituado sobre o aspecto material, formal e analítico. O aspecto material é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, o porquê um fato será considerado crime ou não. O crime pode ser tudo aquilo que é feito de forma proposital ou não, lesa ou expõe bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social. O aspecto formal constitui a descrição feita pelo legislador considerando crime tudo aquilo que preceitua o tipo legal, no caso em tela, o artigo 1º, da lei nº 8.137/90. O aspecto analítico busca pormenorizadamente identificar os elementos estruturais do crime, o caminho percorrido pelo autor até a consumação do fato ilícito, assim prevê a lei nº 8.137, em seu artigo 1º, comete crime quem suprimir ou reduzir tributo, contribuição social e acessório, mediante as condutas supramencionadas. O aspecto material é o fato concreto considerado em sua essência aquilo que contrarie a manutenção e existência da coletividade, e se verificado que tal fato se enquadra à legislação penal em vigor, o mesmo será ilícito. Assim, o crime é todo fato típico e ilícito.
5.2 Conduta
É uma ação ou omissão humana, um fazer ou deixar de fazer. Caracteriza-se quando a vontade se manifesta e provoca resultados no mundo exterior. Os verbos núcleo do caput artigo 1º da Lei nº 8.137/1990, são: suprimir ou reduzir o que pode ocorrer através de uma ação ou omissão. O inciso I e II, traz as duas formas, comissivas e omissivas, com os verbos omitir, prestar, fraudar, inserir ou omitir;
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
Já os incisos III e IV, trazem em seu bojo as formas comissivas de conduta efetivadas por uma ação especifica descrita nos verbos falsificar, alterar, elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar:
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
A forma de conduta comissiva é um comportamento positivo, movimentação corpórea, um fazer.
O inciso V, e último mescla as duas formas de conduta, negar, deixar de fornecer, ou fornecer em desacordo com a legislação vigente.
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Lei nº 8.137/1990)
Ainda o contribuinte que deixar de atender exigência de autoridade no prazo de dez dias. Será penalizado pela infração prevista no inciso acima citado. Podendo pegar pena de dois a cinco anos de reclusão e multa.
Conduta é a maneira de como alguém se propõe a conduzir-se, a comportar-se; um procedimento seguido, um comportamento.
Segundo Capez, (p.105, 2003) a conduta é ”toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, típica ou não, mas que produz, ou tenta produzir, um resultado previsto na lei penal como crime”.
Contudo sempre que o agente ativo (o contribuinte) se conduzir pelas formas supracitadas elegendo um resultado concreto. Terá este praticado crime contra a ordem tributaria. Vale ressaltar que todas essas condutas são praticadas mediante dolo.
5.3 Resultado
O resultado é a manifestação exterior provocado pela conduta, característica nos crimes materiais. O resultado é a conseqüência da conduta. As condutas tipificadas no art. 1º da lei em estudo constituem crimes de resultado, ao passo que provocam mudança concreta no mundo exterior.
A criminalização pelo legislador de tais condutas elencadas nos incisos do art. 1º, da lei nº 8.137/90, exercem função de garantia, e de proteção ao erário.
5.4 Ação penal
Nos crimes contra a ordem tributária a ação penal é publica incondicionada e será promovida pelo Ministério Público. A legislação garante que qualquer pessoa poderá provocar o Ministério Público, notificando-lhe por escrito as informações gerais sobre o fato, a autoria, o tempo do crime, o lugar e os elementos indiciadores do crime. A responsabilidade penal que recairá sobre quem praticar tais condutas será a mesma do Direito Penal comum. A competência para julgar os crimes contra a ordem tributaria levará em consideração, qual tributo haverá sido lesado; tributo da União (da Justiça Comum Federal), do Estado e Município (Justiça Comum Estadual). O Direito Tributário coercitivo apresentado na lei em estudo demonstra sua autonomia em face do direito penal.
5.5 Extinção da Punibilidade
A extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária era a princípio disciplinada pelo art. 2º da lei nº 4.729 de 14 de Julho de 1965. O referido artigo previa que, a punibilidade se extinguia quando o agente promovesse o pagamento do tributo devido antes de iniciada, na esfera administrativa, a ação fiscal própria.
Depois, a lei nº 8.137/90 em seu artigo 14, reafirmou a disposição anterior dizendo que, se extingue a punibilidade quando o agente promover o pagamento antes da denuncia do Ministério Público. Por conseguinte com o advento da lei nº 8.383/91 foi revogado os dois artigos das duas leis respectivamente, que tratavam sobre a matéria. Pelo art. 98, da nova lei. Deve-se observar que a lei nº 8.383/91 foi sancionada um ano após a lei nº 8.137/90, ou seja, a matéria desta última acerca da extinção de punibilidade vigorou apenas um ano. Entretanto quatro anos depois a lei nº 9.249/95 alterou a legislação anterior trazendo de volta ao ordenamento jurídico brasileiro os dispositivos anteriormente revogados, alteração que permanece ate os dias de hoje. Trata-se de extinção da punibilidade condicionada à conduta posterior do agente, no que se refere ao recolhimento do tributo.
No mesmo sentido preleciona Capez, (p.495, 2003):
As causas de extinção de punibilidade são mencionadas no art. 107 do Código Penal. Esse rol legal não é taxativo, pois causas outras existem no Código Penal e legislação especial. Cite-se como exemplo (...) o pagamento do tributo ou contribuição social em determinados crimes de sonegação fiscal.
Como já dito antes se trata de uma causa de extinção, e, uma forma singular de extinção de punibilidade, pois se processa diferentemente das causas elencadas no art. 107, do Código Penal. Contudo, prediz o art. 83 da lei nº 9.430/96 que, a representação fiscal para fins penais aos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1º, da lei nº 8.137/90, deverá ser encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final na esfera administrativa, quando o agente não promover a parte que lhe cabe, ou seja, o pagamento do credito tributário. Portanto, para que se configure o ilícito penal e para que se faça a denúncia é necessário que haja a efetiva constituição do crédito tributário através do lançamento conforme dispõe o art. 142, do Código Tributário Nacional.
6- Considerações Finais
Infere-se, que com a lei nº 8.137/90, o legislador procurou garantir a proteção ao bem jurídico da coletividade, ao erário. A pena privativa de liberdade é a sanção mais dura que se pode impor a alguém, em nosso ordenamento jurídico. Sendo a última medida que o Estado deve utilizar para reprimir o crime, a lei especial supracitada, usa desse artifício para intimidar aqueles que através de dolo, tentem fraudar a ordem tributária. Tal sanção, a pena privativa de liberdade, não tem como objetivo principal condenar o sujeito ativo à reclusão ou detenção, mas garantir o pagamento dos tributos aos cofres públicos.
Vale ressaltar que a previsão legal da pena privativa de liberdade por crime fiscal, pelo não pagamento integral ou parcial também trouxe controvérsia no mundo jurídico no que se refere à impossibilidade de prisão por dívida. Contudo, deve-se esclarecer, que a pena prevista no art. 1º da lei nº 8.137/90, não será aplicada em virtude do debito ou divida. Já o crime contra a ordem tributária se configura mediante a conduta do agente ativo, comissiva ou omissiva, que usando de dolo, suprimir ou reduzir tributo, contribuição social e acessórios, a materialização do crime se constitui na fraude, descritas nos incisos do referido artigo.
7-REFERÊNCIAS
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. São Paulo; Saraiva, 2003.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1991.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 14. ed. São Paulo; Saraiva, 2002.
ICHIAHARA, Yoshiaki. Direito Tributário: Atualizado de Acordo com as Emendas Constitucionais ns.3, de 17-3-93. 10, de 4-3-96, 12, de 15-8-96 e 17, de 22-11-97. São Paulo: Atlas, 1999.
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de Metodologia Científica. 4. ed. São Paulo; Athas, 2001
[1] Graduando do curso de Direito - UNIMONTES
[2] Fato gerador – “corresponde à situação cuja ocorrência dá nascimento ao dever de pagar tributo ou penalidade pecuniária” (art. 114, c/c o art.113, § 1º apud AMARO, 2002; p.246).
“Fato gerador é, pois, o fato, o conjunto de fatos ou o estado de fato, a que o legislador vincula o nascimento da obrigação jurídica de pagar um tributo determinado...” (FALCÃO, 1971; p. 26-27 apud ICHIHARA, 1999, p.118).
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