A liberdade de expressão no contexto constitucional brasileiro



A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

 

Resumo: O presente artigo traz uma análise acerca do direito de liberdade de expressão, previsto na Constituição Federal de 1988. Para isto, promove-se o estudo do ordenamento constitucional brasileiro em consonância com as demais normas internacionais de proteção aos Direitos Humanos. Ainda, faz-se a análise de decisões jurisprudências que se mostraram de grande relevância para o estudo ora em análise, para concluir que o direito ora em análise não se reveste de caráter absoluto, sendo que, em caso de conflito com outros direitos fundamentais, deve aplicar-se o princípio da proporcionalidade para assegurar os fins colimados pela CF/88.

 

Palavras-chave: Liberdade de expressão. Limites, restrições e Violação.

1.INTRODUÇÃO

A liberdade de expressão é um direito tão indispensável para um Estado democrático de direito, que a previsão que resguarda esse direito está prevista não somente na mais importante norma brasileira, a Constituição Federal, mas também na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e na legislação infra-constitucional.

Percebe-se com clareza, no ordenamento jurídico, um conflito normativo entre o direito à liberdade de expressão e o direito à vida privada e a dignidade da pessoa humana. De um lado encontra-se o que se denomina de direito de manifestar-se, direito de expor pensamentos, de divergir, de formar opiniões através de convicções políticas, filosóficas e religiosas, e poder expressar essas ideias sem medo de sofrer qualquer forma de censura. E, do lado oposto, encontram-se os direitos de personalidade como a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem.

Neste artigo, estudam-se os parâmetros que norteiam a liberdade de exteriorização do pensamento, sendo feita uma análise de duas decisões históricas do Supremo Tribunal Federal, em matérias de grande relevância social e que se relacionam com o estudo da liberdade de expressão. Na primeira decisão, analisa-se o julgamento do STF em relação à Marcha da Maconha, para depois, fazer-se apontamentos de alguns aspectos acerca do julgamento do habeas corpus do caso Ellwanger, que fora condenado por crime de racismo contra o povo judeu.

            Em síntese, este artigo busca estabelecer limites para o exercício da liberdade de expressão, sua contextualização no ordenamento constitucional e de que forma ocorre a limitação a esse direito.

2 PARÂMETROS NORTEADORES PARA O EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

O exercício da liberdade de expressão deve fazer-se, observando os direitos da personalidade do indivíduo (MACHADO, 2002).

A liberdade de expressão de pensamento é tida como uma das mais importantes liberdades, e talvez, por isso mesmo, seja uma das que maior número de problemas levantam. A consciência, segundo Bastos e Martins (2001), é o recinto mais recôndito do homem, sendo por isso indevassável. Pode, logicamente, ser influenciado pelos meios de comunicação e outros métodos persuasivo; no entanto, é o homem o senhor absoluto de sua consciência, podendo, em face disso, nutrir e alimentar toda sorte de opiniões. Mas isto não basta ao ser humano:

O homem não se contenta com o fato de poder ter as opiniões que quiser, vale dizer: ele necessita antes de mais nada saber que não será apenado em função de suas crenças e opiniões. É de sua natureza no entanto o ir mais longe: o procurar convencer os outros; o fazer poselitismo. Ele é escravo de certo princípio de coerência. Se crê em determinadas idéias, é levado a desejar seu implemento, a conformar o mundo segundo sua visão, necessitando destarte de liberdade para exprimir suas crenças e opiniões (BASTOS; MARTINS, 2001, p. 44). 

Nessa linha, portanto, segundo os mencionados autores, a liberdade de pensamento já necessita da proteção jurídica. Não se trata mais de possuir convicções íntimas, o que pode ser atingido independentemente do direito, passando a atingir uma esfera que necessita de proteção, que é o exercício da liberdade do pensamento. É preciso que a ordem jurídica lhe assegure essa prerrogativa, e que regule meios que viabilizem essa transmissão.

            Silva (2006, p. 241) ensina que a liberdade de pensamento:

[...] se caracteriza como exteriorização do pensamento em seu sentido mais abrangente. É que no seu sentido, interno, como pura consciência, como pura crença, mera opinião, a liberdade de pensamento é plenamente reconhecida, mas não cria problema maior.  A liberdade de pensamento em si mesmo, enquanto o homem não manifesta exteriormente, enquanto o não comunica, está fora de todo o poder social, até então é de domínio somente do próprio homem, de sua inteligência e de Deus.

Todavia, prossegue o autor dizendo que o homem não vive concentrado em seu espírito, não vive isolado; ele tem a viva tendência e necessidade de expressar e trocar suas idéias e opiniões com outros homens, de cultivar mútuas relações. Dessa forma, seria impossível vedar essa troca de informações, sendo para isso necessário dissolver e proibir a sociedade.

Por outro lado, na medida em que os homens tendem a ter opiniões divergentes, o exercício desse direito encontra limitações. Essas limitações são lembradas, pelos já mencionado doutrinadores Bastos e Martins (2001, p. 45):

Há razões tanto de ordem pública quanto de ordem puramente individual que impedem a expressão do pensamento independentemente de quaisquer circunstâncias. Cite-se como exemplo o servidor público ou mesmo o profissional liberal submetido a sigilo em razão do mister que desempenha. Pense-se também na hipótese em que a opinião de alguém sobre outrem assuma uma feição ofensiva. 

Cabe ainda dizer que a liberdade de manifestação de pensamento ou de opinião é entendida como primária ou primeira, pelo fato de aparecer cronologicamente e logicamente antes de outras liberdades. Esses estudiosos citam como exemplo que a liberdade de opinião permite a alguém ter ou não crenças religiosas, sendo que, no caso positivo, deverão ser externadas por meio de outras liberdades, como a de cultos, sendo que esta teria, assim, um caráter secundário.

Ainda, fazem os autores, um exame do sentido de liberdade de expressão:

Essa liberdade apresenta dois aspectos quanto ao seu valor: o primeiro é chamado “valor da indiferença”. Nesse caso, a liberdade em pauta significa que a opinião não deve ser tomadaem consideração. Confunde-senessa hipótese, como a noção de neutralidade, como ocorre do ângulo religioso com o Estado laico. Contrariamente, a liberdade de opinião pode significar que o fato de ter uma opinião implica o seu respeito. A liberdade tem aqui um valor de exigência (BASTOS; MARTINS, 2001, p. 46).

O Estado pode, em alguns casos, impor restrições às opiniões de seus servidores, quanto ao momento de essas opiniões serem externadas. Assim, ainda segundo os autores, pode haver limitações quanto ao direito de expor opiniões políticas dentro das próprias repartições públicas.

Portanto, a liberdade de pensamento é a que se volta à sua exteriorização. O pensamento enquanto não divulgado, confunde-se com a liberdade de foro íntimo, o qual não tem relevância para o direito ou para a vida social:

A liberdade de expressão do pensamento assume necessariamente múltiplas formas, por força da óbvia razão de que são muitos os planos em que o pensamento se exercita. Como também são múltiplos as formas e os meios e que se vale para comunicar-se (BASTOS; MARTINS, 2001, p. 47).

Nessa mesma linha, continuam os doutrinadores lembrando que não são poucos os casos, na história, de indivíduos que pagaram com a vida, por terem ousado no campo da ciência, da moral, da religião, das artes e mesmo da política. A censura é, pois, um instrumento abominável, porque, ainda quando prevista para a defesa de certos valores, acaba por desviar-se e coloca-se a serviço da sustentação política e ideológica dos governantes:

É importante notar que a censura é uma exacerbação do poder de polícia do Estado. Neste sentido, só constituem censura aquelas medidas que visem a impedir a comunicação indiscriminada. Não se trata, pois, de censura aquele conjunto de medidas que decorram da responsabilidade de quem comunicou, exprimiu ou publicou o que não devia. Dizer, portanto, que não há censura, significa dizer que não há responsabilidade por parte de quem faz o uso da liberdade de pensamento em qualquer das suas modalidades (BASTOS; MARTINS, 2001, p. 65).

A proibição da censura deve ser entendida da maneira mais ampla possível, para não englobar somente a típica censura administrativa, de caráter prévio à expressão, mas também a censura posterior, materializada em proibições de difusão ou divulgação. A proibição da censura é de âmbito geral, se aplicando a toda e qualquer forma de expressão e informação, e não apenas a quem tem lugar através dos meios de comunicação social. A proibição da censura estende-se não apenas ao Estado, mas sim a toda e qualquer entidade ou poder que esteja em condição de impedir a expressão ou a divulgação de ideias ou informações. 

Contudo, imperioso esclarecer que cabe ao Estado o controle da expressão da atividade intelectual, artística, etc., sobretudo quando feita por intermédio dos meios de comunicaçãoem massa. Todaa sociedade tem de defender padrões mínimos de moralidade, e o Estado, quer diretamente quer por delegação, tem de exercer esse mister. Essas situações se evidenciam quando o exercício de liberdades públicas ferem outros direitos constitucionalmente assegurados (BASTOS; MARTINS, 2001).

Segundo a doutrina, a liberdade de expressão é composta de uma dimensão substantiva e uma instrumental:

A dimensão substantiva compreende a actividade de pensar, formar a própria opinião e exteriorizá-la. A dimensão instrumental traduz a possibilidade de utilizar os mais diversos meios adequados à divulgação do pensamento (MACHADO, 2002, p. 417).  

Para Tavares (2006), a idéia de uma dimensão subjetiva é capaz de exteriorizar a sua importância, já que ventila o ideário da essencialidade de algo, formando, assim, a pedra angular da denominada liberdade de expressão.

Continua no estudo o autor:

Pode-se verificar, portanto, que a presente dimensão diz respeito à autodeterminação do indivíduo, sensivelmente conectada com a dignidade da pessoa humana. Isso porque ao permitir que o indivíduo exteriorize suas sensações, seus sentimentos ou sua criatividade, bem como suas emoções, ou que, ainda, capte experiências, idéias e opiniões emitidas por outrem, estar-se-á possibilitando que obtenha, que forme sua autonomia, que seja um ente único na coletividade, alcançando, desta forma, um sentido em sua vida, o que perfaz, inexoravelmente, uma tarefa eminentemente pessoal, em conformidade com a máxima protagórica de que o Homem, atomisticamente, é a medida de todas as coisas (TAVARES, 2006, p. 108).

Assim, para o doutrinador, as emoções não se situam fora da liberdade de expressão. A dimensão substantiva compreende, assim, a liberdade de formação, sendo o sustentáculo da liberdade de expressão.  Através da liberdade de formação, se forma a liberdade de comunicação.

Com relação à liberdade de expressão em sua dimensão instrumental, explica Machado (2002, p. 429): “Compreende a possibilidade de escolher livremente o suporte físico ou técnico que se considere adequado à comunicação que se pretende realizar”.

Em suma, é o meio escolhido pelo qual será veiculada e transmitida a opinião, com a finalidade que se atinja o número de receptores. Embora seja subsequente à substantiva complementa-a, sendo o outro lado da liberdade de expressão (TAVARES, 2006).

Existe também uma linha doutrinária, que divide a liberdade de expressão em dimensão individual e coletiva.

Sobre essa divisão:

A liberdade de informação possui uma dimensão jurídico-coletiva, ligada à opinião pública e ao funcionamento do Estado democrático, e um componente jurídico-individual; protege-se o legítimo interesse do indivíduo de se informar a fim de desenvolver a sua personalidade; não só princípio democrático explica tal liberdade, também releva o princípio da dignidade da pessoa humana (SOUZA, 1984, p. 151).

Portanto, nesse estudo de dimensões da liberdade de expressão, busca-se alcançar o significado e os limites da liberdade de expressão.

Segundo Tavares (2006), muitos dos equívocos sobre liberdade de comunicação ocorrem pela inadequada colocação como pauta constitucional. Segue dizendo o autor que parece correto o entendimento doutrinário que defende ser a liberdade de expressão um meio, e não um fim:

A liberdade de expressão não existe para si mesma. Ainda que se defenda sua condição de Direito natural, tal somente existiria no mundo fenomênico em sua necessária relação com o Homem. Não haveria que falar em liberdade de expressão se este único ser racional e capaz de se expressar, não subsistisse. Daí ser um meio e não um fim em si mesma (TAVARES, 2006, p. 113).  

Ele afirma que foi o homem quem criou esta liberdade, para assegurar que a ele fosse possível se autoformar e delimitar seus próprios gostos, desgostos, opiniões e convicções. Depois, estendeu a proteção dada à liberdade de expressão, para uma esfera coletiva, sendo que antes era apenas individual, tornando-se possível o externar idéias.

Constata ainda, sobre o assunto:

Desta feita, a razão não reside naqueles que alegam que a liberdade de expressão é um fim em si mesma. Nunca o será. Mencionada liberdade, assim como todas as outras, somente existirá em virtude da mens humana, a qual estabelecerá seus limites e contornos. Do contrário, como fim em si mesma, os limites seriam inadmissíveis, porque impróprios àquilo que, por sua natureza, seria absoluto. Mas, para além desse aspecto, a liberdade de expressão (incluída a liberdade de comunicação) encontra-se encartada na Constituição para atender a determinada finalidade, e não como um valor a ser preservado como pauta máxima, subsistente por si mesma (TAVARES, 2006, p. 113).

Acrescenta que a diversidade de opiniões e a expressão da personalidade individual poderão ser resumidas na formação da autonomia individual. Dessa forma, o elemento ensejador da liberdade de expressão seria a hipótese de conceder ao homem a intenção de ser soberano sobre si mesmo, de ser um ente autônomo, condição vital para a realização pessoal.

Continua Tavares (2006, p. 115):

[...] as liberdades decorrentes da liberdade de expressão, tais como a liberdade de comunicação, de informação e de imprensa, acabaram por ser exercidas em regra, como baluartes da busca do Homem por seu espaço próprio, ainda que cada um desses direitos apresente dessemelhanças entre si.

Refere ainda o autor que a liberdade de expressão é prestada para a realização pessoal:

Ora, a liberdade de expressão e, nela, a liberdade de comunicação hão de prestar-se à realização pessoal, à formação individual, à livre opção de cada um. Tolhida a liberdade do interessado no presente estudo nessa perspectiva, porque tratada como objeto, como mercadoria a ser exposta ao público e a este “vendida”, este tipo de divulgação realizada não poderia encontrar sintonia nos propósitos para os quais a liberdade de comunicação foi constitucionalmente assegurada. Seria mesmo contraditório que um fato pudesse, ao mesmo tempo, apoiar-se na liberdade de expressão e violá-la, enquanto categoria constitucional, em determinado caso concreto (TAVARES, 2006, p. 115-116).

De acordo com Machado (2002), a diversidade de opiniões significa um leque mais vasto de possibilidades e alternativas, gerando uma maior liberdade na formação de escolhas e na tomada de decisões.

3. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

A partir deste tópico, analisar-se-ão decisões jurisprudenciais importantes para o estudo ora abordado. O critério de escolha destas decisões foi pautado pela relevância que esses julgamentos tiveram socialmente e também no âmbito jurídico. Serão examinadas decisões do Supremo Tribunal Federal, corte maior do Judiciário brasileiro. Primeiramente, abordar-se-á a decisão que liberou a denominada Marcha da Maconha; após, será objeto de estudo a decisão do habeas corpus negado a Siegfried Ellwanger, condenado pelo crime de racismo.

3.1 Decisão do STF no caso Marcha da Maconha

Recentemente, um caso de grande repercussão tomou conta dos noticiários, e foi um passo importante em favor da liberdade de expressão. O Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a Marcha da Maconha, julgando primeiramente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n°. 4274, que teve como Relator o ministro Ayres Britto, sendo que o julgamento foi realizado em 23/11/2011 e depois, decidiu sobre a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n° 187, que teve como relator o ministro Celso de Mello, sendo que o julgamento foi realizado em 15/06/2011. As medidas foram intentadas contra decisões do Poder Judiciário que haviam proibido a marcha, o que causou grande revolta por parte dos manifestantes e conflito com a polícia.

Decisões judiciais proibiram o evento nas cidades de Curitiba, São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Brasília, Cuiabá, Salvador, João Pessoa e Fortaleza, no ano de 2008. Já em 2009, o evento foi vetado nas cidades de Curitiba, São Paulo, Americana, Juiz de Fora, Goiânia, Salvador, Fortaleza e João Pessoa.

As decisões se pautaram na premissa de que, como a comercialização e o uso da maconha são ilícitos penais, a legalização equivaleria a fazer apologia ao uso de drogas. O trecho de algumas decisões demonstra o impedimento à marcha.

Na comarca do Rio de Janeiro, foi proferida decisão liminar suspendendo a realização da Marcha que ocorreria na Orla da Zona Sul da cidade. Na decisão o juiz admite que o evento possuía interesse legítimo, posto que se reivindicava a ação de ordem política, mas sob a alegação de que  carregava um caráter secundário inegável de apologia e incentivo ao uso de drogas, acabou proibindo o evento:

O objetivo primário do evento se reveste, a princípio, de interesse legítimo, posto que almeja ação de cunho político, pretendendo revisão legislativa. Todavia, o efeito secundário é inegável – há nítida apologia ao uso de droga ilícita e, por conseguinte, ao tráfico ilícito de entorpecentes.(...) DEFIRO A LIMINAR, suspendendo, até decisão final do processo, a realização do evento público denominado MARCHA DA MACONHA, previsto para a tarde de amanhã na orla da Zona Sul da Cidade. (Processo nº 2008.900.4158-7, Plantão Diurno da Comarca do Rio de Janeiro).

Outra decisão que suspendeu a realização da marcha foi proferida pelo Desembargador Renato Martins Jacob, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. No Mandado de Segurança Criminal em que indeferiu a realização, o desembargador alegou que a mobilização estimulava e instigava o uso de substância entorpecente ilícita no meio social:

Defiro a liminar requerida e determino a suspensão da realização da ‘Marcha da Maconha’. [...] No caso, não há como deixar de reconhecer que a mobilização de pessoas em prol da ‘Marcha da Maconha’ estimula e instiga o uso de substância entorpecente ilícita no meio social, em detrimento da saúde pública, conduta, em tese, penalmente relevante e punida com 03 (três) anos de detenção e multa de até 300 (trezentos) dias (artigo 33, §2º, da Lei 11.343/2006)” (Mandado de Segurança Criminal nº 1.0000.08.474471-3/000, TJ/MG, Desembargador Renato Martins Jacob – Relator em plantão, texto digital).

E, por fim, outra decisão que determinou a não-realização da marcha, foi a proferida pela Décima Primeira Câmara Criminal do Tribunal de São Paulo, que teve como relator o desembargador Di Rissio Barbosa. Alegou o desembargador que ainda que a marcha aparentasse estar amparada sob o manto de liberdades democráticas, as conseqüências somente seriam negativas e irremediáveis.

A ninguém é dado ignorar conseqüência imediata de uma chamada popular com o título ‘MARCHA DA MACONHA’; produto proscrito, por certo não aplaudirá o que já é sancionado, dando oportunidade a especulações de poucas virtudes, ainda que aparentemente sob o manto de liberdades democráticas, com conseqüências somente negativas e irremediáveis. [...]DEFIRO A LIMINAR, proibindo a realização do movimento denominado ‘MARCHA DA MACONHA’, prevista para o dia 03 de maio p.f. (Mandado de Segurança nº 990.09.103416-9, TJ/SP. 11ª Câmara Criminal, Desembargador Di Rissio Barbosa)

No entanto, houve decisões que foram favoráveis à Marcha, como no caso da comarca do Rio de Janeiro no ano de 2009, em que o magistrado Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho deferiu um Habeas Corpus, impetrado por alguns manifestantes. Na decisão, o juiz mencionou que nem o Judiciário, nem qualquer outro Poder da República, pode se arrogar a função de censor do que pode ou não ser discutido numa manifestação social. Defendeu ainda o magistrado que quem fosse contra o que seria dito na marcha que fizesse outra manifestação para dizer que é contra e por quê:

Não há crime de apologia quando o que se pretende é discutir uma política pública, seja a de participação popular no poder, seja a de saúde, seja a fundiária, etc. Não importa muito o teor do pensamento, da argumentação que será expressa no locus público. Para a Constituição, o que importa é a liberdade de fazê-lo. Pode se tratar de uma causa humanitária ou de assuntos de menor importância: não importa, desde que seja feito com respeito. O Judiciário, nem qualquer outro Poder da República, pode se arrogar a função de censor do que pode ou do que não pode ser discutido numa manifestação social. Quem for contra o que será dito, que faça outra manifestação para dizer que é contra e por que. [...] O que não podem fazer é tentar impedi-la. Isso sim, seria inconstitucional, atentatório à ordem pública e às liberdades públicas. (Processo nº 2009.001.090247-7, decisão de 14/04/2009, texto digital).

A Procuradora-Geral da República, em exercício, Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, argüiu Descumprimento de Preceito Fundamental contra a proibição de manifestações públicas em defesa da legalização do uso da maconha. Assim sendo, em 15 junho de2011, aADPF 187, foi julgada procedente por unanimidade, pelo Plenário do STF, fixando interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 287 do Código Penal, excluindo posição que ensejasse a criminalização de movimento de defesa da legalização do uso de drogas. Ou seja, o STF entendeu não se tratar a Marcha da Maconha como crime de apologia ao consumo de drogas. Na decisão, o Ministro Relator Celso de Mello mencionou que existem graves consequências resultantes da censura à liberdade de expressão e de reunião, frisando que, diante da relevante controvérsia constitucional, os cidadãos estariam preocupados em externar de modo livre e responsável as convicções que desejariam transmitir a coletividade.

Segue a ementa da decisão da ADPF 187:

Por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. Preliminarmente, rejeitou-se pleito suscitado pela Presidência da República e pela Advocacia-Geral da União no sentido do não-conhecimento da ação, visto que, conforme sustentado, a via eleita não seria adequada para se deliberar sobre a interpretação conforme. Alegava-se, no ponto, que a linha tênue entre o tipo penal e a liberdade de expressão só seria verificável no caso concreto. Aduziu-se que se trataria de argüição autônoma, cujos pressupostos de admissibilidade estariam presentes. Salientou-se a observância, na espécie, do princípio da subsidiariedade. Ocorre que a regra penal em comento teria caráter pré-constitucional e, portanto, não poderia constituir objeto de controle abstrato mediante ações diretas, de acordo com a jurisprudência da Corte. Assim, não haveria outro modo eficaz de se sanar a lesividade argüida, senão pelo meio adotado. Enfatizou-se a multiplicidade de interpretações às quais a norma penal em questão estaria submetida, consubstanciadas em decisões a permitir e a não pemitir a denominada “Marcha da Maconha” por todo o país. Ressaltou-se existirem graves conseqüências resultantes da censura à liberdade de expressão e de reunião, realizada por agentes estatais em cumprimento de ordens emanadas do Judiciário. Frisou-se que, diante do quadro de incertezas hermenêuticas em torno da aludida norma, a revelar efetiva e relevante controvérsia constitucional, os cidadãos estariam preocupados em externar, de modo livre e responsável, as convicções que desejariam transmitir à coletividade por meio da pacífica utilização dos espaços públicos. ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187)

Depois disso, na ADI 4274, proposta pela Procuradora-Geral da República, em exercício, novamente por unanimidade, o Plenário do STF entendeu que a “marcha da maconha” está acobertada de legalidade. O ministro relator da ADI, Ayres Britto, defendeu que as liberdades de pensamento e de expressão fariam parte do rol de direitos individuais de matriz constitucional tidos como emanação direta do princípio da dignidade humana e de que o direito de reunião seria insusceptível de censura prévia.  A seguir, a ementa que julgou a ADI 4274:

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pela Procuradora-Geral da República em exercício, para dar interpretação conforme a Constituição ao § 2º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 [‘Art. 33... § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Pena - detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa’], com o fim de dele excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psico-físicas. Rejeitou-se, de início, a preliminar de não-conhecimento da ação. Aduziu-se que o preceito impugnado estaria servindo como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos — popularmente chamados de “Marcha da Maconha” — de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes. Assim, destacou-se que o dispositivo comportaria pluralidade de sentidos, sendo um deles contrário à Constituição, a possibilitar a aplicação da técnica de interpretação com ela conforme. No mérito, reiterou-se o que afirmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 631) em que assentado que essas manifestações representariam a prática legítima do direito à livre expressão do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião [...]

Na defesa de seu voto, o ministro Ayres Brito enfatizou a importância das liberdades de expressão, de informação e de comunicação tem para a formação da democracia. Houve também, por parte dos ministros, ressalvas quanto a atos que não poderiam ser praticados na marcha e a restrição de determinadas pessoas, como crianças, por exemplo:

O Min. Ayres Britto, relator, enfatizou que as liberdades de pensamento, de expressão, de informação e de comunicação fariam parte do rol de direitos individuais de matriz constitucional, tidos como emanação direta do princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania. Registrou que o direito de reunião seria insusceptível de censura prévia e poderia ser visto como especial veículo da busca de informação para uma consciente tomada de posição comunicacional. Salientou, por outro lado, que a única vedação constitucional, relativamente a esse direito, diria respeito a convocação cuja base de inspiração revelasse propósitos e métodos de violência física, armada ou beligerante. O Min. Luiz Fux relembrou que deveriam ser considerados os seguintes parâmetros: 1) que se tratasse de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não existisse incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorresse o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não houvesse a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização. Por sua vez, o Min. Celso de Mello reafirmou que as liberdades de expressão e de reunião possuiriam interconexão e que deveriam ser exercidas com observância das restrições que emanariam do próprio texto constitucional. Realçou, ademais, que a Constituição objetivara subtrair da interferência do Poder Público o processo de comunicação e de livre expressão das idéias, mesmo que estas pudessem eventualmente ser rejeitadas por estamentos dominantes ou por grupos majoritários dentro da formação social. Asseverou que a defesa em espaços públicos da legalização das drogas não caracterizaria ilícito penal — quer sob a égide do Código Penal, quer sob o que estabelecido na regra em comento —, mas sim o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, sendo irrelevante, para o efeito de proteção constitucional, a maior ou a menor receptividade social da proposta. De outro lado, o Min. Gilmar Mendes fez ressalva no sentido de não se poder depreender deste julgamento que o texto constitucional permitiria toda e qualquer reunião. No ponto, o Min. Cezar Peluso, Presidente, consignou que a análise sobre a liberdade de reunião para efeito de manifestação do pensamento deveria ser feita caso a caso, para se saber se a questão não implicaria outorga ou proposta de outorga de legitimidade a atos que repugnariam a consciência democrática, o próprio sistema jurídico constitucional de um país civilizado. ADI 4274/DF, rel. Min. Ayres Britto, 23.11.2011. (ADI-4274)

Entenderam os ministros do STF que a Marcha da Maconha não infringe ao disposto no § 2°, artigo 33 da Lei 11.343/2006, que tipifica como crime induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de drogas.

Não pode o Judiciário proibir os cidadãos de externarem de modo livre e responsável as convicções que quiserem transmitir à sociedade.

Assim, atribuiu-se novamente interpretação conforme a Constituição, excluindo-se qualquer entendimento que desse ensejo à configuração de crime para os manifestantes à legalização do uso de maconha.

3.2 Decisão do STF no caso Siegfried Ellwanger

Em setembro de 2003, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Habeas Corpus n° 82.424-2/RS, que tinha como relator o ministro Moreira Alves. Siegfried Ellwanger, após absolvição em primeiro grau, foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, pelo crime do art. 20 da Lei 7.716/89, crime de racismo, pela publicação de livro com conteúdo anti-semita, considerado de discriminação contra os Judeus. O STJ manteve a decisão que foi parar, portanto, no STF.

O julgamento que teve grande repercussão dividiu os ministros do STF, que após nove meses de julgamento decidiram por sete votos a três pela condenação de Ellwanger, negando o habeas corpus.

Segue a ementa do Habeas Corpus n° 82.424-2/RS:

HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo.

Embora a acusação contra Ellwanger fosse de racismo contra o povo judeu, houve entre os ministros a discussão, no sentido de ser ou não o povo judeu considerado uma raça. Essa análise era imprescindível para o julgamento, pois, em caso de resposta negativa, não haveria o que se falarem racismo. Nestecaso, a acusação contra Ellwanger seria outra, e poderia ocorrer a prescrição do processo, o que não ocorre em crimes de racismo.

 7. AConstituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo.10. Aedição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham.

Entenderam os ministros, por maioria, que a publicação de livro tentando dar credibilidade ao holocausto, consubstanciada na inferioridade do povo judeu, configuraria racismo, reforçadas  pelas conseqüências que estes atos tiveram na história.

13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. ‘Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento’. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável.16. Aausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada. (HC 82424 / RS - RIO GRANDE DO SUL, HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento:  17/09/2003, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno).

Um dos que votaram a favor do habeas corpus, foi Marco Aurélio Mello. O ministro defendeu que não se mostrava correto fazer um exame entre liberdade de expressão e proteção da dignidade humana de forma abstrata e tentar extrair daí uma regra geral. De acordo com o ministro, é preciso, em rigor, verificar se, na espécie, a liberdade de expressão está configurada, se o ato atacado está protegido por essa cláusula constitucional, se efetivamente a dignidade de determinada pessoa ou grupo corre perigo, se essa ameaça é grave o suficiente a ponto de limitar a liberdade de expressão ou se, ao contrário, é um receio subjetivo, ou uma vontade individualista de que a opinião não seja divulgada, se o meio empregado de divulgação de opinião representa afronta violenta contra essa dignidade (MELLO, 2008).

Apontou o ministro que a análise dessas questões eram cruciais para resolver a questão do habeas corpusem análise. Nesse julgamento, segundo o ministro, havia de se atentar para a realidade brasileira, evitando-se decisão que fosse sustentada apenas na crença de que os judeus são um povo sofredor, que amargou os horrores do holocausto, esquecendo-se de elementos essenciais para o julgamento do caso.

E, ainda, revela o ministro, como tentou sustentar a sua tese, na decisão do caso:

Fiz ver que a matéria de fundo dizia respeito à possibilidade de publicação de livro cujo conteúdo revelasse idéias preconceituosas e anti-semitas. Em outras palavras, a pergunta a ser feita era a seguinte: o paciente, por meio do livro, instigara ou incitara a prática do racismo? Existiam dados concretos que demonstrassem, com segurança, esse alcance ? A resposta, para mim, surgiu desenganadamente negativa (MELLO, 2008, p. 244).

Ainda na defesa de seu pensamento, arguiu que não identificou, no livro em comento, qualquer manifestação que induzisse ao preconceito odioso no leitor. Seguiu dizendo o ministro que o autor do livro defendia uma tese que causaria repúdio a muitos – e também poderia encontrar seguidores – mas a defesa de uma ideologia não ensejaria crime, e por isso não poderia ser apenada.

Defendeu o ministro que alguém escrever um livro e ter seguidores, não levaria necessariamente a uma revolução nacional. E segue:

Salientei, então, que tal fato, por si só,em um EstadoDemocráticode Direito, não poderia ser objeto de reprimenda direta e radical do Poder Público, tornando-se está possível somente quando a divulgação da idéia acontece de maneira violenta ou com os mínimos riscos de se propagar e de se transformar em pensamento disseminado no seio da sociedade. (MELLO, 2008, p. 244).   

Referiu o ministro que não conseguia conceber que um livro, que expunha a versão de um fato histórico – versão esta segundo frisa, que considera deturpada, incorreta e ideológica –, mas que estava longe de se caracterizar como um manifesto histórico de incitação à violência, que viesse a se transformar em um perigo eminente de extermínio ao povo judeu, especialmente em um país como o nosso que jamais teria quaisquer sentimentos de repulsa a esse povo.

Na óptica do julgador, a condenação do paciente pela prática de crime de racismo não era a forma ideal de combate aos disparates de seu pensamento. O Estado torna-se mais democrático quando não expõe esse tipo de trabalho a censura oficial, mas deixa a critério da sociedade fazer tal julgamento:

O livro, configura-se como um instrumento de democracia e de pluralização do pensamento, uma vez que iguala todos os que queiram expor as idéias e permite que as pessoas em geral tenham acesso a elas, latente a faculdade de concordar ou não com os pensamentos escritos. Diferentemente de outros meios que veiculam opiniões, o conteúdo do livro não é transmitido ao leitor independentemente da vontade (MELLO, 2008, p. 244-245).

Segundo o doutrinador um livro somente possui o condão de proliferar-se a partir do momento em que uma comunidade política tenha, minimamente, tendência para aceitar aquelas idéias. O livro isoladamente não transforma uma sociedade, ele não viabiliza por si só uma alteração de pré-compreensões, muito embora, somando a condições sociais, políticas, econômicas e culturais, possa incentivar as modificações que já estiverem em andamento.

Assevera ainda o ministro que quando uma comunidade política dispõe desses “pré-requisitos”, pode tornar-se perigoso, na acepção de propiciar ou acelerar mudanças. Nesses termos, seria mais facilmente defensável a idéia de restringir a liberdade de expressão se a questão em comento, versasse sobre problemas enfrentados no Brasil, como o problema da integração do negro, do índio ou do nordestino, mas não do povo judeu que não tem resistência na comunidade brasileira. Assim, percebe-se claramente o preconceito arraigado em nossa comunidade, capaz de predispô-la a transformar em atos violentos de discriminação as ideias de intolerância lançadas eventualmente em um livro.

Prosseguiu o ministro no voto dizendo que o princípio da proporcionalidade surgia como mecanismo eficaz para realizar a ponderação exigida, sendo que de um lado, encontrava-se a dignidade do povo judeu e, de outro, a liberdade de expressão.

Citou ainda que o princípio da proporcionalidade era formado por subprincípios, que são a idéia de conformidade e adequação dos meios e a proporcionalidade em sentido estrito, os quais usou para analisar decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul que condenou Ellwanger. O primeiro subprincípio que se fazia necessário analisar, era o da conformidade ou da adequação dos meios; o segundo, o da exigibilidade ou da necessidade; e por fim, o da proporcionalidade em sentido estrito (MELLO, 2008).

O ministro finalizou o voto dizendo que o papel de censor responsabilizando não só os autores como também os editores era um precedente perigosíssimo. O Tribunal, no entanto, não acolheu a tese do ministro, manifestando-se pela existência do crime de racismo.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora exista, e muito, ainda a discriminação, e sua ocorrência deva ser punida de maneira severa pelo Estado, criou-se na sociedade uma idéia de que tudo configura racismo e discriminação. Portanto um pseudoracismo é um perigoso instrumento de censura. Não se pode coibir o livre exercício de manifestação de expressão fundado em uma imaginária discriminação. É importante frisar que, muitas vezes, a violação à liberdade de expressão vem camuflada de um suposto ato discriminatório, e isso também deve ser coibido pelo Estado.

Dentre os motivos que explicam a intensa proteção ao direito de expressar-se, destaca-se o princípio do pluralismo, sendo a diversidade de opiniões e conceito, sendo as mais diversas formas de se expressar e se comunicar protegidas, mesmo que isso afronte o pensamento da maioria.

Não existe uma verdade absoluta, não existe um conceito uno e imutável do que seja verdade, por isso, é imprescindível a segurança à manifestação das mais variadas formas de se enxergar o certo. Imperioso lembrar que idéias que hoje são aceitas pela sociedade, em tempos não tão remotos assim, eram consideradas absurdas e ofensivas.

É claro que a liberdade de expressão não é revestida de forma absoluta, possui os seus limites estabelecidos na própria Constituição Federal.  .

No caso da Marcha da Maconha, os ministros foram unânimes ao permitir a marcha, calcados na ideia de queem um EstadoDemocráticode Direito, não pode proibir a sociedade de lutar pela legalização de qualquer espécie de lei, mesmo as que pareçam absurdas ou imorais. Ora, não existe censura maior que a proibição pelo Estado de que os cidadãos busquem alterações na lei porque, afinal, as leis são feitas para os cidadãos. Além do mais, se a lei for alterada como queriam os manifestantes, não haveria mais um ilícito, mas uma conduta lícita como qualquer outra. A proibição pelo Estado da marcha abriria um precedente preocupante, sendo que marchas como a liberação da eutanásia e do aborto também deveriam ser proibidas, acarretando o engessamento da lei, o que levaria ao estancamento do ordenamento jurídico frente à realidade social.

Não se pode alijar a sociedade de um importante instrumento pela busca da democracia, ou seja, a reivindicação pela mudança das leis, sob pena de transformar o direito em um objeto de manutenção do estado atual das coisas. É a tolerância às opiniões divergentes daquelas tidas como corretas que distinguem o Estado democrático de uma ditadura.

Relacionado à decisão que condenou o requerido Siegfried Ellwanger, as posições dos ministros que denegaram o habeas corpus  sugerem ter havido a discriminação dirigida ao povo judeu. De acordo com o estudo abordado neste trabalho, percebe-se que qualquer liberdade possui limitações. Sendo assim, a liberdade de expressão não pode abrigar manifestações e práticas que implicam ilícito penal. Não pode o Estado, por mais democrático e pluralista que seja, permitir a propagação e a difusão de idéias que instiguem e induzam uma nação a concordar com barbáries que foram cometidas no passado.

A decisão, que denegou o habeas corpus a Ellwanger, ficou marcada na história do STF como umas das principais decisões em matéria de direito fundamental, sendo que o julgamento durou cerca de nove meses. Portanto, um parecer conclusivo acerca do mérito do caso mereceria um estudo mais aprofundado da matéria, não sendo objetivo deste trabalho de conclusão esta análise.  

Assim, se a restrição à liberdade de expressão for necessária para se impedir a violação a outros direitos fundamentais e para assegurar-se os fins colimados pela CF/1988, deve ocorrer, porém, sempre se observando que tais medidas devem ser adotadas com cautela para evitar-se um retrocesso na democracia.

 

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