Fichamento: Crimes contra a dignidade sexual comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009
APRESENTAÇÃO
A Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, alterou, substancialmente, o Título VI do Código Penal, intitulando-o “Dos crimes contra a dignidade sexual”, introduzindo novos tipos penais incriminadores, promovendo a unificação de tipos antigos e modificando normas em geral.
Modernizou-se, de modo inconteste, o cenário dos delitos sexuais, mas não se sanaram todos os problemas ainda existentes.
1. INTRODUÇÃO
A disciplina sexual e o mínimo ético exigido por muitos à época de edição do Código Penal, não mais compatibilizam com a liberdade de ser, agir e pensar, garantida pela Constituição Federal de 1988.
O princípio da intervenção mínima é incentivado e enaltecido, como elemento propulsor das reformas legislativas no campo criminal, porém, ainda está distante de ser efetivamente acolhido pelo Poder Legislativo do Brasil. Alguns passos têm sido dados na direção correta. Outros ainda estão por vir.
O princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade significa a exigência de constituir o direito penal a ultima ratio, vale dizer, a última opção legislativa para regrar e compor conflitos, aplicando sanções.
A paz social não se consegue simplesmente pelo direito da força (penal), mas pela força do conjunto das regras vigentes em sociedade (ordenamento jurídico).
No contexto da intervenção mínima, percebemos a notória presença do princípio da ofensividade, valendo ressaltar que o direito penal não deve ser utilizado para resolver qualquer conflito e também deve voltar-se aos principais conflitos, realmente ofensivos à sociedade, capazes de gerar desagregação e resultados trágicos, em todos os níveis, se não forem satisfatoriamente contidos.
No campo dos crimes contra a dignidade sexual, muito há por fazer, uma vez que aos poucos o preconceito e o machismo vêm desaparecendo dos tipos penais, como se pode constatar pela unificação dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor sob uma única figura: estupro.
A alteração do Título VI foi positiva, passando a constar “Dos crimes contra a dignidade sexual”. Dignidade fornece a noção de decência, compostura, respeitabilidade, enfim, algo vinculado à honra. A sua associação ao termo sexual insere-a no contexto dos atos tendentes a satisfação da sensualidade ou da volúpia. Considerando-se o direito à intimidade, à vida privada e a honra, constitucionalmente assegurados (art. 5º, X, CF).
Busca-se proteger a respeitabilidade do ser humano em matéria sexual garantindo-lhe a liberdade de escolha e opção nesse cenário, sem qualquer forma de exploração, especialmente quando envolver formas de violência. A dignidade da pessoa humana envolve, por óbvio, a dignidade sexual.
2. DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
2.1 Estupro
Alterou-se a redação do art. 213. Há tempos, vínhamos defendendo ser viável o estupro considerado como crime comum, vale dizer, tanto pode ser delito cometido pelo homem contra a mulher, como também pela mulher contra o homem.
Denomina-se estupro toda forma de violência sexual para qualquer fim libidinoso, incluindo, por óbvio, a conjunção carnal.
É possível sustentar a viabilidade de haver estupro cometido por agente homem contra vítima mulher, por agente homem contra vítima homem, por agente mulher contra vítima homem e por agente mulher contra vítima mulher.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, assim como o sujeito passivo. O elemento subjetivo do tipo permanece o mesmo, vale dizer, é o dolo, não de punindo a forma culposa.
A expressão conjunção carnal possuía interpretação restritiva no Brasil. Mentem-se o mesmo significado, pois o novo tipo penal preferiu especificá-la na sua descrição e associar a prática de outro ato libidinoso qualquer. O gênero é o ato libidinoso, que envolve conjunção carnal. Para efeito de tipificação do estupro, há que se respeitar a separação dos atos libidinosos: conjunção carnal ou outro ato qualquer. Na peça acusatória deve ser descrito o ato sexual violento tal como se deu. Se mais um, evidentemente, todos devem ser especificados para garantir o pleno direito de defesa.
Quanto à consumação, depende da forma eleita pelo agente. Tratando-se de conjunção carnal, não se exige a completa introdução do pênis na vagina, nem é necessária a ejaculação. No tocante a outro ato libidinoso, a forma consumativa é mais ampla. Basta o toque físico eficiente para gerar lascívia ou o constrangimento efetivo da vitima a se expor sexualmente ao agente para ser atingida a consumação. Porem, semente o caso concreto poderá delimitar, com eficiência, a finalização do inter criminis, permitindo ao juiz visualizar a consumação.
Mantêm-se os conceitos anteriores de violência (coação física) e grave ameaça (coação moral, com intimidação séria).
Objeto material – pessoa que sofre o constrangimento.
Objeto jurídico – liberdade sexual.
O crime passa a ser comum, de forma livre (tanto por conjunção carnal como qualquer outro ato libidinoso). Continua a ser material, comissivo, instantâneo, de dano, unissubjetivo (uma só pessoa), plurissubsistente (vários atos).
Admite tentativa, embora de difícil comprovação.
A pena, para a forma simples, não se alterou.
DESTAQUES
Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações sob a ótica da Constituição Federal de 1988. Portanto, pode-se admitir a esposa como sujeito ativo do delito de estupro, tendo por vitima o marido.
A unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor faz desaparecer, por completo, qualquer referência à honestidade ou ao recato sexual da vítima.
O concurso de crime altera-se substancialmente. Se o agente constranger a vitima a com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, o estupro.
Permite-se debater, igualmente, o grau de resistência de qualquer pessoa, em face do delito sexual violento. Admite-se, ainda, o debate acerca da duração do dissenso da vítima em qualquer contexto e não apenas no âmbito da conjunção carnal. O delito se consuma mediante emprego de grave ameaça, tornando-se inviável até mesmo a realização de exame de corpo de delito.
A alteração inserida no art. 1º, V, da Lei 8.072/90, confirma a posição majoritária da jurisprudência: o estupro, em qualquer das modalidades, é crime hediondo.
A realização do corpo de delito permanece desnecessária. Em caso de violência real, faz-se o exame. No entanto, não se depende desse exame para a condenação, afinal, o estupro pode ser praticado em forma que não deixa vestígio material.
O consentimento da vítima é capaz de servir como excludente de ilicitude, ainda que exista violência no ato sexual. O ofendido não tem relação sexual consensual, mas é vítima de estupro. No entanto, sente-se prazerosamente bem durante o ato. Se tal situação ficar demonstrada, fica claro ter havido consentimento da vítima em relação ao estupro, o que representa causa de excludente de ilicitude.
2.1.1 Formas Qualificadas
O revogado art. 223 apresentava redação defeituosa. Somente era qualificado o delito sexual se resultasse lesão grave da violência e não da grave ameaça? Quando se mencionava o fato, poder-se-ia abranger a violência e a grave ameaça ou somente a violência? A questão resolveu-se pela nova redação pelos §§ 1º e 2º do art. 213.
Eliminaram-se tos termos violência e fato, adotando-se conduta. Portanto, se a conduta do agente resultar lesão corporal de natureza grave ou morte, atinge-se o crime qualificado pelo resultado.
Há que se separar, em face de diversa natureza jurídica, as situações expostas no § 1º trata de crime qualificado pelo resultado (se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave); a segunda parte do § 1º cuida de mera qualificadora a vítima menor de 18 anos e maior de 14 anos.
DESTAQUE
Espera-se que, com a nova redação do tipo penal, supere-se a anterior discussão a respeito do elemento subjetivo vinculado ao resultado qualificador.
Há quem sustente, no âmbito dos delitos sexuais, para a configuração do resultado qualificador, a incidência somente de culpa. Havendo dolo, deveria existir concurso de crimes. Temos por certa a idéia de que todo o resultado qualificador pode ser alcançado por dolo ou culpa, exceto quando o legislador deixa bem clara a exclusão do dolo, tal como fez no art. 129, § 3º DO Código Penal.
2.2 Violação Sexual Mediante Fraude
Houve autentica evolução na tipificação do crime previsto no art. 215 do Código Penal. Os termos mulher e virgem no tipo penal foi absorvida e tal nomenclatura, eliminada. A violação sexual mediante fraude não mais exige como sujeito passivo apenas a mulher e muito menos se considera virgindade como elemento essencial para ser tutelado penalmente.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, assim como o sujeito passivo. O tipo é misto alternativo, comportando a realização de mais de um ato, mas implicando na punição por somente um delito.
O elemento subjetivo continua a ser o dolo, inexistindo a figura culposa.
Unificando-se os dois tipos penais (arts. 215 e 216), corrigiu-se a anterior redação do art. 216, composta de maneira errônea, de modo a praticamente inviabilizar a sua aplicação.
Quando houver resistência relativa ou perturbação, logo, há alguma condição de haver inteligência sobre o ato sexual, embora não se possa considerar um juízo perfeito, poder-se-á cuidar da figura do art. 215. Entretanto, havendo resistência nula ou perturbação total, sem qualquer condição de entender o que se passa, dever-se-á tratar da figura do art. 217-A, § 1º.
O objeto material é a pessoa violada. O objeto jurídico é a liberdade sexual.
O crime passa a ser comum e de forma livre. Continua a ser material, comissivo, instantâneo, de dano, unissubjetivo (um só agente), plurissubsistente (vários atos). Admite tentativa.
DESTAQUES
Elimina-se qualquer tutela penal específica à mulher e à virgindade no contexto dos crimes contra a dignidade sexual.
Cria-se figura subsidiária ao estupro de vulnerável.
2.3 Assédio Sexual
Continua o crime de assédio sexual sem o objeto definido para o verbo constranger, vale dizer, constranger-se alguém a não se sabe o que. O único acréscimo diz respeito à causa de aumento inserida no § 2º, elevando a pena em até um terço se a vítima for menor de 18 anos.
Resolveu o legislador conferir maior proteção ao adolescente com idade variável entre 16 e 17 anos.
A fórmula eleita para a causa de aumento: não se impõe a elevação de um terço, mas o aumento de até um terço. Pode o magistrado, querendo, fixar apenas um dia.
2.4 Estupro Vulnerável
A tutela penal no campo sexual estende-se, com maior zelo, em relação às pessoas incapazes de externar seu consentimento racional e seguro de forma plena.
Por isso sob a ótica da lei anterior, criou-se a fórmula da presunção de violência, destacada no art. 224, envolvendo os menores de 14 anos, os alienados ou débeis mentais e aqueles que, por outra causa, não pudessem oferecer resistência. Considerava-se violenta a relação sexual do agente com pessoa menor de 14 anos ou contando com outra espécie de deficiência de consentimento.
A pessoa menor de 14 anos, mantendo relação sexual com maior de 18, teria sido vítima de estupro necessariamente?
Buscando sanar esse problema, constrói-se o tipo penal autônomo do art. 217-A, intitulando-o estupro de vulnerável. O incapaz de consentir validamente para o ato sexual obteve uma denominação própria: vulnerável (passível de lesão despido de proteção).
Uniu-se no art. 217-A o contexto dos atos sexuais, abrangendo tanto a conjunção carnal quanto outros atos libidinosos, nos mesmos moldes já realizados com estupro. Elevou-se a pena para a reclusão de8 a15 anos.
O estupro de vulnerável recebe pena autônoma e superior ao estupro comum.
O crime pode ser cometido por qualquer pessoa. O sujeito passivo deve ser cometido por qualquer pessoa vulnerável (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática do ato, ou pessoa com capacidade de resistência).
O elemento subjetivo é o dolo, não se punindo a forma culposa.
O objeto material é o vulnerável. O objeto jurídico é a liberdade sexual.
O crime é comum, de forma livre (tanto conjunção carnal como outro ato libidinoso), material, comissivo, instantâneo, de dano, unissubjetivo, plurissubsistente.
Admite tentativa, embora de difícil comprovação.
Valendo-se da revogação do art. 223, foram inseridos, no art. 217-A, as figuras apropriadas com resultado qualificador, nos §§ 3º e 4º. As penas são mais severas que as cominadas ao estupro comum. Se houver lesão corporal grave, reclusão de dez a vinte anos. Se houver morte da vítima, reclusão de doze a trinta anos.
DESTAQUES
A proteção conferida aos menores de 14 anos, considerados vulneráveis.
Em todos os casos é fundamental a abrangência do dolo do agente. O autor do crime precisa ter ciência de que a relação sexual se dá com pessoa em qualquer das situações descritas no art. 217-A. Se tal não se der, ocorre erro de tipo, não mais sendo possível a punição, visto inexistir a forma culposa.
A enfermidade ou deficiência mental, pode-se sustentar o mesmo.
Outro ponto é o erro de proibição. A análise de ser feita em cada caso concreto a depender do tipo de enfermidade ou deficiência mental. Conforme a situação, é perfeitamente escusável o eventual erro de proibição, devendo ser afastada a culpabilidade, nos termos do art. 21 do CP.
Quanto a incapacidade de oferecer resistência, deve-se ponderar, igualmente, o grau da vulnerabilidade: se relativa ou absoluta.
A lei menciona o fato de não poder oferecer resistência (defender-se, negar-se, opor-se). Pode-se interpretar, então, encontrar-se em estado de absoluta vulnerabilidade, sem qualquer discernimento em relação ao ato sexual; a incapacidade relativa, como já frisado, pode levar a desclassificação para o art. 215; quando determinada pessoa colocar-se, propositadamente, em estado de embriague ou sob efeito de droga análoga, para divertir-se, manter relação sexual ou participar de qualquer ato sexual grupal, não pode figurar na posição de vitima de estupro.
Ilustrando, o agente, completamente embriagado, sem discernimento, portanto, ataca uma mulher na via pública, mantendo com ela conjunção carnal, sob ameaça de faca. Comete estupro. Se o agente, completamente embriagado, sem discernimento, conjunção carnal com uma mulher, igualmente embriagada por completo, sem discernimento, num local de diversão pública qualquer, inexiste estupro.
A causa de aumento da metade da pena, que constava do § 2º, ora vetado, era novidade especificamente voltada a atender casos ocorridos nos últimos tempos, envolvendo genitores de menores, em particular, que fechavam os olhos para o relacionamento sexual havido entre seus filhos e seus amantes. Exemplificando, algumas mães, mesmo ciente de que o companheiro abusava sexualmente da filha menor de 14 anos, para não perder a companhia e o sustento, não tomava providencia alguma. Tornava-se, por certo, partícipe do crime.
Entretanto, o veto solucionou duas eventuais discussões: a) o bis in idem em relação ao elemento caracterizado por omissão penalmente relevante, que já teria sido levado em conta para formar a tipicidade por extensão e voltaria novamente a servir para aumentar a pena, com base no art. 217- A, § 2º; b) o art. 226, II, do CP (mantido), já prevê aumento de pena de metade se o agente ascendente da vítima. Desaparecido o § 2º do art. 217-A, continua plenamente viável punir as pessoas descrita no art. 226, II, do CP, com o aumento e também utilizar o artigo 13, § 2º do CP, para caracterizar a participação. Não há bis in idem, pois são causas diferentes: o dever de cuidado gera a tipificação, com base no art. 217-A, como também, para efeito de aplicação de pena, maior culpabilidade ao agente, logo, mais elevada punição, com fundamento no art. 226, II.
2.5 Mediação de Vulnerável para Servir à Lascívia de Outrem
A mediação para servir à lascívia de outrem envolvendo apenas adultos é crime vetusto e de raríssima aplicação.
Enquanto o art. 227 era apenas inócuo, o atual art. 218 criou um modalidade de exceção pluralística à teoria monística, impedindo a punição de partícipe de estupro vulnerável, pela pena prevista para art. 217-A, quando se der na modalidade de induzimento.
Temo duas formas de concorrência: autoria e participação. Há a participação material (auxilio direto) e a participação moral (induzimento e instigação). Quem induz alguém a matar outrem, responde como partícipe do crime de homicídio. Logo, quem induz alguém a estuprar vulnerável também deveria responder por estupro de vulnerável.
DESTAQUES
Criou-se uma figura privilegiada e inadequada para participação moral em relacionamento sexual de menor de 14 anos, prejudicando a aplicação da figura do estupro de vulnerável.
Inseria-se a previsão de multa, caso o crime fosse cometido com o fim de obter vantagem econômica, conforme parágrafo único (vetado).
2.6 Satisfação de Lascívia Mediante Presença de Criança ou Adolescente
A nova figura típica busca-se unir a conduta da pessoa sexualmente desequilibrada, cuja satisfação da lascívia advém da presença de menor de 14 anos durante a pratica do ato libidinoso isolado ou em conjunto com outrem.
O agente do crime não tem qualquer contato físico com o menor de 14 anos, nem o obriga a se despir ou adotar qualquer conduta sexualmente atrativa, pois, se assim fizesse haveria a incidência do estupro de vulnerável. O núcleo do tipo prevê a pratica (realização, execução) de conjunção carnal (cópula pênis-vagina) ou outro ato libidinoso (destinado a promover o prazer sexual), com a finalidade de satisfação da lascívia própria ou de terceiro. O menor de 14 anos tudo assiste. O tipo penal menciona o termo presença e o verbo presenciar, dando margem a interpretação de que o menor deveria estar fisicamente no local onde o ato sexual se desenvolve. O menor pode a tudo assistir ou presenciar por meio de câmaras e aparelhos de TV ou monitores. A situação é valida uma vez que não se exige qualquer toque físico em relação a vitima.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O passivo é o menor de 14 anos. Exige-se o dolo, não se punindo a forma culposa.
O objeto material é o menor de 14 anos, enquanto o objeto jurídico é a liberdade sexual, nos prismas da formação moral e sexual. O crime é comum; de forma livre; formal; instantâneo; de perigo; unissubjetivo e plurissubsistente. Admite tentativa.
2.7 Favorecimento de Prostituição ou outra Forma de Exploração Sexual de Vulnerável
A corrupção de menores, nos termos do art. 218, era aplicado com frequência. Exigia-se a pratica do ato de libidinagem com pessoa maior de 14 e menor de 18 anos, ou a mera presença, terminando por corromper ou facilitar a corrupção da vítima.
A lei 12.015 trouxe novo formato no art. 218-B.
Eliminou-se qualquer referência à expressão corrupção de menores. Passa-se a adotar a terminologia relativa à figura do vulnerável.
Temos o seguinte quadro no contexto da vida sexual:
a) menores de 18 anos: vulnerabilidade relativa;
b) menores de 14 anos: vulnerabilidade absoluta.
As pessoas enfermas ou deficientes mentais também se submetem à análise da vulnerabilidade absoluta ou relativa:
a) enfermos e deficientes que não têm a menor compreensão e discernimento em relação ao ato sexual: vulnerabilidade absoluta;
b) enfermos e deficientes que têm relativa compreensão e discernimento ao ato sexual: vulnerabilidade relativa.
Os verbos componentes do tipo são: submeter; induzir; atrair; facilitar; impedir; dificultar.
O crime pode ser cometido por qualquer pessoa. O sujeito passivo, entretanto, é o menor de 18 anos e maior de 14, ou pessoa enferma ou deficiente mental.
O objeto material é a pessoa menor de 18 e maior de 14 anos, enferma ou deficiente mental. O objeto jurídico é a liberdade sexual.
O crime é comum, de forma livre, material, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente. Não admite tentativa nas formas submeter, induzir, atrair e facilitar, por se tratar de crime condicionado.
As formas impedir e dificultar admitem tentativa. Aceitamos a possibilidade de existência dessas condutas no contexto dos vulneráveis, mesmo sem violência ou grave ameaça, pois a proteção se dá em face do pouco discernimento que possuem.
A pena foi consideravelmente elevada para reclusão, de quatro a dez anos.
DESTAQUES
O legislador buscou equiparar exploração sexual a qualquer situação de vitimização em relação aos crimes sexuais, conforme previa no art. 234-C (vetado). Ocorrendo o veto, mantém-se como elemento normativo do tipo. Assim sendo, no contexto do art. 218-B, caput, menciona-se a prostituição ou outra forma de exploração sexual.
Explorar é um verbo de conteúdo variável, embora no palco dos delitos contra a dignidade sexual deva significar tirar proveito ou enganar alguém para lucrar.
A provocação de similitude com a prostituição, feita pelo próprio texto legal, no art. 218-B, caput, elimina a possibilidade de se igualar exploração sexual com satisfação sexual ou outra forma que implique o mero prazer. Não se pode identificar exploração sexual com a violência sexual, pois pode haver violência sem exploração.
Verifica-se ser a exploração sexual uma conduta genérica, voltada a tirar proveito, abusar, lucrar mediante fraude o engodo de pessoas, visando-se a satisfação da lascívia.
A prostituição não é punida, pois, envolvendo adultos, ainda que se possa considerá-la imoral, não abrange abuso, fraude, violência ou qualquer constrangimento.
Cria-se figura típica específica para o proprietário, gerente ou responsável pelo lugar onde se verifique a prostituição juvenil, portanto, qualquer estabelecimento pode propiciar a aproximação do cliente e da pessoa prostituída com menos de 18 anos. Os responsáveis por dez anos, com multa, visto o intuito lucrativo dos locais. É preciso demonstrar que o proprietário tem conhecimento da submissão, indução, atração, facilitação, impedimento ou dificuldade ao abandono da prostituição do menor ou enfermo.
Há, também, para responsáveis por estabelecimentos públicos a incidência do erro de tipo, ligado ao equivoco quanto à idade real da pessoa prostituída.
2.8 Ação Penal
Art. 225 – Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo Único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.
DESTAQUES
Em primeiro lugar, deve-se salientar a alteração da política criminal no cenário dos crimes sexuais. Afasta-se a ação penal privada, que dava ensejo a argumentos de proteção à intimidade, evitando-se o escândalo do processo. Ora, toda a ação passa a ser pública condicionada à representação, o que confere aos crimes sexuais maior coerência. Se a vítima quer preservar sua intimidade, sendo pessoa adulta e capaz, basta não representar. Porem, fazendo-o, caberá ao Ministério Público agir.
2.9 Aplicação da lei penal mais favorável
Constitui garantia fundamenta a aplicação da lei penal favorável de forma retroativa, nos termos do art. 5º, XL da CF. Sob o mesmo prisma, preceitua o art. 66, I, da Lei de Execução Penal, competir ao juiz de execução “aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado.
Há de se considerar benéfica a alteração legislativa. Se antes havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes (embora do mesmo nível), atualmente existe um único crime, em formato alternativo.
A aplicação retroativa da Lei 12.015/09 deve operar-se imediatamente, abrangendo inquéritos, processos em andamento e processos em fase de execução.
Caso esteja o inquérito em andamento, ilustrando, por estupro ocorrido com grave ameaça contra maior de 18 anos, pensamos que deva continuar a ser a ação privada aplicando-se a lei anterior, pois mais benéfica. Afinal, assim ocorrendo, pode haver renuncia, perdão, decadência, etc., com extinção da punibilidade.
Em suma, os fatos ocorridos após 7 de agosto d e2009, torna-se publica condicionada a ação. Antes dessa data, ainda se pode sustentar seja ela de natureza privada.
3. DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL
3.1 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual
Art. 228 – Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: Pena – reclusão de 02 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1º Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumir, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
Em primeiro plano, perdeu-se a oportunidade de extirpar da legislação penal brasileira esse vetusto e desacreditado crime. O favorecimento da prostituição é basicamente inaplicável, pois envolve adultos e, conseqüentemente, a liberdade sexual plena.
Os sujeitos ativo e passivo podem ser qualquer pessoa. Secundariamente, o sujeito passivo não pode ser pessoa já prostituída, pois não teria sentido algum preservar o comportamento regrado de quem não mais o tem na esfera sexual. Poder-se-ia falar nas formas facilitar, impedir ou dificultar o abandono, mas, nesses casos, como já deixamos claro em nossos comentários ao art 228 CP, deve o agente atuar pela força do argumento, não podendo utilizar qualquer forma de violência ou grave ameaça (se o fizer, incide na figura qualificada do § 2º).
DESTAQUES
Sobre a expressão exploração sexual, inserida no título do crime e também no tipo penal, consultar os comentários feitos nos destaques do art. 218-B.
Outra alteração incompreensível, pois exibe a contínua forma ilógica do trabalho legislativo, é a inserção da multa na figura do caput.
O § 1º do art. 228, representando a figura qualificada, abandonou a referencia à figura qualificada do art. 227, § 1º, para adotar outra forma mais abrangente.
Portanto, qualifica-se a infração penal, com pena de reclusão, de três a oito anos (sem multa, mesmo que exista a finalidade de obtenção de vantagem econômica, o que representa outra contradição) se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.
3.2 Casa de prostituição
Art. 229 – Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena – reclusão, de2 a5 anos, e multa.
Alterou-se a redação do tipo penal do art. 229, porém, estranhamente, não se deu título ao crime.
A exploração sexual pode ser, desde que se visualize a forma abusiva ou fraudulenta para alcançar a pratica sexual.
A partir da edição da Lei 12.015/2009, além da prostituição, o lugar não pode permitir a habitualidade (continua o verbo manter) de outras formas de exploração sexual, como os relacionamentos sexuais obtidos com emprego de fraude.
Os anteriores pontos polêmicos continuam presentes. Trocar a expressão cada de prostituição por estabelecimento em que ocorra exploração sexual não propicia nenhuma mudança real. Para a punição do proprietário seria indispensável provar que o lugar e destinado à ocorrência de exploração sexual. Aliás, algo fantasioso nos dias de hoje.
DESTAQUES
O crime do art. 229 pode ser condicionado à prova de delito precedente. Nesses casos, somente se pode punir o proprietário do estabelecimento se houver prova, ao menos da materialidade, do crime sexual, configurando a exploração sexual. Sem tal prova, inexiste possibilidade de formação do art. 229.
Além de exigir prova da habitualidade, o que demanda tempo, algo incompatível com o flagrante, pode ser exigível prova de existência da exploração sexual. A situação de flagrância perde-se em meio a tantas exigências probatórias incompatíveis com a urgência da medida.
3.3 Rufianismo
Art. 230 – Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: Pena de1 a4 anos, e multa.
§ 1º Se a vítima é menor de 18 anos e maior de 14 anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena – reclusão de3 a6 anos, e multa.
§ 2º Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: Pena – reclusão de2 a8 anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.
A legislação penal brasileira, quando é modificada, parece desconhecer a realidade, alterando muitos pontos supérfluos e inúteis, deixando de observar o cerne das questões de cada um dos tipos penais carentes de revisão.
DESTAQUES
A alteração da figura qualificada do § 1º consistiu em abandonar o modelo do § 1º 227, incorporando descrição mais abrangente.
Modificou-se o disposto no § 2º para acrescentar, alem do emprego de violência ou grave ameaça, a fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. Retirou-se a multa, mantendo-se a pena de reclusão, de dois a oito anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.
3.4 Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual
Art. 231 – Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. Pena – reclusão de3 a8 anos.
§ 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.
§ 2º A pena é aumentada de ½ (metade) se:
I – a vítima é menor de 18 anos;
II – a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato.
III – se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
IV – há emprego de violência. Grave ameaça ou fraude.
§ 3º Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoal. O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, desde que realmente se prostitua ou sofra, como vítima, qualquer delito sexual.
Cria-se o § 1º, formulando tipo específico para a figura da intermediação em sentido amplo.
Substitui-se a figura qualificada do § 1º, que fazia remissão ao disposto no § 1º do art. 227 para ampliar o leque de situações.
A multa ganhou parágrafo destacado (§ 3º), aplicando-se quando for vislumbrado o fim de obter vantagem econômica.
3.5 Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual
Art. 231-A – Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: Pena – reclusão de2 a6 anos.
§ 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.
§ 2º A pena é aumentada de ½ (metade) se:
I – a vítima é menor de 18 anos;
II – a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato.
III – se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
IV – há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3º Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
A nova redação do art. 231-A, diversamente do que ocorreu com o art. 231, tornou-se mais apurada. Separou-se quem promove o deslocamento da pessoa de quem agencia ou intermedeia o tráfico. E mais importante: colocou-se o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual com finalidade a ser atingida, mas não necessariamente.
O elemento subjetivo é o dolo, não se punindo a forma culposa.
DESTAQUES
Cria-se o § 1º, formulando tipo especifico para a figura da intermediação em sentido amplo. Qualquer pessoa que tomar parte no tráfico de pessoa para prostituição ou exploração sexual pode ser punida.
Substitui-se a figura qualificada do parágrafo único, que fazia remissão ao disposto no § 1º do art. 227 para ampliar o leque de situações. Para tanto, afastou-se critério da qualificadora e utilizou-se a causa de aumento de metade da pena.
A multa ganhou parágrafo destacado (§ 3º), aplicando-se quando for vislumbrado o fim de obter vantagem econômica.
4. DISPOSIÇÕES GERAIS
4.1 Aumento da Pena
Art. 234-A – Nos crimes previstos neste título a pena é aumentada:
I – Vetado;
II – Vetado;
III – de ½ (metade), se do crime resultar gravidez; e
IV – de 1/6 (um sexto) até a ½ (metade), se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.
Prevê o aumento de pena em diferentes proporções para os seguintes casos:
a) de quarta parte se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas, figura já constante no art. 226, I. Por isso, vetou-se o disposto no art. 234-A, I;
b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela, situação já constante no art. 226, II. A figura do art. 234-A, II (vetada), diferenciava-se por inserir a pessoa do enteado, retirando-se as figuras do preceptor ou empregador da vítima e a genérica expressão ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. Em substituição, colocava-se a pessoa que assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.
c) de metade, se do crime resultar gravidez. Imagina-se a preocupação do legislador quando se vislumbra a pratica de um estupro entre pessoas estranhas, com resultado gravidez. A gestante terá que passar pela grave decisão de abortar ou não (art. 128, II, CP).
d) de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. Sem dúvida, pode-se vislumbrar resultado qualificador que segue alem da mera relação sexual. Por isso grave apenação.
4.2 Segredo de justiça
234-B – Os processo em que se apuram crimes definidos neste Título, correrão em segredo de justiça.
Uma das principais situações a gerar tal comportamento judicial advinha dos processos em que eram apurados os crimes sexuais.
Com edição da lei 12.015, passa a ser obrigatório o segredo de justiça. O acesso ficará restrito ao juiz, ao órgão acusatório e ao advogado do réu, bem como a este.
4.3 Definição de exploração sexual
O legislador havia optado por definir o que viria a ser exploração sexual. E o fizera mencionando que ela se daria sempre que alguém fosse vítima dos crimes tipificados no Título VI.
Por isso, a exploração sexual não se limitaria à prostituição ou qualquer outra forma de tirar vantagem do ato sexual alheio. Ela ganharia amplitude e passaria a representar toda e qualquer maneira de cometer infrações penais sexuais contra as vítimas definidas nos tipos penais.
5 – CRIMES HEDIONDOS
Lei 8.072/90
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Dec-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:
(...)
V – estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);
VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º);
Corrigiu-se a redação do art. 1º da Lei 8.072/90, eliminando-se a controvérsia existente a respeito de serem ou não hediondos as formas simples do estupro e do atentado violento ao pudor.
6. CORRUPÇÃO DE MENORES
Lei 8.069/90
Art. 244-B – Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o praticá-la:
§ 1º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer méis eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.
§ 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990.
A redação do caput do art. 244-B permanece fiel ao disposto no art. 1º da Lei 2.252/54. A pena inclusive, foi mantida em reclusão, de um a quatro anos, retirando-se apenas, a multa.
DESTAQUES
Inclui-se no § 1º a possibilidade de punir que corromper ou facilitar a corrupção do menor de 18 anos, valendo-se de meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. Por isso, a lei se adianta à corrupção virtual de menores, algo que se pode transformar em comum, dentro de alguns anos.
Institui-se o aumento de pena de um terço se a corrupção de menor envolver infração descrita como hedionda.
7. VIGÊNCIA IMEDIATA E REVOÇÕES
Preceitua o art. 6º da Lei 12.015/2009 e sua entrada em vigor na data da publicação.
O art. 7º estabelece a revogação dos arts. 214, 216, 223, 224 e 232 do Código Penal e da Lei 2.252, de 1º de julho de 1954.
As revogações apontadas foram necessárias, pois o art. 214 cuidava do atentado violento ao pudor, que se unificou ao estupro; o art. 216 era o atentado ao pudor mediante fraude, unificado à violação sexual mediante fraude; o art. 223 representava o crime qualificado pelo resultado, incorporando-se aos §§ do art. 213 e 217-A; o art. 224 mencionava as hipóteses de presunção de violência, agora consideradas formas de vulnerabilidade, constantes no art. 217-A; o art. 232 fazia referencia aos revogados arts. 223 e 224. Quanto à revogação da Lei de Corrupção de Menor (Lei 2.252/54), na realidade houve somente uma novatio legis, pois se transformou no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.
