A validade da prova ilícita e o princípio da ampla defesa
A VALIDADE DA PROVA ILÍCITA E O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA
Amanda Assunção Goulart
Ana Paula Zuliani Abdo
Laís Vilela Borges
Mariana de Paula Arantes
Polyana Martins Barreto[1]
O presente artigo irá ressaltar a validade da prova ilícita e o princípio da ampla defesa. Abordará as circunstâncias em que a prova ilícita é admitida no direito brasileiro. Irá conceituar o que vem a ser a prova, delimitar as suas classificações, verificar a inadmissibilidade da prova no direito brasileiro e em quais casos a prova ilícita é válida. A prova permite que o julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito, buscando a pacificação dos conflitos de interesses na sociedade. O que garante as partes o direito à prova é o princípio do contraditório, sendo ele a exteriorização da ampla defesa. A prova ilícita não é admitida no direito brasileiro por infringir as garantias e os direitos dos indivíduos. A prova ilícita obtida por derivação, que por si é lícita é proveniente de forma ilícita e esse tipo de prova tem sua admissibilidade condenada pela teoria do fruto da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree doctrine), O princípio do IN DUBIO PRO REO é a única forma admitida da prova ilícita na doutrina brasileira, que consiste em comprovar a inocência do réu. Quando se caracterizar uma situação de prova dúbia, a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado. Tendo assim a admissibilidade da prova ilícita válida no caso em que venha beneficiar o réu.
Palavras-chaves: Prova ilícita; Ampla defesa; Teoria do fruto da árvore envenenada.
INTRODUÇÃO
A relação da validade da prova ilícita e o princípio da ampla defesa é considerada por muitos doutrinadores um debate acirrado no mundo jurídico. São muitas as divergências existentes entre tais teorias, porém restringiremos somente nos pontos essenciais dessa relação.
O presente artigo tem como objetivo estudar de modo geral a validade da prova ilícita e sua relação com o principio da ampla defesa e do contraditório, apresentando reflexões sobre a importância do princípio ampla defesa partindo de contextualização de doutrinadores, como por exemplo, Dr. C.J.A. Mittermaier, Fernando da Costa Tourinho, visando estabelecer sua validade no âmbito do direito brasileiro, conceituar o que vem a ser a prova, delimitar as suas classificações, verificar a inadmissibilidade da prova no direito brasileiro, as jurisprudência relacionadas a esse assunto e por fim em quais casos a prova ilícita é válida.
CONCEITO DE PROVA
Prova é um conjunto de meios regulares e admissíveis que se empregam para demonstrar a verdade ou falsidade de um fato conhecido ou controvertido, ou para convencer da certeza de um ato ou fato jurídico. O fato pode ser provado: por confissão, documento, testemunho, presunção e perícia, tendo como finalidade permitir que o juiz saiba em quais fatos incidirá tal direito. Tem como objetivo a aplicação do direito para solucionar conflitos de interesses existentes na sociedade.
Quanto à prova o Edílson Mougenot Bonfim afirma:
A prova é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional.[2]
O artigo 333 do CPP ressalva que cabe ao autor provar o fato constitutivo de sua pretensão ou de seu direito, já a defesa cabe provar fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito e da acusação. Após apresentados, as provas devem ser valoradas pelo juiz, caso não apresentar nenhum vício, ocorrerá a aquisição, sendo admitida no processo. Tem-se a prova essencial ao contraditório pois é ela que valerá para o convencimento do juiz, demonstrando assim a verdade dos fatos.
Dr. C.J.A. Mittermaier ressalva a prova da seguinte forma:
A origem da prova dá-se em um fato passado fora da consciência do juiz; e o seu efeito se manifesta nas relações, que pelo pensamento estabelecem entre esse faro e o que se tem de demonstrar. È assim que ajuizamos o procedimento de um acusado, que, procurando justificar-se, uso de meios os que não são da inocência; supomos logo ser esse procedimento filho dos embaraços de uma consciência culpada, e somos levados à crença de que cometeu ele um crime, cujas as conseqüências quer evitar. Da mesma forma, quando uma testemunha assevera ter vista tal pessoa cometer tal crime, apreende-se o nosso espírito, deixa-se ir até acreditar que a verdade reside em um dito emanado de uma boca honesta e digna de fé.[3]
Entende-se, assim, como prova o meio utilizado pelas partes do processo para comprovarem a real verdade dos fatos.
CLASSIFICAÇÃO DA PROVA
A prova pode ser classificada quanto ao objeto, ao sujeito, a forma ou quanto ao valor: I- quanto ao objeto- pode ser direta ou indireta. A direta demonstra o fato de forma imediata (ex.: o flagrante, a confissão, o corpo de delito); a indireta, afirmam um fato do qual por dedução ou indução se busque provar a existência do fato (ex.: os indícios, presunções e suspeitas). II - quanto ao sujeito ou causa - pode ser real, se surgir de coisa ou objeto (ex.: Aquela extraída dos vestígios deixados pelo crime); ou pessoal, quando emanar da manifestação consciente do ser humano (ex.: a testemunha que narra os fatos a que assistiu; o laudo assinado por dois peritos). III- quanto à forma- são divididas em: testemunhal, aquela feita por afirmação pessoal; documental, aquela feita por prova escrita ou gravada e por fim a material que consiste em qualquer materialidade que sirva de elemento para o convencimento do juiz sobre o fato probando. IV - quanto ao valor ou efeito - plena (perfeita ou completa) é aquela apta a conduzir um Estado de certeza no espírito do juiz; não-plena (imperfeita ou incompleta), caso não seja suficiente por si comprovar e existência do fato, trazendo apenas uma probabilidade acerca de sua ocorrência.
INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA.
As partes têm no princípio do contraditório o direito à prova, sendo ele a exteriorização da ampla defesa. Tal princípio é assegurado no artigo 5º do inciso LV da Constituição Federal:
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos inerentes.[4]
A lei proíbe certos meios probatórios que são incompatíveis com o sistema processual, sendo eles inadmissíveis. A Constituição Federal no artigo 5º no inciso LVI ressalva:
São inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. [5]
No Código de Processo Penal encontra-se o artigo 155, preceituando que “no juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil”. Já no Código de Processo Civil, encontra que “todos os meios legais bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nesse código são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Percebe-se que o disposto na lei processual civil é mais rigoroso do que o estabelecido no processual penal, embora todas devam ser interpretadas em consonância com o texto constitucional uma vez que é admissível a interpretação analógica e a aplicação dos princípios gerais do direito em processo penal.
Em síntese, conclui-se que o processo penal deve formar-se em torno da produção de provas legais e legitimas, inadmitindo-se qualquer prova obtida por meio ilícito.
O fato desse tipo de prova não ser aceito, é porque infringe garantias e direitos do indivíduo. O tema da admissibilidade ou não das provas ilícitas gerou muitas discussões. Atualmente, a maioria das doutrinas e jurisprudências acreditam na inadmissibilidade da prova ilícita devendo assim ser banidas de processos.
O juiz não se deve deixar influenciar pelos fatos comprovados ilicitamente. Caso uma sentença seja proferida com base em provas ilícitas, esta será decretada nula, porém se for verificar a ilicitude da prova no processo em andamento, serão desentranhadas do processo.
TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUIT OF THE POISONOUS TREE DOCTRINE).
A denominação de teoria ou doutrina “ Do fruto da árvore envenenada” – também utilizada no singular, “ Fruto da árvore envenenada” -, literal tradução do inglês ( fruit of the poisonous tree doctrine), diz respeito a um conjunto de regras jurisprudenciais nascidas na Suprema Corte Norte Americana, segundo as quais as provas obtidas ilicitamente, mas que sejam derivadas ou sejam conseqüência do aproveitamento de informação contidas em material probatório obtido com violação dos direitos obtidos constitucionais do acusado, estão igualmente viciadas e não podem ser admitidas na fase decisória do processo penal. Vale dizer: tal teoria sustenta que as provas ilícitas por derivação devem igualmente ser desprezadas, pois “contaminadas” pelo vício (veneno) da ilicitude do meio usado para obtê-las.
O Supremo Tribunal Federal acolheu a teoria dos frutos envenenados julgando o seguinte:
Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, ‘nas hipóteses e na forma’ por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS nº 21.750, 24/11/93, Velloso); conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente.[6]
Sendo assim, o mal que atingiu a planta consequentemente atingirá todos os seus frutos. Logo também devem ser banidos do processo. O art. 157 do CPC consagra a teoria da árvore envenenada:
São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação as normas constitucionais ou legais.
Mesmo a Constituição Federal estando no ápice da pirâmide normativa e regendo todas as demais leis do país poderá haver, o que é freqüente, um conflito de princípios constitucionais e nessa hipótese, um dos métodos utilizados para resolver este impasse seria o princípio da proporcionalidade.
Tal princípio foi desenvolvido pelos tribunais alemães, que defende o uso das provas ilícitas em casos extremamente graves ou extraordinários, pois se tais provas não fossem aceitas, os resultados poderiam ser desproporcionais.
A finalidade dessa teoria é equilibrar os direitos individuais e os interesses da sociedade, não se admitindo, pois a rejeição contumaz das provas obtidas por meios ilícitos. Os defensores dessa posição sustentam que é preciso ponderar os interesses em jogo, quando se viola uma garantia qualquer. Assim, para as descoberta de um seqüestro, libertando-se a vitima do cativeiro, prendendo-se e processando-se criminosos, por exemplo, seria admissível a violação do sigilo das comunicações, como a escuta clandestina.
Nelson Nery Júnior exemplifica da seguinte forma:
Se o direito à inviolabilidade da intimidade (C.F, 5º, X) e das comunicações telefônicas ( C.F, 5º, XII) são garantidos pela Constituição Federal, não menos verdade é que existem outros direitos igualmente tutelados pelo texto constitucional, como, por exemplo, direito à vida e liberdade, mencionados como bens jurídicos de extrema importância, já que vêm no próprio caput do art. 5º da C.F, antes, portanto, da enumeração dos demais direitos fundamentais. Como não pode haver incompatibilidade entre preceitos constitucionais, é preciso que direitos constitucionais aparentemente em conflitos ou antagônicos, sejam harmonizados e compatibilizados entre si pelo intérprete e aplicador da norma.[7]
Por mais que as provas ilícitas venha a violar a C.F, devem ser aceitas em alguns casos com a finalidade de equilibrar valores fundamentais. Tem-se o objetivo de proteger os valores relevantes constitucionalmente, que os violados pela prova ilícita. Caso contrário, se houver valores mais relevantes, a vedação legal às provas ilícitas é anulada.
IN DUBIO PRO REO.
O princípio do IN DUBIO PRO REO é a única forma admitida da prova ilícita na doutrina brasileira, que consiste em comprovar a inocência do réu. Quando se caracterizar uma situação de prova dúbia, a dúvida em relação a existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado.
A liberdade e a dignidade da pessoa humana são valores insuperáveis o que deixa prevalecer o direito à prova da inocência mesmo sendo ela ilícita. Sendo unânime a aceitação de sua validade ainda mais se for colhida pelo acusado. Mesmo que infrinja assim direitos fundamentais do réu ou de terceiros, algumas liberdades públicas podem ceder diante do princípio da ampla defesa.
Vicente Greco Filho tem o seguinte pensamento:,
(...) Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tente conviver com outras regras os princípios constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, afim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inciso LVI do art. 5º da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse.[8]
É concedido ao réu o direito de se valer de amplos métodos para se defender da imputação feita pela acusação conforme o artigo 5º LV da Constituição Federal. Considerado, no processo, parte hipossuficienteS por natureza, uma vez que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes as quais tem acesso, merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla defesa afigura-se a compensação devida pela força estatal.
A ampla defesa gera vários direitos exclusivos do réu, como é o caso de ajuizamento de revisão criminal – o que é vedado à acusação – bem como a oportunidade de ser verificada a eficiência da defesa pelo magistrado, que pode desconstituir o advogado escolhido pelo réu fazendo-o eleger outro ou nomeando-lhe um dativo, por exemplo.
José Carlos Barbosa Moreira admite a prova ilícita em favor da defesa do réu como se afirma o seguinte:
Se a defesa – à diferença da acusação – fica isenta do veto à utilização de provas ilegalmente obtidas, não será essa disparidade de tratamento incompatível com o princípio, também de nível constitucional, da igualdade das partes? Quiçá se responda que, bem vistas as coisas, é sempre mais cômoda a posição da acusação, porque os órgãos de repressão penal dispõem de maiores e melhores recursos que o réu. Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da defesa no campo probatório, não obstante posta em xeque a igualdade formal, se estará tratando de restabelecer entre as partes a igualdade substancial. O raciocínio é hábil e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. É fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que a ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare à polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o ‘poderoso chefão’ local.[9]
Cabe lembrar do contexto do júri, do principio da plenitude de defesa que apresenta diferença com o principio comentado.
CONCLUSÃO
Após estudos realizados referente à validade da prova ilícita e o princípio da ampla defesa, bem como suas delimitações, classificações, inadmissibilidade no direito brasileiro, percebe-se que há um campo da prova ilícita realmente aceita no direito brasileiro. Assim, resta evidente que um dos campos mais difíceis no estudo de tal tema é a sua validade enquanto licitude. Porém, há o IN DUBIO PRO REO como referencial, que é o ponto pungente dessa discussão, pois é a única forma admitida da prova ilícita na doutrina brasileira que consiste em comprovar a inocência do réu. Tal princípio diz que na dúvida em relação ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado, tendo assim a admissibilidade da prova ilícita no caso em que venha beneficiar o réu.
BIBLIOGRAFIA
ARANHA, Adalberto José Q.T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5ª ed. São Paulo. Ed. Saraiva. 1999
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7º ed. São Paulo. Ed. Saraiva.1991.
BONFIN, Edílson Mougenot. Curso de Direito Penal. 4ª ed. São Paulo. Ed: Saraiva.2009
JÚNIOR, Nelson Nery. Proibição da prova ilícita – novas tendências de direito, justiça penal.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1997
MITTERMAIER. Dr. C.J.A. Tratado da prova em matéria criminal. 2º tiragem. São Paulo. ed: Bookseller, 1997.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas. Temas de Direito Processual – Sexta Série. São Paulo: Saraiva, 1997.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 2º ed. São Paulo. Editora: Revista dos Tribunais. 2006.
PESSÔA. Eduardo. Dicionário jurídico. 3º ed. Rio de Janeiro. Editora e Livraria Jurídica do Rio de Janeiro, 2006.
PESSÔA. Eduardo. Dicionário jurídico. 3º ed. Rio de Janeiro. Editora e Livraria Jurídica do Rio de Janeiro, 2006.
Vade Mecum. 7ª ed. São Paulo. Saraiva, 2009. Código de Processo Civil e Constituição Federal.
[1] Alunos do 2º período do curso de Direito do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara, orientado pelos professores Ricardo Salgado, Wilson Rezende Júnior e Rodrigo.
[2] BONFIN, Edílson Mougenot. Curso de Direito Penal. 4ª ed. São Paulo. Ed: Saraiva.2009. p.303
[3] MITTERMAIER. Dr. C.J.A. Tratado da prova em matéria criminal. 2º tiragem. São Paulo. Ed: Bookseller, 1997. p.55/56
[4] Vade Mecum. 7ª ed. São Paulo. Saraiva, 2009. Constituição Federal.
[5] GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio Sacrance, FILHO Antônio Magaalhães Gomes 10 ª ed. São Paulo,Ed: Revista dos Tribunais.2007. p.112/113 .
[6] STF, HC 69.912-RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 155/508.
[7] JÚNIOR, Nelson Nery. Proibição da prova ilícita – novas tendências de direito, justiça penal, n.4.p.29.
[8] GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1997
[9] MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas. Temas de Direito Processual – Sexta Série. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 112-113
