TRANSA플O PENAL E ASSUN플O DE CULPA



INTRODU플O

A idia do presente trabalho proceder a uma nova leitura no que concerne Transa豫o Penal, tendo como pressuposto que o acordado no referido instituto representa uma pena diretamente no-coercitvel e sem comprova豫o de culpabilidade. Contudo, uma pena legtima. O acordo uma pena atribuda em face de uma acusa豫o conhecida pelo autor do fato, pena que, apesar de carecer de um juzo de culpabilidade comprovado quanto conduta do autor e o fato a ele imputado, legtima, pois constitui uma pena consentida duplamente. O primeiro consentimento vem do Poder Constituinte Originrio e o segundo consentimento fornecido pelo prprio autor do fato, que poderia ter optado pela prova da sua no-culpabilidade, mas que opta por no prov-la e ver-se livre de um processo penal e de uma possvel priva豫o de sua liberdade.

Como ponto de partida da anlise pretendida, mister que se definam os pressupostos tericos sobre os quais o estudo da Transa豫o Penal se realizar.

Iniciando a fixa豫o dos referidos fundamentos, necessita-se afirmar e reafirmar que o instituto da Transa豫o Penal est inserido em um contexto prprio, ou seja, especial. Esse contexto prprio o da Lei 9099/1995 que veio a instituir, em conformidade com o inciso X do artigo 24 e inciso I do artigo 98 ambos da Carta Magna, um procedimento processual pautado na Oralidade, Simplicidade, Informalidade, Economia Processual e Celeridade que, de certa forma, quebra com os procedimentos anteriormente regulados. Contudo, em momento algum, a cria豫o deste novo procedimento por meio da institui豫o dos Juizados Criminais pretendeu postergar o nascimento do processo e/ou restringir o exerccio do direito de a豫o.

Aps tal afirma豫o, surge a necessidade de apontar em que momento a rela豫o processual em sede de Juizados Especiais se inicia, ou seja, a partir de quando se considera proposta a a豫o. Nesse sentido, foroso concluir que o direito de a豫o no JECRIM tem o seu exerccio ainda na fase preliminar. A lavratura do termo circunstanciado pela autoridade policial no e nunca ser considerado o incio do exerccio do direito de a豫o. O exerccio do direito de a豫o tambm no JECRIM se inicia quando a parte, seja o rgo ministerial ou o ofendido, atua de forma a dar conhecimento ao Poder Judicirio de sua pretenso face ao autor do fato. O Juiz ter conhecimento do fato na audincia preliminar, ou seja, quando da audincia preliminar, o direito de a豫o j estar sendo exercido, uma vez que o Poder Judicirio j ter notcia da vontade em se exercer o jus puniendi. Desta forma, a notcia que o Poder Judicirio ter, e a que neste momento se refere, variar conforme as peculiaridades burocrticas de cada JECRIM. Assim, a a豫o ser considerada proposta no momento em que as partes surgirem frente ao Juiz na audincia preliminar ou quando o Ministrio Pblico ou ou ofendido atue de forma que a vara do JECRIM registre e marque a audincia preliminar. Tendo por evidente esta idia, ainda que a audincia preliminar sirva apenas para homologar uma composi豫o civil dos danos na hiptese de o ofendido estar extraordinariamente legitimado, o direito de a豫o j estar sendo exercido desde o primeiro momento que o Poder Judicirio foi acionado. O direito de a豫o est em exerccio ainda que s o Cartrio da Vara tenha sido movimentado, logo o autor do fato literalmente um ru, pois tem contra si a imputa豫o de um fato criminoso.

Pode-se contestar o exposto, afirmando que no momento em que ocorre a audincia preliminar do JECRIM ainda no houve oferecimento da exordial, diferentemente do que ocorre no CPC, e, que o prosseguimento do entendimento acima acarretaria, inevitavelmente, na viola豫o ao Due Process of Law, uma vez que falta ao autor do fato a imputa豫o formal de uma conduta criminosa para que o mesmo possa ser considerado em julgamento. Contudo, tal refuta豫o apresenta um equvoco. Equvoco este que o de restringir o Princpio do Devido Processo Legal, pois tal entendimento tende a considerar apenas como Devido Processo Legal os procedimentos clssicos, ou seja, o processo que se inicia com o oferecimento da peti豫o inicial formalmente constituda. O respeito ao due process of law no alcanado s desta forma, mas sim, por meio do respeito s regras pr-estabelecidas, ou seja, juzo previamente competente, imparcial, respeito ampla defesa e o contraditrio no curso processual, dentre outras garantias.

A Lei 9099/95 respeita todas estas garantias, s que ela institui um procedimento prprio, ou seja, quebra com o procedimento tradicional, o que no significa qualquer viola豫o ao devido processo e nem que este novo procedimento obrigue a que se inverta a lgica dos institutos para que se mantenha um conceito estrito do devido processo legal. O conceito estrito do devido processo legal no aplicvel ao procedimento estabelecido para o JECRIM, mas sim o due process of law entendido de forma mais apliada, ou seja, no caso em questo o aludido instituto impe que a acusa豫o formal se d posteriormente ao incio do exerccio do direito de a豫o. Esta mudana de posi寤es criada pela Lei 9099/95 teve o intuito de beneficiar e vem beneficiando os autores do fato, ou seja, a parte mais fraca nesta rela豫o processual, logo parece no haver grandes razes para se manter filiado a um conceito estrito de devido processo legal, e para salvar o novo sistema optar-se por dizer que antes da acusa豫o formal ainda no h processo, pois o direito de a豫o no fora exercido. No parece razovel tal defesa.

Adotando-se o posicionamento aqui defendido, pode-se afirmar com tranqilidade que a Transa豫o Penal no uma a豫o, pois esta ltima j est sendo exercida antes mesmo da propositura daquela, e sim que a Transa豫o uma fase do procedimento no curso do processo desenvolvido no JECRIM, ou seja, a Transa豫o uma etapa do procedimento da Lei 9099/95. Processo este que se iniciou antes da Transa豫o Penal e s concluir posteriormente ao oferecimento desta, seja com o cumprimento do acordado e a posterior declara豫o judicial de extin豫o da punibilidade ou em razo do trnsito em julgado de sentena absolutria ou condenatria decorrida da propositura de denncia em virtude da frustra豫o da Transa豫o Penal.

Com base no exposto, a proposta de Transa豫o, quando do preenchimento de todos os seus requisitos, ser uma condi豫o de admissibilidade da denncia/queixa, restando assim superada a questo da natureza jurdica da proposta de Transa豫o Penal. Em no havendo a proposta, a acusa豫o formal tambm no poder ser oferecida, e, se oferecida, no poder ser aceita, sob pena, agora sim, de viola豫o do devido processo legal. Ou seja, h um ru sem uma acusa豫o formal, mas tem-se um ru com uma acusa豫o, sendo que a constata豫o do exerccio do poder punitivo do Estado inequvoca.

Superado este ponto, parte-se para a anlise da natureza jurdica da deciso judicial que referenda a Transa豫o Penal. Este tpico na atualidade no encontra nenhum porto seguro e as trs posi寤es que mais vm predominando na doutrina so as de que se est de frente a uma sentena declaratria, declaratria constitutiva ou condenatria.

Entretanto, no parece ser correto afirmar que se trata de uma sentena, pois a deciso que referenda a Transa豫o Penal no pe termo ao processo. Esse continuar e s ser extinto quando for proferida a sentena declaratria da extin豫o da punibilidade do autor do fato aps o cumprimento da Transa豫o ou ento com o trnsito em julgado de eventual sentena condenatria ou absolutria, isto depois de fracassada a fase da Transa豫o Penal. Isso posto, a deciso judicial que referenda a Transa豫o Penal uma deciso interlocutria, uma vez que o processo permanece em aberto, no obstante sua marcha estar suspensa, ou seja, esperando o cumprimento ou no do acordo transacionado para ento poder seguir adiante, seja para que se oferea a denncia/queixa ou para que se profira a sentena declaratria da extin豫o da punibilidade.

Quanto natureza do contedo desta deciso interlocutria, pode-se afirmar que ela efetivamente declaratria, pois esta deciso declara que o autor do fato preencheu os requisitos, o Ministrio Pblico ofereceu a Transa豫o Penal, o autor do fato aceitou a transa豫o penal e finalmente que o contedo desta Transa豫o est em conformidade com a lei. Esta deciso no constitutiva, pois no houve a constitui豫o de nova situa豫o jurdica, uma vez que o autor do fato j possua o direito Transa豫o, antes mesmo proposta, tendo em vista o devido processo legal, como j exposto anteriormente. Esta deciso tambm no condenatria porque ela efetivamente no goza de fora coercitiva. A Lei 9099/95 nada fala especificamente do descumprimento da Transa豫o, pois supe integralmente a idia do acordo; logo se uma das partes no cumpriu o acordo, a outra tambm no dever cumprir.

Aplica-se no caso a except io non adimplet i cont ractus e apenas isto, e como consequncia do fracasso no cumprimento do acordo s restar o prosseguimento do processo, ou seja, resta apenas retomar a marcha.

No que concerne deciso judicial que no homologa a Transa豫o, tendo em vista todo o exposto, resta claro que esta deciso tambm se trata de uma deciso interlocutria. Quanto ao poder de o Juiz influir no contedo da Transa豫o, apenas o pargrafo primeiro do artigo 76 da Lei 9099/95 o autoriza a executar tal altera豫o quando se tratar de multa e tal altera豫o poder apenas ser uma redu豫o no valor da multa, nunca uma majora豫o e esta redu豫o poder ser no mximo de 50% sobre o valor acordado. Em todos os outros casos, o juiz se limitar a verificar a legalidade do contedo da Transa豫o, sob pena de se estar violando o princpio acusatrio.

1. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Um marco na reformula豫o do direito penal ptrio foi a cria豫o dos Juizados Especiais Criminais (artigo 60 e seguintes da Lei 9099, de 26/09/1995), inspirado na poltica de despenaliza豫o e descarceriza豫o para os crimes de menor potencial ofensivo.

Assim, os Juizados Especiais Criminais vieram como resposta ao anseio ou necessidade de reestruturar as categorias do processo criminal clssico para a efetividade da tutela dos conflitos, visando dar celeridade aos feitos criminais e possibilitar a repara豫o dos danos causados s vtimas.

A existncia dos JEC큦 pressupe a moderna conceitua豫o de institutos da a豫o e do processo penais, necessria para compatibilizar-se necessria proporcionalidade com a atividade policial, ministerial e judicial, com o bem jurdico violado[1].

Incontestveis so as palavras de Cndido Rangel Dinamarco em sua obra AINSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, conforme podemos ver no texto transcrito abaixo:

A tutela constitucional do processo tem o significado e escopo de assegurar a conforma豫o dos institutos do direito processual e o seu funcionamento aos princpios que descendem da prpria ordem constitucional. No campo do processo civil, v-se a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional; no do penal, o da ampla defesa, sendo rigorosamente indispensvel a celebra豫o do processo, como condi豫o para a imposi豫o da pena (nulla poena sine judicio); todo processo h de ser feito em contraditrio, respeitada a igualdade entre as partes perante o juiz natural e observadas as garantias inerentes clusula due process of law. O processualismo moderno adquiriu a conscincia de que, como instrumento a servio da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrtico, nela proclamados; ele , por assim dizer, o microcosmos democrtico do Estado-de-Direito, com as conota寤es da liberdade, igualdade e participa豫o (contraditrio), em clima de legalidade e responsabilidade. A evolu豫o do sistema de garantias constitucionais dos princpios e da organiza豫o judiciria, a partir do conhecido artigo 39 da Magna Charta Libertatum (Joo Sem-Terra, 1215) e atravs dos aprimoramentos creditados Constitui寤es, bills ou rights, tribunais e doutrinadores, vai caminhando nos tempos atuais para a conscientiza豫o generalizada entre os usurios dos mecanismos processuais[2].

V-se, pois, de onde surgiram os Juizados Especiais. So rebentos dessa nova era, desse novo pensamento em torno do processo, como uma alternativa sistemtica do direito processual penal brasileiro.

E sob essa tica, da instrumentalidade, das garantias constitucionais do devido processo legal e seus consectrios, do acesso Justia, que devemos encarar o estudo dos Juizados Especiais Criminais, sempre tentando otimizar as normas processuais encetadas na lei 9099/95, buscando constantemente interpret-las, alcanando seus fins, a sua utilidade, a sua praticidade.

Mantendo-se fiel aos princpios e filosofia da Lei 9099/95, o legislador, na regulamenta豫o dos Juizados Especiais Criminais, orientou-se tambm pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, dando grande nfase concilia豫o, priorizando interesses como a repara豫o dos danos sofridos pela vtima e a aplica豫o da pena no-privativa de liberdade.

Com isso, passou-se a admitir a composi豫o civil (art. 74), a transa豫o penal (art. 76), a suspenso condicional do processo (sursis processual – art. 89) e a representa豫o do ofendido nos crimes de leso corporal leve e leso culposa (art. 88).

No artigo 61 da Lei n 9099/95, temos que infra寤es de menor potencial ofensivo so todas as contraven寤es penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos.

A posi豫o jurdica do sujeito ativo sui generis, pois no a de denunciado, quando se tem um oferecimento de denncia, no a de acusado ou ru, quando h o recebimento da denncia, no de suspeito, investigado ou indiciado, enquanto no se est na fase de inqurito policial, mas to-somente “autor do fato”, denomina豫o dada pela lei ao protagonista da lavratura do termo circunstanciado pela autoridade policial.

Portanto, ao receber o termo circunstanciado no Juizado Especial, o juiz designa a audincia preliminar do art. 72 da Lei n 9099/95, ocasio em que se tenta a composi豫o civil dos danos sofridos pela vtima. Se esta no ocorre ou no juridicamente possvel, que se abre ensejo oferta da transa豫o penal pelo Ministrio Pblico.

Havendo a composi豫o na a豫o penal pblica condicionada ou na a豫o penal privada, a homologa豫o do acordo civil acarreta a renncia ao direito de representa豫o ou de queixa, respectivamente, e leva extin豫o da punibilidade do autor do fato, no se dando ensejo transa豫o penal.

Dos novos institutos introduzidos pelos Juizados Especiais, interessa-nos tecer considera寤es neste trabalho a respeito da transa豫o penal, haja vista as implica寤es legais e constitucionais que se afiguram.

O art. 76 da Lei 9099/95 (“Havendo representa豫o ou tratando-se de crime de a豫o penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplica豫o imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.”), permite que, antes do oferecimento da denncia, portanto, na fase administrativa ou pr-processual, o Ministrio Pblico proponha um acordo, transacionando o direito de punir do Estado com o direito liberdade do “autor do fato”, desde que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos previstos na lei para a oferta.

Primeiramente, preciso assinalar que a transa豫o penal no se confunde com o instituto homnimo do direito civil, mas tem com ele certas afinidades, a exemplo da bilateralidade, da liberdade de transacionar ou no e da existncia de concesses recprocas.

A transa豫o penal, prevista nos artigos 72 e 76 da Lei 9099/95, tanto se aplica aos delitos submetidos aos Juizados Federais quanto aos sujeitos competncia dos Juizados Estaduais.

Um trao lhe comum: a existncia de proposta do Ministrio Pblico. No se concebe uma transa豫o, essencialmente bilateral, sem a participa豫o do rgo do Ministrio Pblico, que titular privativo da a豫o penal (art. 129, I, CF).

Houve um tempo em que se ouviu falar em transa寤es ex-officio, de iniciativa de juzes ou mediante provoca豫o da defesa, sem oitiva do Ministrio Pblico. No entanto, o STF, tanto para a transa豫o penal quanto para a suspenso condicional do processo, vem declarando que as propostas so exclusivas do Parquet, e no direitos pblicos subjetivos dos acusados.

Mas se o crime ou a contraven豫o for de a豫o penal pblica incondicionada, ou, ainda, se a a豫o for condicionada e tiver havido representa豫o (por no ter sido alcanada ou desejada a composi豫o civil), o Ministrio Pblico poder propor a transa豫o penal. Antes, porm, dever observar se o caso no de arquivamento direto do termo ou do inqurito por prescri豫o, por exemplo, pois ento no ser possvel a transa豫o penal nem a a豫o penal.

Aceita a proposta pela parte e seu defensor, submetida aprecia豫o judicial para o acolhimento (㎣ 3 e 4), se for o caso, e aplica豫o da pena restritiva de direitos ou pena pecuniria (multa), nos exatos termos do dispositivo legal acima citado, cabendo apela豫o dessa sentena ( 5 do artigo 76).

A transa豫o s ser possvel se forem atendidos os requisitos do art. 76, 2, da Lei 9099/95. Feita a proposta, ela submetida aceita豫o bilateral pelo autor do fato e pela defesa tcnica. Se aceita por ambos, o juiz verificar se esto presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos e aplicar a pena no privativa de liberdade discriminada na proposta.

Em situa豫o algum poder ser transacionada pena privativa de liberdade. A aceita豫o benfica para o autor do fato, pois no haver anota豫o para efeito de reincidncia. O registro da transa豫o impede apenas nova transa豫o em at cinco anos. Alm disso, a aceita豫o no permite a execu豫o civil da sentena para efeito repara豫o de dano. vtima permanece aberta a via da a豫o civil ex delicto do CPP.

Da sentena que homologar a transa豫o penal cabe apela豫o turma recursal estadual ou federal no prazo de dez dias, ao passo que, da deciso que a rejeitar, cabe mandado de segurana pelo Ministrio Pblico e habeas corpus pelo autor do fato, ou ainda correi豫o parcial, conforme o caso.

Como instituto despenalizador e descarcerizador, que se presta mesmo a evitar o processo penal, s iniciado com a denncia, a transa豫o penal inova豫o fundamental na ordem jurdica de um Estado que se declara democrtico, pois possibilita realizar os princpios da interven豫o necessria (minima non curat praetor), evitando seguir-se a carcomida mxima nec delicta maneant impunita, to cara aos Estados totalitrios.

2. O QUE TRANSA플O PENAL?

Iniciamos o estudo propriamente dito pela indaga豫o: “o que transa豫o penal?”

Para que possamos estudar o instituto da transa豫o penal, necessrio no recorrermos, primeiramente, ao significado da palavra “transa豫o”.

sabido que os termos no tm apenas um significado, mas uma gama de possveis significados, o que no inviabiliza a idia da legalidade, mas to somente aprimora o trabalho do intrprete, que deve buscar o significado condizente com a op豫o poltico-constitucional do pas, ou com princpios constitucionais, entre outros instrumentos hbeis a escolher quais significados possveis dentro do contexto do ordenamento, visto enquanto sistema. Assim, vale buscar, em primeiro lugar, o significado comum do termo nos dicionrios consagrados.

O Dicionrio Aurlio o compreende como:

  1. O ato ou efeito de transigir. 2. Combina豫o, convnio, ajuste. 3. Opera豫o Comercial. 4. Jur. Ato jurdico que dirime opera寤es litigiosas ou duvidosas mediante concesses recprocas das partes interessadas, composi豫o.

O significado em nada difere do chamado tcnico do termo, trazido entre outros por Grinover, Magalhes e Arajo Cintra, na Teoria Geral do Processo:

So trs as formas de autocomposi豫o (as quais, de certa maneira, sobrevivem at hoje com referncia aos interesses disponveis): a) desistncia (renncia pretenso); b) submisso (renncia resistncia oferecida pretenso); c) transa豫o (concesses recprocas)[3].

Tambm “A concilia豫o pode ser extraprocessual ou (...) endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as prprias pessoas em conflito a ditar a solu豫o para sua pendncia. O conciliador visa obter uma transa豫o entre as partes (mtuas concesses) ou submisso de um pretenso do outro (...)[4]”

A espcie de autocomposi豫o autorizada pela Constitui豫o no foi a renncia ou a submisso, mas apenas a transa豫o, ou seja, aquela forma de consenso que obriga concesses recprocas. Se no h concesso de ambas as partes, no h transa豫o.

Outra forma de autocomposi豫o seria inconstitucional, sendo, alis, tambm ilegal, pois contrria ao esprito da prpria lei, nos dizeres de Grinover:

A lei dos Juizados Especiais (Lei 9099/95) tambm admite, para composi豫o civil dos danos, as trs formas de autocomposi豫o (art. 74); mas, para a autocomposi豫o penal s admitiu a transa豫o art. 76)[5].

impossvel ampliar o significado do termo transa豫o sem subverter a clara idia da Constitui豫o. No existe transa豫o lato sensu, ou forma de interpretar extensivamente, permitindo a ausncia de concesses recprocas, instituto que tolhe garantias processuais ao indivduo. No h possvel compreenso do termo constitucional que no implique nas referidas concesses, e no possvel desrespeitar os marcos de possveis significados da norma constitucional. Ou h transa豫o com concesses recprocas, ou a solu豫o inconstitucional.

J que, de um lado, o cidado dispe-se de parcelar de sua liberdade que s poderia ser atingida com a certeza de culpa, o Estado, de outro, deve ceder no que toca a espcie e a quantidade de san豫o buscada na a豫o penal.

Se no for dessa forma, no h real transa豫o, mas sim outras formas de autocomposi豫o no permitidas pela Constitui豫o.

O legislador ptrio instituiu a transa豫o penal, tida como verdadeiro mitigador do princpio da obrigatoriedade da a豫o penal, visando permitir a realiza豫o de poltica criminal mais eficaz.

O objetivo maio da transa豫o penal a repara豫o dos danos sofridos pela vtima e a aplica豫o de pena no privativa de liberdade.






3. CARACTERSTICAS E REQUISITOS DA TRANSA플O PENAL

Podemos considerar que o instituto da transa豫o penal possui quatro caractersticas, sendo elas:

a)젨젨 Personalssima;

b)젨젨 Voluntria;

c)젨젨 Formal;

d)젨젨 Tecnicamente assistida.

Personalssima por ser um ato exclusivo do autor do fato, ou seja, mesmo que tenha delegado poderes a um Advogado para represent-lo em audincia, no poder o causdico aceitar as condi寤es da transa豫o. Dever o autor do fato se manifestar pela possibilidade de aceitar ou no as restri寤es de sua liberdade que impe o ato de transacionar.

Voluntria, pois, ante a proposta do rgo ministerial, o autor do fato ter uma livre escolha, de aceitar ou no a referida benesse oferecida pela lei. De maior relevncia que o autor do fato saiba dos efeitos da op豫o em aceitar a transa豫o, como a obriga豫o de cumprir a san豫o imposta, seja a pena de multa ou presta豫o de servios comunidade, e principalmente abrir mos de seus direitos fundamentais como a presun豫o da inocncia.

Com efeito, a transa豫o um ato formal que deve constar na ata da audincia, e em nada fere o princpio da oralidade ou informalidade, muito pelo contrrio, uma garantia do acordo de vontade, entre a proposta oferecida pelo Ministrio Pblico e a aceita豫o do autor do fato. Tudo deve ficar formalizado nos autos do processo.

Pode o autor do fato conversar reservadamente com seu advogado, para tirar dvidas sobre a proposta oferecida pelo Parquet, mas, como garantia prpria ao autor do fato, imprescindvel que tudo o que for mencionado na transa豫o consta na assentada da audincia, como, por exemplo, o prazo para cumprimento, ou valores a serem depositados, os lugares para prestar a pena imposta, entre outras peculiaridades.

fundamental que o autor do fato seja tecnicamente assistido. Com a finalidade de no violar o princpio da ampla defesa, necessrio que o autor do fato esteja orientado por um advogado, para que seja esclarecido dos benefcios e das conseq獪ncias de aceitar uma transa豫o penal.

A nosso sentir, essa aceita豫o imediata de uma transa豫o penal pelo autor do fato somente ter valor com um defensor constitudo, pois o autor do fato leigo no que se refere ao Direito e no poder aceitar a proposi豫o sem ter profissional a esclarecer sobre as vantagens e desvantagens de aceitar a propositura do instituto despenalizador.

Os requisitos de admissibilidade da transa豫o penal so de natureza penal e processual penal, podendo ainda serem positivos e negativos.

Comentando sobre o instituto leciona Juarez Cirino dos Santos:

Os requisitos positivos da transa豫o penal tm por objetivo a extenso da pena privativa de liberdade cominada ao crime e a natureza da a豫o penal, assim definidos:

a)젨젨젨젨젨젨 Pena mxima cominada de at 2 (dois) anos de priva豫o de liberdade;

b)젨젨젨젨젨 Crime de a豫o penal pblica condicionada ou incondicionada[6].

Assim, o requisito de pena mxima cominada at 2 (dois) anos de priva豫o de liberdade define os crimes de menor potencial ofensivo de competncia dos Juizados Especiais Criminais, conforme dispe o art. 61 da Lei 9099/95. Importante lembrar, desde que no haja previso legal de procedimento especial.

O outro requisito positivo trata da natureza da a豫o, ou seja, dever tratar-se de crime de a豫o pblica incondicionada ou condicionada representa豫o da vtima ou de seu representante legal.

Os requisitos negativos esto expressamente definidos na Lei 9099/95, ou seja, existindo qualquer um deles, determina-se a excluso da transa豫o com a imediata propositura de a豫o penal por parte do Ministrio Pblico nos crimes de a豫o penal pblica incondicionada. Caso seja crime de a豫o penal pblica condicionada e a vtima tenha representado no prazo de 6 meses, ainda dever ser observado, no caso em concreto, se o crime no est prescrito.

Pois bem, os requisitos negativos, as causas impeditivas para no ser aplicada a benesse ao autor do fato, esto elencados nos trs incisos do 2 do art. 76.

Tendo como o primeiro aspecto que o autor do fato no tenha sido condenado por prtica de crime com aplica豫o de pena privativa de liberdade.

Importante esclarecer, que a lei se refere a crime, seja ele doloso ou culposo, no constando como causa impeditiva uma condena豫o anterior por contraven豫o penal.

Quanto sentena definitiva, a expresso deve ser entendida como sentena condenatria que no pode ser modificada, ou seja, que no caiba recurso e que a condena豫o seja privativa de liberdade, pois, se for substituda a pena privativa de liberdade aplicada por pena restritiva de direitos, no exclui a possibilidade da transa豫o.

O segundo aspecto trata-se de que o autor do fato no tenha sido beneficiado pelo instituto da transa豫o penal nos ltimos cinco anos. Prazo similar ao que dispe o art. 64, inciso I, do Cdigo repressivo, sendo uma espcie de tempo definido pelo legislador como prazo de prescri豫o da reincidncia criminal.

O terceiro e ltimo aspecto cuida-se de uma causa impeditiva de natureza subjetiva, possibilitando certa discricionariedade por parte do Promotor de Justia no oferecimento ou no da transa豫o penal que avaliar os antecedentes, a conduta social e a personalidade do autor do fato, como tambm os motivos e as circunstncias do fato delituoso.

4. NATUREZA JURDICA DA TRANSA플O PENAL

Ao introduzir um novo instituto jurdico em matria de direito penal e processo penal, a Lei 9099 de 26 de setembro de 1995 foi bastante clara ao prever que se tratava de um procedimento de natureza consensual.

Segundo a mencionada norma legal, numa fase pr-processual, o Ministrio Pblico, autor exclusivo da A豫o Penal Pblica Incondicionada, observando a existncia de pressupostos objetivos e subjetivos, “transaciona” o jus puniendi do Estado com o direito de liberdade do suposto autor de um fato delituoso.

Caracteriza-se, assim, um procedimento bastante diferente dos demais existentes poca da referida lei, e que, portanto, trouxe consigo novos debates acerca do processo e julgamento de infra寤es que produzem uma menor conseq獪ncia no meio social.

A transa豫o penal possui natureza dupla. Ao mesmo tempo em que um instituto de Direito Processual Penal, uma vez que por meio dela se compe a lide subjacente, tambm um instituto de direito material, visto que o ajuste entre as partes, homologado pelo juiz, implica a extin豫o da punibilidade do fato tpico e antijurdico, no se admitindo mais sua discusso.

Discute-se na doutrina e jurisprudncia, se a transa豫o penal constitui uma faculdade do Ministrio Pblico ou um direito subjetivo do autor do fato, quando presentes os requisitos especficos para sua aplica豫o.

O instituto da transa豫o penal trata-se de direito subjetivo do infrator. S este pode dele dispor, aceitando ou no a proposta transacional, desde que presentes requisitos exigidos pela lei.

Ainda dentro do mesmo preceito legal, h a previso de que a proposta do Parquet feita ao sujeito passivo e aceita por este e seu defensor dever ser apreciada para posterior acolhimento, ou no, pelo magistrado, o qual ir rejeit-la se for injusta, ilegal ou desarrazoada.

Sendo aceita a proposi豫o, ser aplicada uma pena restritiva de direitos ou pena pecuniria, cabendo apela豫o dessa sentena, nos exatos termos do art. 76 da referida lei.





5. NATUREZA JURDICA DA SENTENA – CONTROVRSIAS

Sobre o tema, podemos destacar duas correntes doutrinrias. Entende uma delas que o ato decisrio prolatado pelo juzo especial no condenatrio, pois apenas homologa a transa豫o penal, enquanto a outra afirma que uma deciso homologatria de natureza condenatria imprpria, uma vez que aplica a pena, mas no produz os normais efeitos de uma sentena de mrito resultante de um processo ordinrio, no qual so observados todos os princpios norteadores deste ramos do direito pblico.

Defendendo a primeira idia, Grinover afirma que:

Trata-se de sentena nem condenatria absolutria, mas simplesmente de sentena homologatria de transa豫o penal (...)[7].

Nessa fase, embora realizada e juzo, ainda encontram-se presentes as caractersticas de um procedimento administrativo policial, no qual no existe acusa豫o nem processo, e muito menos sabido se o acusado ser absolvido ou condenado.

Determinados estudiosos do assunto afirmam que, no instituto da transa豫o penal, ocorre assun豫o de culpa por parte do suposto autor do fato “delituoso”, e, que por isso, no h desrespeito ao contraditrio e ampla defesa, que, antes de serem elevados categoria de constitucionais, so princpios gerais de direito, e que dizem respeito ao jus libertatis, bem jurdico inerente a qualquer indivduo pertencente a um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.

Ora, importante lembrarmos que no possvel dispor do que indisponvel, tais como os princpios inerentes ao due process of law. At porque os mesmos so um dos sustentculos do Estado Democrtico de Direito, ento dispens-los ferir totalmente o texto da Carta Magna.

Outrossim, fazer uma interpreta豫o meramente literal do princpio do devido processo legal, alegando que o procedimento da transa豫o penal no se inclui dentro do processo penal acusatrio puramente dito, ir de encontro antes de tudo, aos direitos humanos, ou melhor ainda, afrontar os princpios gerais de direito.

Neste norte, o art. XI, n 1, da Declara豫o Universal dos Direitos do Homem, garante que:

Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.

Por fim, enquanto uma premente e sensata reformula豫o do instituto em comento no se faz, entendemos que a deciso judicial da qual nos referimos, possui um carter eminentemente homologatrio.

6. CONSIDERA합ES SOBRE A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSA플O PENAL

At hoje o instituto da transa豫o penal, previsto no art. 98, inciso I, da Constitui豫o da Repblica e no art. 76 da Lei 9099/95, tem provocado grandes divergncias na doutrina e na jurisprudncia, tanto acerca de sua constitucionalidade, quanto da sua eficcia como instrumento despenalizador, eis que violaria princpios fundamentais como o devido processo legal e que distribuiria penas em escala industrial, massificando no um benefcio, mas sim san寤es penais.

A transa豫o penal tem assento constitucional, sem dvida alguma, conforme est exposto no artigo 98, inciso I, da Constitui豫o da repblica de 1988. Para alguns, isso bastaria para que se afastasse qualquer suspeita acerca da constitucionalidade do instituto.

Porm, a Constitui豫o da Repblica no especificou como e quando seria a transa豫o penal aplicada nos casos concretos. Quem o fez foi a lei 9099/95. Tal diploma legal, em seu art. 76, previu a aplica豫o da transa豫o penal antes mesmo de iniciado o processo (no entendimento tradicional).

Ora, o problema todo est a, no momento da homologa豫o da transa豫o penal, pois o autor do fato (ru, sem eufemismos desnecessrios) tem de optar pela diminui豫o de seus direitos ou enfrentar o processo, sem que tenha sido ouvido ou que tenha produzido qualquer tipo de prova em sentido contrrio ao que est narrado no Termo Circunstanciado de Ocorrncia.

Vamos examinar a situa豫o ftica na qual o autor do fato chega audincia preliminar.

Em geral, a qualidade de auto do fato ou vtima, no Termo Circunstanciado de Ocorrncia, deve-se, principalmente, ao fato de quem chegou em primeiro lugar na Delegacia de Polcia. Muitas vezes, o real agressor consta como vtima, pois teve a oportunidade de narrar sua verso ao Delegado de Polcia antes que a pessoa efetivamente agredida.

Pois bem. Nesse quadro, ao chegar audincia preliminar, diante de um juiz e de um membro do Ministrio Pblico, o autor do fato perguntado se deseja aceitar a transa豫o penal, sendo avisado de todas as conseq獪ncias (no aceita豫o de culpa, no gera reincidncia, no traz os efeitos normais de uma sentena condenatria, etc.), recebendo uma pena restritiva de direito, ou se vai “enfrentar” o processo, neste ltimo caso, quase como se fosse enfrentar o Juiz e o Ministrio Pblico, tal o inconveniente indisfar詣vel gerado por quem no aceita a “benfica” proposta.

A Constitui豫o da Repblica, em nenhuma hiptese, autorizou o legislador a dispensar o devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, quando da previso da aplica豫o da transa豫o penal.

Voltemos audincia preliminar. Naquele momento, no h qualquer tipo de investiga豫o realizada, carecendo a defesa de elementos para bem aferir se a transa豫o penal seria realmente um benefcio. Devemos lembrar que o processo penal pode resultar numa absolvi豫o, inclusive por inexistncia de suporte ftico.

A solu豫o “consensual” para o problema no satisfaz. Costuma-se dizer que h uma troca de concesses entre o autor do fato e o Ministrio Pblico. O autor do fato declinaria de seu direito de ter um contraditrio e uma ampla defesa e o Ministrio Pblico abriria mo da aplica豫o de uma pena privativa de liberdade.

Outros problemas de constitucionalidade ainda poderiam ser apontados, na forma pela qual a transa豫o apresentada pela lei 9099/95, como, por exemplo, a existncia de pena sem processo, pois a transa豫o penal homologada antes do oferecimento da denncia. Podemos, no entanto, englobar tambm esse problema na ntida viola豫o ao devido processo legal, ampliando este conceito.

Uma posi豫o doutrinria interessante a que considera a proposta de transa豫o penal como uma modalidade de exerccio da a豫o penal condenatria. De fato, a lei n 9099/95, ao dispor que “no sendo caso de arquivamento” (art. 76, da lei 9099/95) que haver a proposta de transa豫o penal, revela a verdadeira natureza de tal proposta, que, sem dvida alguma, traz os elementos integrantes de uma acusa豫o: imputa豫o de um fato tido por delituoso e um pedido de condena豫o.

No entanto, esta proposta doutrinria somente pode afastar o problema da aplica豫o da pena sem processo, pois, havendo, exerccio da a豫o penal, o processo teria seu incio e o procedimento seria aquele previsto pela legisla豫o.

A nosso sentir, somente h uma forma de aplicar a transa豫o penal sem produzir agresso ao devido processo legal. Tendo-se em conta a garantia da ampla defesa e do contraditrio e a previso constitucional da transa豫o penal, a mais vivel maneira de garantir eficcia s duas disposi寤es constitucionais o uso da tcnica de interpreta豫o conforme a Constitui豫o da Repblica.

Aps analisar o papel do Ministrio Pblico e do Magistrado, cabe estudar a atua豫o da defesa. A forma consensual, aceita豫o da pena em conjunto pelo suposto autor do fato e sua defesa tcnica, importa no exerccio possvel da defesa no momento da negocia豫o sobre a proposta. Percebe-se o quo encolhidas foram as possibilidades do indivduo, sendo que, evidncia, deve ser compreendida a possibilidade de a豫o do apontado autor do fato ao mximo, quer influenciando na proposta final, quer na possibilidade de pleitear o controle jurisdicional (premissa do Estado Democrtico de Direito – primazia do indivduo – balana de garantias). Aqui vale realar a posi豫o do advogado, que deve exigir que a proposta de transa豫o se revista de legalidade, proporcionalidade e, principalmente, constitucionalidade.

No aceitvel que o advogado no possa agir, com os conhecimentos e responsabilidades prprias da profisso, na real defesa dos direitos garantidos ao cidado, restando relegado a segundo plano, apenas escolhendo, sem possibilidades de controle, aquilo que trazido pelos representantes do Estado-Acusa豫o.

Acreditando que a proposta no inferior pena que seria aplicada, cabe ao defensor exigir que o magistrado faa o controle de constitucionalidade da transa豫o, trazendo a fora da san豫o no limite necessrio pela concesso estatal. O defensor deve ter oportunidade de se manifestar acerca da proposta, e preciso assegurar que sua manifesta豫o fique registrada nos autos, bastando para tanto que sejam transcritas as pondera寤es verbais feitas em audincia. No se fala aqui em prazo para oferecimento de alega寤es, o que feriria o esprito de celeridade e informalidade da lei, mas simplesmente a compatibiliza豫o do instituto com a garantia da ampla defesa e da inafastabilidade da jurisdi豫o. Ainda que por via verbal, a defesa deve ter garantido o direito de protestar contra a proposta abusiva e inconstitucional, e tal pleito deve ser apreciado pelo Poder Judicirio.

Resta, por fim, discutir acerca da possibilidade recursal, ou seja, do mais acentuado e importante papel do advogado na defesa dos interesses do cidado na referida concilia豫o. A lei 9099/95 traz a previso de possibilidade de impugna豫o da deciso que homologa a transa豫o penal. A hiptese compreendida pela doutrina seria aquela em que o magistrado, revelia do tratado pelas partes, fixa outros termos que no os transacionados no momento da homologa豫o, ou, ainda, quando a parte fizer prova de vcio de vontade.

Percebe-se o quo raqutica se mostra a possibilidade recursal para a doutrina. Mirabete acrescenta mais uma hiptese: “Tambm cabe o recurso quando, aceita a propsota pelo agente, com ela no concordou seu advogado ou vice-versa”. Por tal entendimento, o advogado poderia usar do subterfgio da discordncia acerca da aceita豫o para conseguir o recurso e o efetivo controle da legalidade/constitucionalidade pela instncia superior. Ainda que aberta tal possibilidade, entendemos que pouco, mormente porque lastreada em tcnica divorciada dos princpios da lealdade e de garantia do processo penal, como se o cidado precisasse de subterfgios ou mentiras para garantir seus direitos constitucionais.

O controle jurisdicional de primeiro grau deve ser possvel tambm em grau de recurso, pelo colegiado, na mesma extenso. Se dever do juiz regular a legalidade/constitucionalidade do acordo, deve ser possvel submeter tal controle, quando parte se sentir ofendida em seus interesses, tambm ao rgo com competncia recursal. Se a parte concorda com a no realiza豫o do processo (nolo contendere), mas entende ilegal, desproporcional e/ou inconstitucional o quantum ou a espcie de proposta feita pelo Ministrio Pblico, a despeito da concordncia/controle do juiz singular deve ser possvel o recurso, para que seja providenciado novo controle jurisdicional. Frente diminui豫o de garantias da pena sem processo, o mnimo que se pode pleitear frente ao Estado.

A transa豫o penal, dessa forma, somente seria constitucional se, e somente se, fosse aplicada ao final do procedimento estipulado pela lei n 9099/95.

Com a proposta de transa豫o penal sendo feita ao final do procedimento previsto na lei n 9099/95, estar-se-ia garantindo o contraditrio e a ampla defesa ao autor do fato.

Nesse caso, aps as alega寤es finais orais, o autor do fato poderia analisar o conjunto probatrio produzido e, a sim, verdadeiramente optar pela aceita豫o da proposta de transa豫o penal, obtendo alguns efetivos benefcios.

Todavia, se o autor do fato, ao analisar o conjunto probatrio, juntamente como seu advogado, sentir que no h espao para a prola豫o de uma sentena condenatria, eis que conseguiu contrastar a acusa豫o, poder, ento, optar pela sentena, sendo-lhe a absolvi豫o muito mais benfica que a transa豫o penal, por bvio.

A escolha do autor do fato, na nossa posi豫o, seria realizada sem o temor de enfrentar um “processo criminal”, proporcionando-se a um verdadeiro ru o exerccio do contraditrio e da ampla defesa.

A celeridade processual, fundamento para a fragiliza豫o de tantas garantias conquistadas a duras penas pela civiliza豫o, estaria mantida, pois a audincia, nesse caso, seria uma.

A alternativa despenalizadora no exclui garantias, podendo apenas se compatibilizar com elas. As garantias da legalidade, do devido processo legal, da presun豫o de inocncia, como tantas outras que formam o cabedal de instrumentos prprios ao indivduo para que se livre da opresso estatal (ou das maiorias) e que foram construdas pelas conquistas histricas globais e reafirmadas na Constitui豫o Cidad devem ser consideradas limites e vetores interpretativos a este novo instrumento limitador do Poder Estatal. Outra viso subverter a razo de ser da transa豫o penal. Ela no se justifica pelo utilitarismo da velocidade na presta豫o do servio, nem pela pequenez da infra豫o que no merece interven豫o penal. Para o primeiro argumento, jamais a ineficincia do aparelho estatal poderia redundar no reconhecimento da diminui豫o de garantias, sob pena de nova roupagem para as razes de Estado, prprias da ditadura. Para o segundo, se a infra豫o no merece a aten豫o do Estado, deve descriminalizada, banida do mundo penal, e no simplesmente oferecer possibilidade alternativa de controle.

Eis a nossa primeira premissa: A solu豫o consensual dos conflitos penais s pode ser vista como instrumento que busca dirimir a fora da interven豫o penal, ou seja, instrumento (definitivo ou de transi豫o) para uma menor ingerncia estatal na esfera de direitos do indivduo. Assim, como instrumento que agrega novos limites ao Poder Estatal, no tem como misso excepcionar outros j consagrados e intangveis.

A leitura da transa豫o penal deve respeitar os antigos direitos e garantias individuais, sob pena de subverso de seu contexto poltico-constitucional.

7. O PRINCPIO DA PRESUN플O DA INOCNCIA

O princpio da presun豫o da inocncia, tambm conhecido pela doutrina como situa豫o jurdica de inocncia, estado de inocncia, ou ainda, como princpio da no-culpabilidade conseq獪ncia direta do princpio do devido processo legal.

Como bem diz Fernando da Costa Tourinho Filho:

Este princpio nada mais representa que o coroamento do due process of law. um ato de f no valor tico da pessoa, prprio de toda sociedade livre. Assenta no reconhecimento dos princpios do direito natural como fundamento da sociedade, princpios que, aliados soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia[8].

Podemos afirmar que, em especial nos crimes de menor potencial ofensivo, onde instaurado um Termo Circunstanciado, em nenhum momento, o autor do fato deve sofrer restri寤es pessoais fundadas exclusivamente numa provvel condena豫o por uma conduta considerada criminosa pelo ordenamento jurdico. Seja na Delegacia de Polcia com a instaura豫o do Termo Circunstanciado ou na audincia conciliatria ou posteriormente. Assim, pelo teor das provas, a obriga豫o de demonstrar ao magistrado a existncia de umfato delituoso e a autoria dever cair sobre quem alegar a acusa豫o, seja o Ministrio Pblico na a豫o pblica incondicionada ou condicionada representa豫o da vtima ou do querelante na a豫o privada.

Sobre a origem, assim como sua necessidade Paulo Rangel declara:

O princpio da presun豫o de inocncia tem seu marco principal no final do sculo XVIII, em pleno iluminismo, quando na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual pena inquisitrio, de base romano-cannica, que vigia desde o sculo XII. Nesse perodo e sistema de se proteger o cidado do arbtrio do Estado que, a qualquer preo, queria sua condena豫o, presumindo-o, como regra, culpado[9].

Com o ato de vir luz a Revolu豫o Francesa, nasceu o Diploma da Declara豫o dos Direitos do Homem e do Cidado no ano de 1789, estabelecendo no art. 9[10] o princpio em comento.

Posteriormente, por fora da resolu豫o n 217 A da Assemblia Geral das Na寤es Unidas, em 10 de dezembro de 1948, que cabe apontar, assinada pelo nosso pas na mesma data; assim o princpio da presun豫o de inocncia foi consignado na Declara豫o Universal dos Direitos Humanos no artigo XI, assegurando a qualquer acusado o tratamento a sua dignidade humana e por que no, o respeito a sua liberdade de locomo豫o.

Tratando de garantias fundamentais, no poderia ser diferente, nossa Carta Poltica de 1988 consagrou o princpio no art. 5, inciso LVII[11], nota-se que nela no se “presume” a inocncia de uma pessoa que sofre uma acusa豫o, mas declara que o acusado inocente durante o desenvolvimento processual at a sentena final.

Havendo uma acusa豫o, o princpio da inocncia possui notvel relevncia na atua豫o da defesa, pois haver o confronto do status libertatis e ius puniendi, como ensina Eugnio Pacelli de Oliveira:

defesa restaria apenas a demonstra豫o da eventual presena de fato caracterizadora de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presena fosse por ela alegada. No que se refere s regras de tratamento, o estado de inocncia encontra efetiva aplicabilidade, sobretudo, no campo da priso provisria, isto , na custdia anterior ao trnsito em julgado e no instituto a que se convencionou chamar “Liberdade Provisria”. Ali, como se ver, o princpio exerce fun豫o relevantssima, ao exigir que toda priva豫o de liberdade antes do trnsito em julgado deva ostentar natureza cautelar, com a imposi豫o de ordem judicial devidamente motivada. Em uma palavra, o estado de inocncia (no presun豫o) probe a antecipa豫o dos resultados finais do processo, isto , a priso, quando no fundada em razes de extrema necessidade, ligada tutela da efetividade do processo e/ou da prpria realiza豫o da jurisdi豫o penal[12].

Portanto, conforme Paulo de Tarso Brando, a persecu豫o criminal possui um constrangimento ao indivduo mesmo que a Magna Carta consagre o princpio da presun豫o da inocncia, do qual extramos:

Esta uma triste realidade. A transforma豫o da atividade processual em penal, que gera o que se poderia chamar de puni豫o processual e d oportunidade ocorrncia dos presos sem condena豫o, faz com que o processo penal deixe de ser um instrumento de garantia individual para se constituir em evidente constrangimento ilegal[13].

Denota-se, em razo do princpio da inocncia, este, norma constitucional, que no deve pairar dvidas na aplica豫o da lei processual penal, no que tange ao direito fundamental do indivduo de ser considerado no culpado at o trnsito em julgado da sentena condenatria, principalmente nos crime de competncia do Juizado Especial Criminal em razo de ter cunho de justia consensual e no repressiva.

8. TRANSA플O PENAL E A N홒 IMPLICA플O DE RECONHECIMENTO DA CULPA PELO AUTOR DO FATO

Um dos princpios que regem a A豫o Penal Pblica o da Obrigatoriedade. De acordo com esse princpio, o Ministrio Pblico, que o dominus litis, est obrigado a oferecer a denncia, isto , no pode fazer um juzo de oportunidade ou convenincia no ato de oferecimento da denncia. Se presentes todos os requisitos, deve denunciar.

No obstante, referido princpio vem sofrendo uma mitiga豫o. Com o advento da Lei 9099/95, que criou os Juizados Especiais Cveis e Criminais, surgiu o instituto jurdico da transa豫o penal que est regulamentado em seu artigo 76.

A essa mitiga豫o d-se o nome de discricionariedade regrada, que regulada pela Lei e submetida ao controle jurisdicional. Da infere-se que h um espao para a autonomia da vontade das partes, porm sob um controle do Poder Judicirio.

A Constitui豫o Federal de 1988, em seu artigo 98, inciso I, estabelecida, de lege ferenda, a cria豫o desse instituto, que surgiu com a Lei 9099/95, como uma solu豫o despenalizadora.

Dessa forma, nenhuma conduta deixou de ser crime. Apenas quelas condutas que possuem uma menor ofensividade sociedade no sero aplicadas as penas privativas de liberdade, e sim, penas alternativas mais condizentes com a infra豫o cometida.

As vantagens da transa豫o penal so inquestionveis, porque alm de trazer maiores benefcios para a vtima e desvencilhar o acusado das malhas de um processo penal moroso, tambm uma forma mais econmica e clere de presta豫o jurisdicional, que desafoga o Poder Judicirio.

A transa豫o penal uma possibilidade que tem o representante do Ministrio Pblico, nos crimes de a豫o penal pblica incondicionada ou condicionada representa豫o, em transacionar com o autor do fato delituoso.

Nos casos em que cabvel, que so nas infra寤es penais de menor potencial ofensivo e nas contraven寤es penais, permitido ao Promotor de Justia, antes de oferecer a denncia, propor a transa豫o penal (devem estar presentes os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo artigo 76 da Lei 9099/95). Consiste tal instituto na aplica豫o imediata das penas restritivas de direito em de multa.

A Lei 9099/95, com a cria豫o da transa豫o penal, favorece a concilia豫o e reserva pouco espao para o “plea bargainig” (barganha penal) e o “guilty pela” (assumo a culpa).

Isso quer dizer que, ao aceitar a proposta feita pelo representante do Ministrio Pblico, o autor do fato est evitando as delongas e o desgaste que um processo criminal pode acarretar.

Porm, a transa豫o penal vem sendo criticada por alguns autores no que concerne sua constitucionalidade. Um dos argumentos que, ao aceitar a proposta do Ministrio Pblico, o autor do fato est assumindo a sua culpa, e dessa forma, h viola豫o do princpio constitucional da presun豫o de inocncia, inscrito no art. 5, inciso LVII da Constitui豫o Federal.

Em conformidade com essa posi豫o est Cezar Roberto Bittencourt, que argumenta da seguinte forma:

A presun豫o de inocncia iuris tantum, ou seja, diante de prova em contrrio, ele cede. A aceita豫o da transa豫o penal pelo autor do fato seria uma prova que derrubaria essa presun豫o de inocncia, e como resposta penal o acusado receberia uma san豫o penal, que, no caso em tela, seria a aplica豫o imediata da pena alternativa. Alm disso, em conformidade com o princpio nulla poena sine culpa, se o acusado aceita uma pena, mesmo que seja ela uma pena no privativa de liberdade, ele est assumindo a sua culpa[14].

So oferecidas ao autor do fato possibilidades que somente ele, a depender de sua exclusiva vontade, poder decidir qual o melhor caminho a trilhar. Ou seja, por estar enquadrado em uma situa豫o, que, devido a sua menor ofensividade sociedade, o Estado lhe oferece uma chance de escolher se prefere responder a um processo e percorrer de todas as formas a prova de sua inocncia, mesmo que isso signifique em uma longa espera ( e mesmo assim correr o risco de no obter uma sentena a seu favor, pois os homens falham, e a justia composta por homens), ou obter, atravs da transa豫o penal sua “absolvi豫o”, cumprindo, apenas, algumas condi寤es exigidas, alm de livrar-se rapidamente das malhas de um processo criminal.

A aceita豫o da transa豫o penal no tem efeitos penais. Comprova-se tal afirma豫o, pois ao aceitar a proposta do Ministrio Pblico, e cumprir as condi寤es por ele impostas, o nome do acusado no vai para o rol dos culpados. Se for condenado por outro delito, no ser considerado reincidente, e a sentena que homologa a transa豫o penal no servir para fins de antecedentes criminais. O registro dessa sentena possui o nico objetivo de impedir nova concesso do benefcio para as mesmas pessoas nos prximos cinco anos. Dessa forma, no tem as caractersticas do “plea bargainig”, ou do “guilty pela” norte-americano, mas sim do nolo contendere, no quero litigar., ou seja, o acusado no contesta, preferindo o consenso ao invs do conflito.

Da mesma forma, a sentena que homologa a transa豫o penal no produz efeitos civis, ou seja, no acarreta responsabilidade civil para o autor do fato.

O autor do fato submete-se, voluntariamente, a uma san豫o penal, e como afirma Ada Pellegrini Grinover essa atitude uma tcnica de defesa. E por inserir-se no mbito da defesa que no viola o princpio constitucional da presun豫o da inocncia. O acusado aceita a pena alternativa para defender-se de um processo criminal demorado, que poder conden-lo de forma injusta, e tambm para se ver livre da consumi豫o que o mesmo ir lhe trazer. O Estado lhe oferece uma outra alternativa, que no seja responder um processo criminal, e sim, submeter-se, de maneira voluntria, a uma san豫o penal, sob determinada condi寤es e que lhe traga considerveis benefcios.

inquestionvel a inova豫o que a Lei 9099/95 trouxe para a justia criminal. A institui豫o da transa豫o penal ocasionou uma srie de benefcios ao sistema penal, que so de suma importncia para a consecu豫o dos fins que se pretende alcanar, como uma justia rpida e eficaz.

Alm disso, surgiu uma maior preocupa豫o com a vtima, que sequer tinha espao no processo criminal e que, nesse procedimento, o tratamento dado a ela corresponde aos anseios da vitimologia.

9. CONCLUS홒

Com efeito, no restam dvidas de que o advento da Lei 9099/95, em nosso ordenamento jurdico, com especial destaque matria criminal, foi uma evolu豫o no direito processual penal. Pela simplicidade que oferece a referida lei, como tambm pelos institutos inseridos em seu bojo.

Ocorre que, por outro prisma, na sua aplica豫o, quando indagamos o instituto da transa豫o penal em face do princpio da inocncia, questionamos a forma de ser aplicado, ou melhor, como ocorre o instituto da transa豫o.

H de se considerar um forte argumento para sua no aplica豫o. A propsito, no se poderia cominar uma pena de multa ou restritiva de direitos ao autor do fato sem um processo, ou seja, antes de este exercer o seu direito ao contraditrio e ampla defesa.

Exemplificando, nos crimes de a豫o pblica incondicionada, como os previstos nos artigos 329 (resistncia), 330 (desobedincia) e 331 (desacato), todos do Cdigo Penal, os quais acontecem de forma unilateral, e que, em muitos casos, o autor do fato possui uma verso de que no ele o autor do delito, e sim o policial militar ou policial civil que agiu com abuso de poder.

Outra crtica que fazemos o oferecimento da transa豫o penal sem um advogado para fazer a defesa tcnica do autor do fato, este sem nenhuma condi豫o de avaliar se vivel transacionar sobre um crime que no teve a oportunidade de contradizer o que lhe foi imputado.

Outra questo a ser suscitada a falta de preparo dos advogados dativos nomeados. Por serem nomeados, em muitos casos surgem advogados que no labutam na matria criminal e, assim, desconhecem os institutos do Juizado Especial Criminal, ocasionando uma solu豫o menos favorvel ao autor do fato.

Por fim, com a transa豫o penal, adotou-se o princpio da discricionariedade regrada, com a mitiga豫o do princpio da obrigatoriedade do oferecimento da denncia por parte do Ministrio Pblico. Com isso, consideramos que o instituto da transa豫o penal uma das formas de despenalizar sem descriminalizar diversos tipos penais.

No entanto, no oferecimento da transa豫o, os direitos e garantias fundamentais do cidado considerado como autor do fato devem sobrepor a qualquer circunstncia, sob pena de nulidade do ato, que deve obedecer ao devido processo legal.

Por derradeiro, a proposta de transa豫o penal deve ser aceita pelo autor do fato aps este ter analisado no caso em concreto com seu advogado, as vantagens e desvantagens para transacionar, pois as garantias fundamentais no disponveis.

Diga-se, tambm, que, em muitos casos, mais conveniente no aceitar a transa豫o, pois poder ocorrer o instituto da prescri豫o at a sentena penal, podendo, ainda, ser oferecida a suspenso condicional do processo, ou, por fim, o autor do fato poder exercer o contraditrio e a ampla defesa e demonstrar que no cometeu nenhum delito, sendo, ao final, absolvido da imputa豫o.

Desde 1977, Miguel Reale Jr, em suas obras, sustenta a inconstitucionalidade do instituto da transa豫o penal. Vinte anos mais tarde, j na vigncia da atual Carta Magna, publicou um artigo, cujo ttulo : “pena sem processo”, mostrando exatamente que os princpios informadores do processo penal, melhor dizendo, do processo justo, so claramente violados neste instituto.

O que na verdade ocorre que na transa豫o penal tem-se mais ou menos aquilo existente no inqurito policial, no caso do termo circunstanciado. Da, podemos chegar concluso de que o imputado, indevidamente, abre mo do devido processo legal, num Estado que tenta amenizar os problemas da criminalidade, passando por cima de princpios bsicos como o da segurana jurdica, da legalidade, da proporcionalidade e razoabilidade.

Afirmamos alhures que o sujeito passivo na transa豫o penal, regrada pela Lei 9099/95, no pode figurar enquanto denunciado ou ru, a uma, porque no h oferecimento da denncia por parte do Ministrio Pblico, a duas, porque no existe um procedimento administrativo policial.

Diante de tudo o que foi exposto, entendemos ser imperioso que o instituto da transa豫o penal passe a ser proposto aps a denncia. A sim, ter-se-ia, como quer a maioria dos processualistas e legalistas, o incio de um devido processo legal, com todas as suas caractersticas e princpios constitucionais basilares, para s ento ser realizada a proposta transacional.

Desta feita, tal proposi豫o ocorreria num momento totalmente adequado, pois continuaria sendo realizada pelo Estado, atravs do Ministrio Pblico, autoridade competente para proceder a persecutio criminis in judicio contra o suposto autor do fato, sem que se desaparecessem os princpios inspiradores deste mtodo consensual de resolver conflitos de interesses pblicos.

Por outro lado, cedio que o indivduo no obrigado a transigir. Porm, o fazendo ter mais uma oportunidade de provar sua inocncia, de maneira simples e breve, sem ter que passar por todos os transtornos de um processo moroso e complicado, bastando que, logo aps a exordial acusatria, em um momento sem grandes obstculos ou empecilhos, o Ministrio Pblico faa a proposta, dando a oportunidade de o acusado apresentar, de plano e se possvel, provas concretas de sua no participa豫o no fato delituoso. No demonstrando esta e aceitando o acusado alternativamente a proposta, a sim, o juiz analisaria a proposi豫o do Parquet, podendo homolog-la.

Portanto, dentro desta nova tica, teramos realmente um instituto coerente e inovador, pois abarcaria a idia de juzo conciliador e de processo clere, e idneo para os crimes de menor repercusso no seio social, sem, todavia, macular os princpios gerais de direitos.

Outrossim, olhando para a transa豫o penal como um procedimento instaurado aps o processo-crime acusatrio e, de acordo com o art. 5 da CF/1988, veremos o princpio da inocncia presumida tambm claramente respeitado.

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[1] NASSIF, Aramis. Juizados especiais criminais: breve avalia豫o. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 41, 1 maio 2000 . Disponvel em: .

[2] DINAMARCO, Cndido. A instrumentalidade do processo. P 25-26.

[3] GRINOVER, Ada Pelegrini. ARAJO CINTRA, Antonio Carlos; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14 edi豫o. So Paulo: Malheiros. 1998. P. 21.

[4] idem.

[5] GRINOVER, Ada Pelegrini. ARAJO CINTRA, Antonio Carlos; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14 edi豫o. So Paulo: Malheiros. 1998. P. 21.

[6] SANTOS, Juarez Cirino dos. Cdigo Penal: parte gral. P. 628

[7] GRINOVER, Ada Pelegrini [et al.] Juizados Especiais Criminais – Comentrios Lei 9099 de 26.09.1995. 3 ed. Ver. E atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000

[8] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentrios Lei dos Juizados Especiais Criminais – Editora Saraiva.

[9] RANGEL, Paulo. 2004, pg. 23.

[10] Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado e, se se julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio guarda da sua pessoa dever ser severamente reprimido pela lei.

[11] Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.

[12] OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. 2004, pag. 27.

[13] BRAND홒, Paulo de Tarso. Considera寤es sobre as formas de alternativa ao processo

penal estabelecidas na lei n. 9.099/95. In: SANTOS, Rogerio Dultra dos (Org). Introdu豫o

crtica ao estudo do sistema penal: elementos para a compreenso da atividade repressiva do

estado. Florianpolis: Diploma Legal, 1999. Pag 137.

[14] BITENCOURT, Cezar Roberto. Algumas questes controvertidas sobre o Juizado Especial Criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Revista dos Tribunais. N. 20. P.83-93, 1997.

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