Estudos de Direito Penal
Estudos de Direito Criminal
- A liberdade do acusado;
- O direito de permanecer calado ( o silêncio);
Assunto de extrema importância se situa no âmbito do estudo de Direito Penal, no tocante ao pleno direito do acusado à defesa e ao direito de permanecer calado perante a autoridade policial ou mesmo, judiciária, por ocasião dos depoimentos que prestar ou interrogatórios.
É um direito constitucional assegurado, uma prerrogativa, e como tal deve ser encarado, não uma forma de furtar-se a uma obrigação ou reparação.
Claro que, de certa forma, o silêncio nem sempre é oportuno, e pode resultar em prejuízos à defesa de um acusado, daí a necessidade de se ter em mente, em que situação ou momento deve o acusado permanecer silente em seu depoimento, ou instante em que para sua defesa e liberdade, seria interessante declarar-se não culpado nos fatos acusados. A mais das vezes, o silêncio funciona muito mais como uma estratégia de defesa, do que propriamente como um exercício do direito assegurado, todavia, é um direito, e assim não se faz questionar sobre a oportunidade eleita.
A questão da liberdade ou do direito à liberdade é ampla. Para ser bem debatida, temos que invadir valores históricos e morais que acompanham a própria humanidade. É o direito de ser livre ou de ostentar sua liberdade em todos os momentos da vida.
Filosoficamente, contraria o bom senso, a defesa de liberdade em toda sua amplitude, porque há que se reconhecer limites, principalmente no que decorre da responsabilidade que se atribui ou atribuem-se às pessoas e cidadãos.
ANIBAL BRUNO, um dos mais notáveis juristas do recente e passado século XX, sentenciou certa vez que:
“.. em última análise, embora a sociedade organizada tenha condições e fins próprios, juridicamente reconhecidos e tutelados, pode-se dizer que o homem é que é o objetivo final da proteção jurídica...”
E desde tempos imemoriais que a luta pela direito de ser livre, encampa os homens, como assim encampavam os escravos no Império Romano, que com seus movimentos e revoltas fizeram eclodir o reconhecimento pelo Senado Romano de alguns direitos mínimos, como a um salário, pago com sal, privilégio que somente os soldados tinham, e a lei das Doze Tábuas, regulando a relação entre senhor e escravo.
Mas com certeza, foi a Revolução Francesa, o ponto crucial do direito à liberdade, ainda que muitos preconizem que John Locke já tratava da questão.
É que o Estado Francês, mergulhado em um absolutismo desde Luiz XIII, entrou em crise real quando lhe governava Luiz XVI.
A Revolução dos desesperados levou o movimento para toda parte, provocando reações das abastadas classes sociais, e do Rei, que mandavam prender a torto e a direito, e guilhotinar qualquer um.
O feitiço virou contra o feiticeiro, e quem antes mandava acabou prisioneiro e morto pelos que antes eram reprimidos. Adversários mandavam executar adversários. E depois de tanto terror e carnificina, a revolução histórica do povo francês, acabou legando ao mundo, a DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DA PESSOA HUMANA, incluindo no texto da Carta, a célebre frase “LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE”.
Que liberdade era essa?
Ora, a liberdade de que qualquer um poderia expressar seu pensamento ou sentimento, livremente, sem sofrer penas ou restrições, ou a liberdade de que uma vez sofrendo eventuais restrições, contra elas pudesse se defender e reagir, por ser pessoa de direitos.
No entanto, para pôr em prática isso, o francês necessitou do Alemão, com o seu poder de síntese e pragmatismo.
E foi o alemão que inseriu no ordenamento jurídico ( Direito Positivo), o conceito e o direito à liberdade, criando instrumentos legais para limitar o imenso poder estatal, e inibi-lo na sua ação danosa contra a pessoa.
É devido que seja a Prisão de um “Réu Preso”, relaxada, por excesso de prazo, quando o Inquérito Policial exceder-se a 10 ( dez) dias previstos no art. 10 do CPP.
Esse artigo, assim como os arts. 311 e 312 todos do CPP, antes da Lei 12.403/2011, permitiam a prisão em flagrante e prisão preventiva, no caso da decretação da preventiva, era necessário comprovar alguma dos requisitos do art. 312, formalmente precisos, agora, com o advento da citada lei, ocorre a dimensão ampliada da prisão na forma de cautelaridade.
É a prova do endurecimento pelo Estado de sua função “persequendi”. O artigo 316, que restaura a possibilidade de liberdade do acusado, perdeu balizamento e sua perspectiva segue mais apertada em face do endurecimento.
O pedido de Prisão Temporária de um acusado, por sua vez, deve ser deferido naquelas condições e exigências da ‘cautelaridade’, ou seja, a necessidade de mantê-lo preso, além do prazo previsto no art. 10 do CPP, de forma excepcional, tendo por base os fundamentos da Lei 7.960/89, art. 1o., Incisos I, II e III.
A Decretação de Preventiva, também, enseja ser revogada, quando o juiz verificar as condições do art. 316 do CPP, quando a exigência dessa cautelar se tornar desnecessária, mesmo no curso do processo, deixando de existir os motivos de que tratam os arts. 311 e 312 do mesmo diploma.
O Inciso LXVI do art. 5º. Da CF/88 diz textualmente: “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Por sua vez, o inciso LXI, do mesmo artigo, exige que a prisão aconteça por determinação escrita e fundamentada de juiz competente. Esse termo ou expressão “fundamentada” não é qualquer fundamento no termo amplo, é antes a ideia de que o magistrado se convença dos requisitos autorizadores da prisão, no art. 312, e que realmente, sejam ou estejam tais requisitos em vias de violação pelo acusado. Não é isso mais que ocorre. Os decretos de prisão são tão rotineiros que os juízes já devem possuir uma pilha de despachos bastando assiná-los. O Estado continua violento.
Essa ideia não é tão particular. Juristas de linhagem comungam dela, como para citar o Ilustre ALBERTO SILVA FRANCO, desembargador aposentado, que escreveu certa vez em um de seus votos:
“A Constituição Federal de 1988 não se mostrou indiferente à questão da liberdade provisória. Ao contrário, interessou-se por ela, de modo particular. Antes de tudo, erigiu-a à condição de um dos direitos fundamentais da pessoa humana na medida em que estabeleceu, no inciso LXVI, do art. 5º, da Magna Carta que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança". O direito fundamental à liberdade provisória não pode, no entanto, ser analisado, de modo isolado, fora de um contexto mais amplo, que se busca numa unidade de sentido que deve existir entre todos os direitos e garantias fundamentais ou fora de um contexto menos amplo representado pela articulação de outros direitos fundamentais que interagem numa estreita conexão (o princípio do devido processo legal e o princípio da presunção da inocência). Além disso, nenhuma interpretação, em nível constituição, terá validade se não se levar em conta a regra do § 1º do art. 5º da Constituição Federal no sentido de que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".
Da mesma forma o Desembargador ODONÉ SEGUINÉ, do TJRS:
"concretizar-se-á com o sentido de que a liberdade provisória, por ser um direito fundamental constitucional, sempre será garantida pela lei, para todo e qualquer crime, em caráter geral, mas será admitida ou não pelo juiz ou Tribunal, conforme o caso concreto, segundo as pautas indicas em lei, tal como hoje regulada pelo Código de Processo Penal ..... a proibição da liberdade provisória de modo automático (a priori), culmina por assimilar as figuras do imputado ao culpado em frontal contraste com o princípio da presunção da inocência que proíbe dar execução provisória às sentenças de condenação (que ainda não há) não definitivas".
O mesmo sucede com a ideia de temporariedade das prisões.
Não deve ser admitida a temporariedade da medida, unicamente com base em um fundamento, a decisão que determinar a Preventiva ou a Temporariedade, para valer, deverá estar “bem fundamentada”, sob pena de ser relaxada a prisão do Réu, e sobre isto, discorre com precisão os autores ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, na obra de autoria destes: “As Nulidades no Processo Penal”, Editora RT, 6a. Edição, p. 295-6, onde escrevem:
“A redação dada ao art. 1o. da Lei 7.960/89 pode ensejar dúvidas de integração quanto à necessidade da presença concomitante ou isolada dos três requisitos. Não parece razoável entender que a existência de apenas um desses requisitos autorizaria a medida, pois assim haveria uma espécie de prisão temporária obrigatória para os crimes mencionados no inc. III; também não se poderia aceitar que a imprescindibilidade para a investigação ( inc. I) ou a ausência de residência fixa ou ocultação de identidade do investigado ( inc. II) pudessem, isoladamente, autorizar a medida, inclusive para crimes referidos no inc. III. Por outro lado, se fosse exigida a presença concomitante das três condições, a medida estaria circunscrita a casos raríssimos, em que, ao lado da necessidade para a investigação, o suspeito também fosse pessoa de identidade duvidosa ou de domicílio incerto. Sendo assim, a melhor exegese, até porque consentânea com os princípios constitucionais do processo, preconiza a cumulação de um dos requisitos previstos nos inc. I e II ( caracterizadores do periculum libertatis) com a condição do inc. III, que configura o fumus boni juris”
E observa-se ainda na obra mencionada que: “ Também aqui a exigência de fundamentação indeclinável e sua falta importará nulidade absoluta da decisão que adotar a medida (v. retro n. 12)”, p. 296.
No caso acima, tratado com brilhantismo pela notável ADA P. GRINOVER e seus colegas, diz respeito aquela modalidade de prisão, editada com suporte nas leis 7.960/89 e 8.072/90, que criaram para a decretação de novas modalidades de cautelares processuais, medida de caráter temporário, para “a imprescindibilidade da investigação”, além de outros aspectos relevantes considerados, mas ainda assim, como acertadamente comentam os autores mencionados, em “decisão bem fundamentada e admitida pelas fortes e evidentes razões’, não para atender conveniências da Polícia ou do MP.
Portanto, excedido o prazo legal do art. 10 do CPP, e inexistindo a fundamentação plena e exata para a decretação da Prisão Temporária, avista-se vício insanável, que constitui além de irregularidade, também a ilegalidade da prisão, daí o cabimento do Relaxamento.
È perigoso os procedimentos atuais que a Justiça em nova visão vem utilizando para emitir decretos de prisão. As garantias não são dirigidas a um círculo de criminosos, mas pela possibilidade de o Estado exacerbar, buscar a qualquer custo prender para depois verificar se foi beltrano ou sicrano que praticou o delito ou a acusação, se realmente está formará a culpa de quem quer que seja, e isto nunca funcionou, pois fato provado historicamente é a perseguição do ente àqueles que julga seus inimigos ou adversários.
Na Revolução Francesa, a ideia que foi bem-apanhada pelos alemães, era a de que o Estado deveria cessar as perseguições, formalizar suas acusações em devido processo legal, provar o delito e culpa, assim, julgar, permitindo ao acusado todos os meios de defesa. O lema era: “Estado pare!”.
No Brasil, o garantismo penal está sendo sublevado por juízes inovadores julgando suposições ou atropelando direitos e garantias mínimas dos acusados. Estamos perto de retornar a era primevas, falta pouco para uma lei meio “Talião”.
Autor: Airton Rodrigues Moreira
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