Direitos e Garantias Fundamentais e as limitações ao Poder de Punir - decisões comparadas dos Tribunais Superiores



DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS E AS LIMITAÇÕES AO PODER DE PUNIR

decisões comparadas dos Tribunais Superiores

INTRODUÇÃO

 No presente trabalho, busca-se discorrer sobre o estado da arte da jurisprudência brasileira em relação a temas diretamente vinculados a direitos e garantias fundamentais, que limitam o poder de punir do Estado, especificamente a coisa julgada, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido, a prescrição e a decadência. 

A opção por estudo de jurisprudência revela intenção de tornar o trabalho de utilidade prática, de modo a fugir de retórica ou divagações inúteis, uma vez que tais institutos estão definitivamente incorporados ao Direito Brasileiro, e são reclamados por todo e qualquer ideal de justiça e segurança que permeia a sociedade e o ordenamento jurídico.

 

Daí o motivo de buscar-se na expressão mais viva do Direito, que é a sua prática, exercício, luta cotidiana – isto é, a jurisprudência. Sem, contudo, abrir mão da doutrina, quando oportuno, e da cientificidade.

 

1. COISA JULGADA

 

A coisa julgada, ao lado do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, é garantia constante do Texto Constitucional, artigo 5º, inciso XXXVI, e feita cláusula pétrea pelo artigo 60, §4º, inciso IV.

 

Esta redação é basicamente repetida pelo Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, - a Lei de Introdução ao Código Civil (ou, conforme alterada pela Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) - no artigo 6º, caput.

 

É também tratada no Código de Processo Penal (artigos 65; 95, inciso V; 148), no Código de Processo Civil (artigos 267, inciso V. 301, VI e §3º; 467 e seguintes), no Código Penal (artigos 2º, parágrafo único; 50, caput; 63; 109), além de outros textos legais.

 

Refere-se ao mesmo fenômeno a expressão sentença transitada em julgado, havendo nesta expressão enfoque maior para o fato de inexistir recurso contra o ato enquanto aquela, a coisa julgada, refere-se mais precisamente ao efeito da decisão.

 

Ensina JOSÉ FREDERICO MARQUES que

A coisa julgada é qualidade dos efeitos da prestação jurisdicional entregue com o julgamento da res in judicium deducta, em virtude da qual esses efeitos se tornam imutáveis entre as partes. A sentença definitiva não mais se sujeita a reexames recursais, transforma a res judicianda em res judicata, e a vontade concreta da lei, afirmada no julgado, dá ao imperativo jurídico, ali contido, a força e autoridade de lei especial entre as partes, no tocante ao litígio jurisdicionalmente decidido e solucionado.[1]

 

Neste sentido, prescreve o artigo 467, do Código de Processo Civil, o seguinte: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.”

 

PONTES DE MIRANDA critica o dispositivo afirmando que deveria mencionar também a coisa julgada formal, pois ambas são imutáveis, ainda que a material contenha em si a formal. E faz importante explicação: a coisa julgada material existirá sempre que houver uma decisão de carga “5” ou “4”; nos demais casos é indevido falar-se em coisa julgada material[2].

 

Com relação ao conteúdo da decisão que faz coisa julgada, assim se manifestou a jurisprudência:

 

I. Nos termos do art. 469, I, do Código de Processo Civil, a coisa julgada material só recai sobre a parte dispositiva da decisão, isto é, naquela em que o juiz decide efetivamente acerca do pedido, no presente caso, sobre o  relaxamento da prisão em flagrante.

II. Coisa julgada que não alcança a fundamentação da decisão (motivos de fato e de direito), que pode ser reapreciada no decorrer da instrução processual.

III. A decisão que determinou o relaxamento da prisão, independente da fundamentação utilizada, não obsta a atuação do Estado como titular da ação penal e nem  impede que o seu representante proceda ao oferecimento da denúncia, sob pena de negativa de vigência ao art. 24 do Código de Processo Penal.

IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

(STJ, REsp 1202969/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011)

 

No caso de processos simultâneos, a jurisprudência determina a prevalência da primeira decisão:

 

1. Depreende-se dos autos que os pacientes responderam pelos mesmos acontecimentos, primeiramente, na Justiça Militar e, após, na Justiça comum, diferenciando-se as denúncias apenas no que concerne à capitulação (lesão corporal grave e tortura).

2. Ocorre, todavia, que, na Justiça Militar, foram os pacientes absolvidos. À vista disso, não é possível a abertura de segundo processo – dessa vez, na Justiça comum – imputando aos agentes os mesmos fatos já exaustivamente analisados quando da prolação da sentença absolutória na Justiça Militar.

3. Se o órgão jurisdicional decidiu a questão, não mais se poderá instaurar nova persecução penal sob o mesmo fundamento, ou seja, sobre o mesmo fato.

4. Ordem concedida para se extinguir o processo instaurado na Justiça comum.

(STJ, HC 115.945/MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 28/06/2010)

 

Já no caso de arquivamento, tem-se admitido conteúdo eficacial à decisão homologatória, quando adentra em motivos que determinariam a absolvição por negativa de autoria ou por inexistência de crime.

 

Vê-se, portanto, que a jurisprudência foge da letra do artigo 18, do Código de Processo Penal, dando-se-lhe interpretação tida por garantista:

 

2. A decisão de arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Comum, em virtude de promoção ministerial no sentido da atipicidade do fato e da incidência de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instauração de ação penal perante a Justiça Especializada, uma vez que o Estado-Juiz já se manifestou sobre o fato, dando-o por atípico (precedentes). Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda. Precedentes.

4. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para trancar a Ação Penal n.º 484-00.2008.921.0004, em trâmite perante a Auditoria Militar de Passo Fundo/RS.

(STJ, HC 173.397/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 11/04/2011)

 

Já quanto à homologação da transação penal (artigo 76, da Lei 9.099/95), a jurisprudência cambiou o entendimento.

 

Primeiramente, reconheceu que a homologação da proposta transformava o ilícito penal em dívida de valor, ou outra, dependendo dos termos da proposta, fulminando qualquer efeito criminal que pudesse resultar do fato.

 

Esta posição dominou no Superior Tribunal de Justiça, sendo modificada apenas recentemente, por força de julgados do Supremo Tribunal Federal.

 

1. No âmbito desta Corte Superior de Justiça consolidou-se  o entendimento no sentido de que a sentença homologatória da transação penal possui eficácia de coisa julgada formal e material, o que a torna definitiva, motivo pelo qual não seria possível a posterior instauração de ação penal quando descumprido o acordo homologado judicialmente.

2. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 602.072/RS, cuja repercussão geral foi reconhecida, entendeu de modo diverso, assentando a possibilidade de ajuizamento de ação penal quando descumpridas as condições estabelecidas em transação penal.

3. Embora a aludida decisão, ainda que de reconhecida repercussão geral, seja desprovida de qualquer caráter vinculante, é certo que se trata de posicionamento adotado pela unanimidade dos integrantes da Suprema Corte, órgão que detém a atribuição de guardar a Constituição Federal e, portanto, dizer em última instância quais situações são conformes ou não com as disposições colocadas na Carta Magna, motivo pelo qual o posicionamento até então adotado por este Superior Tribunal de Justiça deve ser revisto, para que passe a incorporar a interpretação constitucional dada ao caso pela Suprema Corte.

4. Ordem denegada.

(STJ, HC 188.959/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 09/11/2011)

 

2. ATO JURÍDICO PERFEITO

 

O ato jurídico perfeito, como já mencionado, é garantia constitucional explícita, repetida no ordenamento infraconstitucional.

 

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prevê, em seu artigo 6º, § 1º: “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

 

O Código de Processo Penal afirma, no artigo 2º, que “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.”

 

Com efeito, a jurisprudência assim se manifestou:

 

HABEAS CORPUS. ARTIGO 105 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. LEI Nº 9.299 DE AGOSTO DE 1996. CRIME ANTERIOR À LEI NOVA. COMPETÊNCIA RECURSAL.

1. A lei em vigor tem efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 6º e Constituição da República, artigo 5º, inciso XXXVI), estabelecendo questão a incidência da norma processual nova aos processos em andamento.

2. Sendo o crime anterior à Lei nº 9.299/96 e não havendo sentença, compete ao Tribunal do Júri o processamento e o julgamento do feito.

3. Habeas corpus denegado.

(STJ, HC 9.115/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/1999, DJ 23/10/2000, p. 184)

 

Noutra oportunidade, em relação à competência para o recebimento, em caso de modificação posterior de competência:

 

3. A decisão do magistrado de primeiro grau, recebendo a denúncia de modo fundamentado, é ato jurídico perfeito, sendo, à época, o juiz competente para apreciar a causa. Os crimes em questão têm como lapso prescricional oito anos, e, como o último marco interruptivo se deu em 15/05/2008, não há falar em extinção da punibilidade.

(STJ, HC 55.575/RR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 10/08/2009)

 

Inclusive, nos casos já processados, com ou sem trânsito em julgado, respeitou-se a validade dos atos passados, quando da alteração posterior da lei.

 

Mesmo com superveniência de institutos despenalizadores, como ocorreu com a Lei 9.099/95:

RECURSO ESPECIAL. LEI 9.099/95. ART. 89. APLICAÇÃO RETROATIVA.

ATO JURÍDICO PERFEITO. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A retroação da lei penal mais benéfica, em sede penal, é impositiva, ainda que o processo esteja em fase recursal.

2. O princípio geral da imediata aplicação da lei nova mais benéfica ao réu não acarreta desconstituição de ato jurídico perfeito.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(STJ, REsp 157.353/PR, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/1998, DJ 01/02/1999, p. 226)

 

Lembre-se que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o artigo 90, desta lei.(“ As disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada.”), julgou-o inconstitucional:

 

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI 9.099/1995. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE DIREITO PENAL MAIS FAVORÁVEIS AO RÉU.

O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réus contidas nessa lei.

(ADI 1719, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00029 EMENT VOL-02283-02 PP-00225 RB v. 19, n. 526, 2007, p. 33-35)

 

3. DIREITO ADQUIRIDO

 

Passamos ao direito adquirido.

 

O Código Civil, em seu artigo 125, expõe que “Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”.

 

Mais a frente, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro expõe, no artigo 6º, § 2º, que “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”

 

JOSÉ AFONSO DA SILVA ensina que o direito adquirido nada mais é do que direito subjetivo não exercido, que sofre superveniência de lei modificadora das bases normativas. E, citando a lição de GABBA, conclui que há direito adquirido pela soma de fato idôneo mais incorporação definitiva ao patrimônio do titular.[3]

 

Quanto ao tema, há importante decisão do Supremo Tribunal Federal, expresso na súmula vinculante nº 9: “O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.”   O que significa que a jurisprudência deste Tribunal não reconhece direito adquirido dos dias remidos, ainda que homologados.   Isto significa que, em face da previsão da LEP de perda dos dias remidos no caso de falta grave, na haveria direito adquirido porquanto existe condição resolutiva de tal benesse.   Assim, o direito de resgatar dias trabalhados e, desta forma, reduzir o tempo de pena, não ingressou no patrimônio jurídico do condenado.   Vejam-se decisões do STF:  

EMENTA: Execução penal: o condenado que cometer falta grave perde o direito ao tempo remido: L. 7.210/84, art. 127 - constitucionalidade. É manifesto que, havendo dispositivo legal que prevê a perda dos dias remidos se ocorrer falta grave, não a ofende a aplicação desse dispositivo preexistente à própria sentença. Por isso mesmo, não há direito adquirido, porque se trata de expectativa resolúvel, contra a lei, pela incidência posterior do condenado em falta grave.

(RE 452994, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2005, DJ 29-09-2006 PP-00036 EMENT VOL-02249-11 PP-02010 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 518-524)

   

EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. O Pleno do Supremo Tribunal Federal reafirmou recentemente, no julgamento do RE n. 452.994, que o cometimento de falta grave resulta na perda dos dias remidos pelo trabalho, sem que isso implique ofensa aos princípios da isonomia, da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana. Ordem denegada.

(HC 91084, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 17/04/2007, DJe-013 DIVULG 10-05-2007 PUBLIC 11-05-2007 DJ 11-05-2007 PP-00105 EMENT VOL-02275-02 PP-00409)

   

EMENTA: Embargos de declaração em agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Inexistência de omissão. Efeitos infringentes. Inviabilidade por meio dos embargos de declaração. 3. Cometimento de falta grave pelo preso. Perda dos dias remidos. Possibilidade. 4. Violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Inocorrência. Precedentes. 5. Violação aos princípios constitucionais da isonomia, da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana. Inocorrência. Precedente. 6. Embargos de declaração rejeitados.

(AI 570188 AgR-ED, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/05/2007, DJe-042 DIVULG 21-06-2007 PUBLIC 22-06-2007 DJ 22-06-2007 PP-00060 EMENT VOL-02281-11 PP-02187)

 

 

EMENTA Habeas corpus. Execução Penal. Remição de dias trabalhados. Falta grave. Discussão sobre a gravidade. Impossibilidade. Precedentes. 1. A perda dos dias remidos pelo trabalho de que trata o artigo 127 da Lei de Execuções Penais não afronta os princípios da proporcionalidade, da isonomia, da individualização da pena ou do direito adquirido. 2. Não é possível a esta Corte Suprema examinar a questão da gravidade da falta, porque isso depende de circunstâncias de fato que envolveram o episódio que motivou a penalidade. 3. Habeas corpus denegado.

(HC 92791, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-04 PP-00814 RTJ VOL-00207-01 PP-00333 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 394-406 RMP n. 39, 2011, p. 221-230)

 

 

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. PERDA DE DIAS REMIDOS. ARTS. 27 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. OFENSA AOS PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE, IGUALDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO TEMPORAL DA SANÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO DA LEP APLICÁVEL A SITUAÇÃO DIVERSA. ORDEM DENEGADA. I - É assente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é legítima a sanção correspondente à perda total dos dias remidos pela prática de falta grave, nos termos do art. 127 da LEP, por ser medida consentânea com os objetivos da execução penal. II - Inaplicável ao caso o art. 58 do mesmo diploma legal por tratar de matéria distinta, não guardando pertinência com o objeto do presente writ. III - Precedentes. IV - Ordem denegada.

(HC 90107, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 27/03/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00068 EMENT VOL-02273-03 PP-00488 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 514-516 LEXSTF v. 29, n. 343, 2007, p. 417-421)

 

4. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

 

A prescrição e decadência são elementos que extinguem a punibilidade, nos termos do artigo 107, do Código Penal.

 

Assim, são garantias materiais, mas também processuais, porquanto impedem a propositura da ação penal, ou fulminam-na, pela perda de um elemento da infração penal responsável pela punição criminal mesma.

 

Para ROCCO, punibilidade é a consequência jurídica do ilícito penal; é o efeito do fenômeno, cuja causa é o crime. Em abstrato, é a ameaça penal; em concreto é o direito de punir e a pretensão punitiva[4]. Esta é a posição majoritariamente seguida.

 

A prescrição, como consabido, é a perda da pretensão relacionada a um direto, visão inicialmente conduzida pelos civilistas e aceito pelos penalistas posteriormente.

 

Para ROBERTO LYRA FILHO, a decadência é a consequência à falta de exercício de uma condição de perseguibilidade, isto é, que se refere à ação penal[5]; todavia, a rigor, a representação parece um pressuposto da ação penal pública, e não condição.

 

Para PONTES DE MIRANDA, a prescrição é o resultado jurídico da vontade individual que se afastou da coisa ou do direito mediante a inexistência de atos determinantes; é a lei psicológica do esquecimento, que a experiência individual revelou ao homem[6].

 

Alguns temas mostram-se relevantes, e às vezes, de difícil solução.

 

Veja-se a questão do aditamento da denúncia:

 

PENAL. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO SUBSTANCIAL DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

12. O aditamento da denúncia somente acarreta a interrupção da prescrição quando importar em modificação substancial do conteúdo da exordial acusatória, como a inclusão de novos fatos criminosos e de novos corréus.

13. No caso dos autos, o aditamento da vestibular acusatória limitou-se a apenas retroagir a data do último ato delituoso e a corrigir o montante desviado, não podendo, pois, ser marco interruptivo do lapso prescricional.

(AgRg no REsp 1045631/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 18/11/2011)

 

Outro caso de relevo é o dos crimes tributários.

 

A súmula vinculante 24, do Supremo Tribunal Federal, determinou o seguinte: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Mister, assim, analisar os precedentes desta súmul:

 

EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.

1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.

2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.

3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.

(HC 81611, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2003, DJ 13-05-2005 PP-00006 EMENT VOL-02191-1 PP-00084)

 

 

EMENTAS: 1. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Habeas corpus. Impetração contra decisão de ministro relator do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de liminar em habeas corpus. Rejeição de proposta de cancelamento da súmula 691 do Supremo. Conhecimento admitido no caso, com atenuação do alcance do enunciado da súmula. O enunciado da súmula 691 do Supremo não o impede de, tal seja a hipótese, conhecer de habeas corpus contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido ao Superior Tribunal de Justiça, indefere liminar.

2. AÇÃO PENAL. Tributo. Crime contra a ordem tributária, ou crime tributário. Procedimento administrativo não encerrado. Pendência de recurso administrativo. Lançamento não definitivo. Delito ainda não tipificado. Jurisprudência assentada do Supremo. Constrangimento ilegal caracterizado. Extinção do processo. HC concedido de ofício para esse fim. Pedido prejudicado. Crime contra a ordem tributária não se tipifica antes do lançamento definitivo de tributo devido.

(HC 85185, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2005, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-04 PP-00800)

 

 

EMENTA: I. Habeas corpus: admissibilidade: trancamento de inquérito policial. Se se trata de processo penal ou mesmo de inquérito policial, a jurisprudência do STF admite o Habeas corpus, dado que de um ou outro possa advir condenação à pena privativa de liberdade, ainda que não iminente, cuja aplicação poderia ser viciada pela ilegalidade contra a qual se volta a impetração da ordem.

II. Crime material contra a ordem tributária (L. 8.137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo: precedente (HC 81.611, Pleno, 10.12.2003, Pertence, Inf.STF 333).

(HC 86120, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 09/08/2005, DJ 26-08-2005 PP-00028 EMENT VOL-02202-3 PP-00520 LEXSTF v. 27, n. 321, 2005, p. 496-500)

 

 

Outra questão é a da entrada no Refis, acerca da suspensão da prescrição e da pretensão punitiva conseqüentemente:

 

EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime tributário. Não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas aos empregados. Condenação por infração ao art. 168-A, cc. art. 71, do CP. Débito incluído no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS. Parcelamento deferido, na esfera administrativa pela autoridade competente.

Fato incontrastável no juízo criminal. Adesão ao Programa após o recebimento da denúncia. Trânsito em julgado ulterior da sentença condenatória. Irrelevância. Aplicação retroativa do art. 9º da lei nº 10.684/03. Norma geral e mais benéfica ao réu. Aplicação do art. 2º, § único, do CP, e art. 5º, XL, da CF. Suspensão da pretensão punitiva e da prescrição. HC deferido para esse fim. Precedentes. No caso de crime tributário, basta, para suspensão da pretensão punitiva e da prescrição, tenha o réu obtido, da autoridade competente, parcelamento administrativo do débito fiscal, ainda que após o recebimento da denúncia, mas antes do trânsito em julgado da sentença condenatória

(STF, HC 85048 / RS - RIO GRANDE DO SUL, DJ 01-09-2006)

 

 

Igualmente de monta está em casos de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A, do Código Penal):

 

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado.

(STF, Inq 2537 AgR, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-01 PP-00113 RET v. 11, n. 64, 2008, p. 113-122 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 430-441)

 

Por fim vem o caso do estelionato previdenciário, tipificado no artigo 171, §3º, do Código Penal.]

 

Neste caso, o Supremo Tribunal Federal, guiando-se pelos efeitos práticos de suas decisões – mas criando inestimável ofensa às estruturas jurídicas e dogmáticas que compõem o Direito Penal e o Direito Processual Penal Brasileiros assim se manifestou:

 

EMENTA Habeas corpus. Penal. Crime de estelionato contra a Previdência Social. Artigo 171, § 3º, do Código Penal. Paciente que praticou a fraude contra a previdência social em proveito próprio, visando à obtenção indevida de benefício previdenciário. Crime permanente. Prescrição. Não ocorrência. Termo inicial. Data do recebimento indevido da última prestação do benefício irregular. Precedentes. Ordem denegada.

1. Esta Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que “o crime de estelionato contra a Previdência Social, quando praticado pelo próprio beneficiário das prestações, tem caráter permanente, o que fixa como termo inicial do prazo prescricional a data da cessão (sic) da permanência” (RHC nº 105.761/PA, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/2/11).

2. Aplicando esse entendimento, configura-se, no caso, como termo inicial para a contagem da prescrição, a data em que foi percebida a última parcela do benefício. Assim, entre essa data e data do recebimento da denúncia, não transcorreu período superior a doze anos (art. 109, inciso III, do Código Penal), prazo prescricional para o delito, considerando-se a pena máxima de 5 anos, acrescida de 1/3 em razão da majorante (§ 3º do art. 171 do Código Penal). 3. Ordem denegada.

(STF, HC 107663, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 04-10-2011 PUBLIC 05-10-2011)

 

 

EMENTA Habeas corpus. Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Crime de estelionato contra a Previdência Social. Artigo 171, § 3º, do Código Penal. Conduta praticada por particular que deu causa à inserção fraudulenta de dados no sistema do INSS, visando beneficiar terceiro. Crime instantâneo de efeitos permanentes. Prescrição. Termo inicial. Data do recebimento indevido da primeira prestação do benefício irregular. Prescrição retroativa consumada. Constrangimento ilegal verificado. Extinção da punibilidade declarada. Ordem concedida.

1. Em tema de estelionato previdenciário, o Supremo Tribunal Federal tem uma jurisprudência firme “quanto à natureza binária da infração. Isso porque é de se distinguir entre a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva” (HC nº 104.880/RJ, Segunda Turma, da relatoria do Min. Ayres Britto, DJe de 22/10/10).

2. Aplicando o entendimento desta Suprema Corte, verifica-se que, entre a data do recebimento indevido da primeira prestação do benefício (art. 111, inciso I, do Código Penal) e a data do recebimento da denúncia (art. 117, inciso I, do Código Penal), transcorreu, in albis, período superior a quatro anos, o que demonstra a ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva do paciente.

3. Ordem concedida.

(HC 101999, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 24/05/2011, DJe-163 DIVULG 24-08-2011 PUBLIC 25-08-2011 EMENT VOL-02573-01 PP-00172)

 

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. BENEFICIÁRIO DAS PARCELAS INDEVIDAS. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. HIGIDEZ DA PRETENSÃO PUNITIVA. ORDEM INDEFERIDA. 1. Em tema de estelionato previdenciário, o Supremo Tribunal Federal tem uma jurisprudência firme quanto à natureza binária da infração. Isso porque é de se distinguir entre a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva. Precedentes. 2. No caso, o paciente, indevidamente, sacou os valores depositados na conta-corrente de sua falecida irmã no período de janeiro de 2000 a maio de 2005. É falar: em proveito próprio, ele cometeu a fraude contra a Administração Militar. Donde ressai a natureza permanente da infração, a atrair a incidência do inciso III do art. 111 do Código Penal. 3. Habeas corpus indeferido.

(HC 104880, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010, DJe-200 DIVULG 21-10-2010 PUBLIC 22-10-2010 EMENT VOL-02420-04 PP-00732)

 

 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CRIMINAL E ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – Nos crimes de estelionato previdenciário, a instauração da ação penal independe da conclusão do procedimento administrativo. Precedentes. II – O crime de estelionato contra a Previdência Social, quando praticado pelo próprio beneficiário das prestações, tem caráter permanente, o que fixa como termo inicial do prazo prescricional a data da cessão da permanência. III – O trancamento da ação penal é medida excepcional, que somente tem lugar quando exsurge indiscutível a ausência de justa causa para a ação penal, o que não se tem na espécie. IV – Recurso desprovido.

(RHC 105761, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-03 PP-00751)

 

5. CONCLUSÃO

 

Como já afirmou Norberto Bobbio, “o problema grave de nosso tempo, com relação aos poderes do homem, não era mais o de fundamenta-lo, e sim o de protege-los”[7].

 

Adequada esta proposição, pois o mesmo raciocínio deve ser utilizado neste trabalho: não há que fundamentar a importância dos direitos e garantias processuais como elementos-parte dos direitos fundamentais. São um fato, um dado, de muito já incorporados pela cultura brasileira e reclamados pela sociedade.

 

A questão cinge-se, pois, ao estado em que se encontram estes direitos e garantias. Noutras palavras, qual é o contexto, mormente prático, da coisa julgada, do ato jurídico perfeito, do direito adquirido, da prescrição e da decadência no Direito Brasileiro.

 

Por isso a opção de restringir o estudo à jurisprudência pátria, sem maiores preocupações com a fundamentação da necessidade dos institutos, já tomados como direito adquirido da sociedade humana.

 

Nem por se tratar de um país de tradição da chamada civil law haveria de se reduzir a importância do trabalho, ou de sua metodologia, porquanto - ainda que as decisões judiciais julguem o caso concreto e estejam limitadas objetiva e subjetivamente à lide e ao pedido - formam-se nos Tribunais e na sociedade uma noção clara dos rumos do Direito, que, por sua racionalidade, estender-se-á a todos os casos semelhantes: ubi eadem ratio, idem ius.

 

E isso sem contar com o efeito transcendente para julgados (ou com força de lei, como diriam uns). Vejam-se as súmulas vinculantes, expressão maior do fenômeno; ou mesmo inovações outras como reclamação contra decisão que desrespeita jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores, recentemente admitida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, como os artigos 543-A, 543-B e 543-C, do Código de Processo Civil, e outras.

 

Portanto, mais do que nunca, mostra-se importante conhecer o estágio presente da jurisprudência nacional como forma mesmo de conhecer o Direito em toda sua dinamicidade e concretude, principalmente quando o objeto de estudo são os direitos fundamentais.

 

6. BIBLIOGRAFIA

 

 

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, tradução Carlos Nelson Coutinho, 10ª reimpressão, nova edição, Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

 

LYRA FILHO, Roberto. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Postilas de Direito Penal, parte geral, Brasília:Coordenada Ed de Brasília, 1969.

 

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, v. III, Rio de Janeiro: Forense, 1962

 

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo V, Rio de Janeiro: Forense, 1974.

 

_________________. À Margem do Direito – ensaio de psicologia jurídica, 3ª edição, Campinas: Bookseller, 2005

 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 23ª edição, aumentada e atualizada, São Paulo: Malheiros, 2004.

 

 

 

 

[1] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, v. III, Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 78.

 

[2] Comentários ao Código de Processo Civil, tomo V, Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 145-146

 

[3] Curso de Direito Constitucional Positivo, 23ª edição, aumentada e atualizada, São Paulo: Malheiros, 2004, p.432-433.

 

[4] LYRA FILHO, Roberto. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Postilas de Direito Penal, parte geral, Brasília:Coordenada Ed de Brasília, 1969, p. 25-27.

 

[5] Idem, Ibid., p. 25-26.

 

[6] À Margem do Direito – ensaio de psicologia jurídica, 3ª edição, Campinas: Bookseller, 2005, p. 56-57.

 

[7] A Era dos Direitos, tradução Carlos Nelson Coutinho, 10ª reimpressão, nova edição, Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25.

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Autor: Bruno Ricardo Cogan


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