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O Papel do Poder Público no Direito à Saúde

DA JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE[1]

O papel do Poder Público no Direito à Saúde: Retrocesso ou Reversão de Direitos Fundamentais?

 

 

Antonio Luiz Ewerton Ramos Neto [2]

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do Direito à Assistência à saúde; 2 O papel do Poder Público; 3 O Direito à Saúde e o Retrocesso ou Reversão dos Direitos Fundamentais;4 Judicialização do Direito à Saúde, 4.1 O direito à saúde como um direito social; Considerações finais; Referências.

 

 

 

RESUMO

Fala-se inicialmente acerca do que seria do direito à Assistência à Saúde. A seguir, aborda-se o papel do Poder Público. Expõe-se ainda a questão do Direito à Saúde como um retrocesso, indagando se não seria um retrocesso ou mesmo uma inversão de direitos fundamentais. E por fim, fala-se sobre a judicialização do Direito à Saúde, e do direito à saúde como um direito social.

 

 

PALAVRAS-CHAVES:

Direito à Saúde. Poder Público. Judicialização.

 

 

Introdução

 

Neste artigo será abordado um tema do Direito à Saúde, que vem instigando doutrinadores e operadores do direito a entrar na ideia de como torná-lo efetivo, em razão de ser um bem jurídico intrinsecamente ligado à dignidade da pessoa humana.

Este direito social encontra-se concebido dentro do contexto em que todo indivíduo possui meios (ações) para reivindicar a tutela do Estado, uma vez que se achar violado ou ameaçado de lesão.

Se, por um lado, a crescente demanda judicial acerca do acesso a medicamentos, produtos para a saúde, cirurgias, leitos de UTI, dentre outras prestações positivas de saúde pelo Estado, representa um avanço em relação ao exercício efetivo da cidadania por parte da população brasileira, por outro, significa um ponto de tensão perante os elaboradores e executores da política no Brasil, que passam a atender um número cada vez maior de ordens judiciais, garantindo as mais diversas prestações do Estado. Prestações estas que representam gastos públicos e ocasionam impactos significativos na gestão pública da saúde no país.

Desta maneira o presente trabalho não tem um caráter finalístico, nem pretende esgotar seu objeto de estudo, caso em que procura analisar a judicialização do Direito à Saúde, fazendo um estudo sistemático acerca do assunto.

 

1 Do Direito à Assistência à Saúde

 

A fundamental fonte jurídica da consolidação dos direitos sociais é a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que instituiu que “todo homem deve ter um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde e bem-estar social”.

A Constituição Federal, aludindo tais influências, concretizou a regulamentação da saúde como direito fundamental de eficácia plena e aplicabilidade imediata, ou seja, já está hábil a produzir todos os seus efeitos, independentemente de futura regulamentação legislativa, não estando mais limitado aos contribuintes da Previdência Social inseridos no mercado formal de trabalho (DINIZ, 1992, p. 73).

O artigo 6º institui ser a saúde um direito social, “[...] de observância obrigatóriaem um Estado Socialde Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social” (MORAES, 2002, p. 349).

Já o art. 196 da Constituição estabelece o acesso universal e igualitário à saúde como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que objetivem a redução ao risco de doenças e agravos. O art. 197, por sua vez, reconheceu que as ações e serviços de saúde apresentam relevância social, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle. A Lei Orgânica da Saúde - Lei nº. 8.080, de 19 de setembro de 1990, dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde e a organização e funcionamento dos serviços correspondentes, idealizando o Sistema Único de Saúde – SUS com base em três princípios: integralidade, universalidade do atendimento e equidade e (art. 7º) (MORAES, 2002, p. 354).

Guilherme Dias Gontijo em ensaio sobre o tema, explica que:

 

 

A universalidade do atendimento refere-se à ideia de que todos têm direito à saúde, sendo esse um direito inerente ao próprio cidadão e dever do Estado. A equidade, contudo, já postula a diferença, já que, se todo cidadão é igual perante o SUS e será atendido segundo suas necessidades, reconhece-se o imperativo de tratar desigualmente os desiguais. A integralidade de assistência pode ser entendida como o conjunto articulado e contínuo de ações e serviços preventivos e curativos, individuais ou coletivos, com vistas ao atendimento das necessidades de saúde do indivíduo, em todos os níveis de complexidade do sistema (2010, p. 608).

 

 

Observando-se apenas os princípios norteadores do Sistema Único de Saúde, competiria às entidades públicas não apenas a responsabilidade de execução de políticas de saúde, mas também o pleno encargo pela gestão de um Sistema que efetivamente atenda, integral e universalmente, qualquer pendência da população relativa à assistência à saúde para a totalidade da população (VIOLA, 2006, p. 45).

Os procedimentos compreendidos na atenção principal apresentam-se restritos, uma vez que o Sistema, contestando seus próprios fundamentos e objetivos, ainda está focado no combate às doenças e não na prevenção. Há, concomitantemente, dificuldade de acesso à assistência de média e alta complexidade, em razão da concentração desses serviços somente em alguns municípios. Apesar de o Ministério da Saúde promover a capacitação do quadro de profissionais e políticas públicas na área, na prática os gestores do SUS adotam diferentes procedimentos para a inclusão de inovadoras tecnologias, sem acolher referenciais das necessidades de saúde, do orçamento público, das responsabilidades de cada ente federativo, além dos princípios de equidade, universalidade e integralidade que fundamentam a atenção à saúde no Brasil (VIOLA, 2006, p. 50).

 

2 O papel do Poder Público

 

A norma do art. 196 impõe ao Estado a obrigação de garantir a saúde a todos, mediante políticas sociais e econômicas que objetivem a redução do risco de doenças e agravos. No entanto, diante da possibilidade de as políticas públicas nem sempre atenderem às necessidades básicas da população, passou-se a exigir do Estado procedimentos dispendiosos não incorporados pelo Sistema, incumbindo ao Poder Público supostamente a obrigação de fornecer gratuitamente acesso universal e integral à saúde (MORAES, 2002, p. 540).

Os tribunais superiores pátrios defendem majoritariamente que seriam ofensivas ao preceito da obrigatória garantia universal e integral à saúde quaisquer normas administrativas (políticas públicas) que limitem a prestação integral e universal à assistência à saúde. Nesse sentido explana o Min. Celso Antônio Bandeira de Mello em Recurso Extraordinário do Supremo Tribunal Federal:

 

 

Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5°, “caput” e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ética-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e saúde humanas (RE 393175/RS).

 

 

Diante de tal contraposição do direito à vida e à saúde na esfera individual e coletiva, deve-se ponderar ser a garantia de assistência à saúde individual, atualmente, um obstáculo às necessidades de toda a população, constituindo um equívoco considerar o não fornecimento de determinado serviço como mitigação do próprio direito do cidadão à saúde. A suposta obrigação do Estado à plena assistência médica a determinado cidadão pode culminar na insuficiência de recursos para o tratamento de outros, razão pela qual a matéria deveria ser apreciada de forma cautelosa, por se referir à priorização de direitos de alguns cidadãos em despeito aos dos demais, privilegiando o indivíduo e não a coletividade (GONTIJO, 2010, p. 609).

Lembrando que a Administração Pública, ao ser constrangida pelo Poder Judiciário a prestar, indiscriminadamente, atendimento médico e assistência farmacêutica, pode sofrer grave desequilíbrio orçamentário, comprometendo o funcionamento do próprio Estado e não apenas da estrutura do SUS, uma vez que o cumprimento das decisões judiciais estabelecem prestações materiais nem sempre submetidas à dotação orçamentária dos entes públicos. Ou seja, tendo em vista a reserva do possível e a competência orçamentária do legislador, os direitos prestacionais encontram-se limitados aos recursos econômicos efetivamente disponíveis para a concretização da assistência à saúde (SILVANO, 2003, p. 126).

Desta forma, diante da necessidade de acesso universal igualitário, bem como da relevância da preservação do direito à vida e à saúde, as decisões judiciais deveriam estar sempre em conformidade com os interesses maiores da coletividade, incumbindo ao magistrado perquirir os impactos orçamentários de suas decisões, bem como a existência de meios materiais disponíveis para o seu cumprimento. Dessa forma, a eficiência na assistência gratuita e universal não se confunde com a oferta indiscriminada de qualquer tipo de procedimento tecnológico à população, impondo organização administrativa para que os recursos sejam adequadamente utilizados, com a garantia de equidade na prestação de serviços fornecidos.

 

3 O Direito à Saúde e o Retrocesso ou Reversão dos Direitos Fundamentais

Sendo os direitos fundamentais obra de tão respeitáveis conquistas, como asseverar a sua evolução ou mesmo consagração de seus avanços? A questão relaciona-se a uma das mais típicas dos direitos fundamentais, qual seja, a proibição de retrocesso.

Uma vez consagradas, juridicamente, as prestações sociais, o legislador não poderá mais eliminá-las sem que desapareça sua necessidade. Assim, a legislação concretizadora dos direitos fundamentais sociais que se presta ao papel de lei de proteção desses mesmos direitos, faz surgir um dever de não eliminar ou revogar essa lei, se isso comprometer o grau de concretização alcançado.

Cristina Queiroz (2006, p. 115) alerta que, quanto ao princípio da não-reversibilidade dos direitos fundamentais sociais:

 

 

[...] os direitos fundamentais sociais colocam quase sempre um problema quantitativo: quantos meios de subsistência, quanta instrução, quanto trabalho, que habitação? Tudo isso se reflete nas diferentes técnicas de proteção aos direitos fundamentais sociais, fundamentalmente legislativas, administrativas e jurisprudenciais.

 

 

Assim, a estipulação de um parâmetro pela pratica reiterada de efetivação dos direitos prestacionais poderia revelar uma construção social inabalável, fruto da evolução da sociedade que não mais aceitaria menos do que aquilo do que fora conquistado. A máxima seriedade na elaboração do conceito de direito fundamental social conquistado, permitiria sim a visualização de uma quantidade irreversível do mesmo direito.

A defesa da não-reversibilidade pode ser analisada também em paralelo à tese da reserva do possível. A não-reversibilidade impede retrocessos gratuitos de conquistas sociais. Mas as condições do Estado Social podem ditar algumas alterações e, isso não implica retrocesso inconstitucional.

O Direito, enquanto ciência social aplicada deve ultrapassar a mera dogmática e alcançar a realidade, indo além da realidade do problema, oferecendo soluções palpáveis e de aplicabilidade imediata. Esta função social urge ser incessantemente perseguida, sob pena de retrocessão na própria civilização e seguir ao encontro do Estado Democrático de Direito prometido na Constituição.

Mais que um avanço que se pretende permanente, a não-reversibilidade dos direitos fundamentais sociais é arma protetora das conquistas do Estado Social, como a saúde.

 

4 Judicialização do Direito à Saúde

 

A Constituição da República de 1988 representa, no ordenamento jurídico brasileiro, importante alteração do tratamento concedido pelo Estado à sociedade, uma vez que garantiu e consolidou genericamente os chamados direitos de segunda geração – econômicos, sociais e culturais –, bem como preconizou como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III).

Na área da saúde, salientaram-se as garantias individuais e coletivas tratadas como um verdadeiro direito fundamental. A regulamentação da matéria constitucional foi promovida pela Lei Orgânica da Saúde, que idealizou o Sistema Único de Saúde – SUS, concebido como o conjunto de ações e serviços de saúde, proporcionados por órgãos e instituições públicos (SILVANO, 2003, p. 86).

Nesse contexto de precariedade e insuficiência da assistência à saúde pública, aliado à incapacidade do modelo operacional do SUS, pela sua própria abrangência e complexidade, de concretizar o direito à saúde, avoluma-se o ajuizamento crescente de ações judiciais para garantia infraconstitucional de cumprimento e efetivação das políticas públicas referentes ao direito à saúde. Esse fenômeno, denominado judicialização da saúde refere-se, então, às inúmeras demandas judiciais em que são exigidos tratamentos, concessão de medicamentos ou acesso às tecnologias não incorporados pelo Sistema Único de Saúde (GONTIJO, 2010, p. 611).

Assim, a implementação de políticas públicas que concretizem a previsão constitucional de acesso universal e integral ao direito à saúde demanda criterioso planejamento econômico, a fim de submeter as prestações materiais à dotação orçamentária dos entes públicos.

 

4.1 O Direito à Saúde como um Direito Social

 

O reconhecimento de catálogos amplos e genéricos de direitos sociais na Constituição criou um ambiente institucional favorável para que o Poder Judiciário passasse a figurar como um importante ator na implementação e fomento de políticas públicas. De um modelo normativo caracterizado pela imposição de limites à atuação do Estado, preocupando-se exclusivamente com a proteção do indivíduo em face do mesmo, passa-se, com a positivação de direitos sociais, a se exigir prestações proporcionadas pelo Estado (dever de fazer ou obrigação). O agir estatal positivo, ao ensejar a criação e efetivação de políticas públicas, faz com que esses direitos adquiram caráter coletivo (SILVANO, 2003, p. 94).

O tratamento individualizado é incapaz de compreender e se ajustar a uma realidade que necessita de ações estatais que busquem a satisfação do social. Entretanto, as implicações coletivas desses direitos sociais requerem, por sua vez, que se reconheçam os problemas na operacionalização e concretização dos mesmos.

José Eduardo Faria (2001, p. 04) explica que:

 

Assim, num panorama de déficit público, um mínimo de racionalidade no modo como os recursos serão alocados é condição necessária à eficiência dos programas sociais. Nesse sentido, ao ser atribuída ao Poder Judiciário a função de controle de políticas sociais, torna-se necessária a utilização de critérios econômicos em sua ratio decidendi.

 

O autor explica ainda, que deve-se levar em conta a possibilidade da distorção de políticas sociais distributivas quando da atuação do Judiciário, que reproduz o fenômeno da concentração de gastos públicos em camadas sociais de maior renda (produzindo, portanto, efeitos regressivos quase nunca desejados pelos juízes) (2001, p. 06)

O problema é que muito embora os investimentos na área social fossem superiores aos padrões regionais, "o efeito desses gastos sobre os principais indicadores de bem estar social têm ficado muito aquém do esperado" (LANZANA, 2002, p. 29).

Levar a questão de alocação de recursos na área social ao Judiciário pode acarretar consequências de sempre, qual seja, concentração de gastos públicos nas famílias de maior renda, ou poderia ocorre uma potencialização de efeitos, vez que os altos custos do acesso à Justiça no Brasil determinariam a restrição da tutela judicial à classe social de maior poder aquisitivo, capaz de arcar com esses custos (LANZANA, 2002, p. 30).

Desta forma, constata-se que a tutela jurisdicional referente à política pública em questão não respeita sua natureza coletiva, tratando o conflito de maneira fragmentada, ainda nos moldes liberais clássicos. Em outros termos, há uma contradição entre interesses individualmente postulados, a política pública e o papel desempenhado pelo Judiciário. A emergência desses direitos de caráter coletivo trouxe consigo a necessária construção, no plano processual, de mecanismos que possibilitassem a defesa desses direitos.

 

Considerações Finais

 

A Constituição da República de 1988, conforme salientado conferiu relevo às garantias à saúde, como direitos fundamentais de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Apesar da expansão dos serviços públicos, o Brasil ainda apresenta acentuada heterogeneidade interna em relação a indicadores sanitários, o que demonstra a precariedade da assistência à saúde.

Embora o direito à saúde preceitue o acesso universal e integral, deve-se ponderar que a implementação de políticas públicas vincula-se a prestações materiais submetidas à dotação orçamentária dos entes federativos, bem como deve-se propiciar mais eficácia às decisões políticas, salvaguardando, primeiramente, as necessidades coletivas. A análise do tema deve pautar-se no fato de que constitui um equívoco afirmar que a negativa de fornecimento de determinado serviço significa a negativa do próprio direito do cidadão à saúde.

Faz-se necessária, igualmente, no país efetiva regulamentação da matéria, um planejamento econômico com parâmetros definidos, a fim de se evitar que a intervenção do Poder Judiciário se torne o novo e único meio de concretização do direito à saúde. Espera-se, ainda, inibir a atual restrição do direito à saúde à mera oferta de tratamentos paliativos, que desconsidera o essencial caráter de promoção e prevenção de doenças e agravos e prejudica o atendimento em consonância com os princípios do SUS. Deve-se ponderar, por fim, se a concessão de tratamento não causará danos e prejuízos relevantes ao funcionamento do serviço público de saúde, a despeito do direito de outros cidadãos.

A situação ideal seria a concretização pelo Estado dos direitos fundamentais e oferecimento de um serviço de saúde de qualidade a toda a população. Para tanto, imprescindível a análise crítica da atual regulamentação da assistência farmacêutica, principal responsável pelas demandas ao Poder Judiciário, bem como proposição de critérios e parâmetros de monitoramento das políticas públicas baseados em evidências científicas, visando garantir o efetivo uso e acesso racional às tecnologias ou aos medicamentos, evitando-se, igualmente, que o acesso a serviços de saúde se transforme em mais um fator de iniquidade.

 

REFERÊNCIAS

 

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

 

FARIA, José Eduardo. O Poder Judiciário nos universos jurídico e social : esboço para uma discussão de política judicial comparada. Opinião 46, 2001.Disponível em: . Acesso em: 18.out.2011.

 

GONTIJO, Guilherme Dias. A judicialização do Direito à Saúde. Rev. Med. Minas Gerais, 2010.

LANZANA, Antônio Evaristo Teixeira. Economia Brasileira: Fundamentos e atualidade. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2002.

 

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Atlas, 2002.

 

QUEIROZ, Cristina. O princípio da não-reversibilidade dos direitos fundamentais sociais. Coimbra: Editora Coimbra, 2006.

 

SILVANO, Ana Paula Rodrigues. Fundações Públicas e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

 

VIOLA, Luis Armando. O direito prestacional saúde e sua proteção constitucional. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: Universidade de Campos, 2006.

 

VIEIRA, Fabiola Sulpino. Ações judiciais e direito à saúde: reflexão sobre a observância aos princípios do SUS. Rev Saúde Pública, 2008.

 

VIEIRA, Fabiola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distorções causadas pelas ações judiciais à política de medicamentos no Brasil. Rev Saúde Pública, 2007.

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