NetSaber - Artigos

O Ativismo Judicial e a Súmula nº 719 do STF

O Ativismo Judicial e a Súmula nº 719 do STF: efeitos da relação jurídica com os demais poderes federais e as prerrogativas judiciais concedidas ao magistrado                                           

RESUMO

O presente artigo propõe uma análise acerca do ativismo judicial presente no ordenamento jurídico hodierno relacionado á Súmula 719 do STF. Visa, ainda, apresentar princípios embasadores da aplicação penal, bem como discutir sobre os poderes concedidos ao magistrado no ato de sentenciar um caso concreto, trazendo acervo doutrinário concernente à sistemática adotada no ramo judiciário brasileiro.

Palavras-chave: Ativismo judicial. Princípios penais. Sistema jurídico; Súmula 719 do STF.

INTRODUÇÃO

            O Ativismo Judicial está relacionado estreitamente com a participação ativa dos magistrados em uma busca da efetivação plena dos princípios constitucionais. Tal prática se caracteriza principalmente através do controle excessivo da atividade dos demais poderes, detectando excessos e omissões, ao mesmo que se sustenta principiologicamente no viés constitucional.

            Compreensível é então a controvérsia que gira em torno da questão, dividindo diversos teóricos constitucionais entre o conceito positivo de segurança jurídica e o conceito da verdadeira Justiça, o que também norteia tantos outros debates. Contudo, dentro deste contexto, é certo que o magistrado envolto deste ativismo interfere no princípio separador dos poderes bem como o do devido processo legal, mais incisivamente como o artigo presente irá tratar, no Processo Penal.

            O Supremo Tribunal Federal, instância mais alta do Poder Judiciário brasileiro que cumula competências típicas de Suprema Corte e Tribunal Constitucional, emite súmulas, que são uma espécie de resumo que registra determinada interpretação pacífica ou majoritária por um Tribunal a respeito de um tema específico, criando por conseqüência uma jurisprudência. Possuindo efeito de lei e efeitos erga omnes, as súmulas expedidas pelo STF já são parte da aplicação do direito brasileiro tanto na técnica quanto na divergência: como pensar em princípios como ampla defesa, individualização do processo (pena) quando são usados verbetes de jurisprudência consolidada, pondo em risco o devido processo legal?

            Logo se nota a interferência deste ativismo por parte da Corte Suprema no âmbito penal. O princípio das decisões motivadas rege que o magistrado ao determinar certa pena deve fundamentá-la. Este princípio pode ser usado tanto na construção quanto na contra-argumentação do princípio judicial. O problema apresentado na prática hodierna processual do direito brasileiro e no disposto da Súmula 719 do STF é que o magistrado já possui idoneidade garantida para motivar suas decisões, sem qualquer espécie de controle. Contudo, outras diligências tão importantes quanto se localizam no mesmo âmbito que “meras faculdades” concedidas ao juiz.

            Consequentemente, o artigo debate sobre a interferência das súmulas expedidas pelo STF nos outros poderes bem como a resultante obscuridade de princípios do direito penal como a individualização da pena baseando-se no princípio da dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, ampla defesa, motivação das decisões, presunção de inocência. Em outros termos, o ativismo judicial vindo da aplicação das súmulas cria extensos obstáculos para todos esses termos integrantes do devido processo legal uma vez que se baseia em uma “jurisprudência pacífica”.

1 ATIVISMO JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO

            Também conhecido como a “Judicialização da política”, nasceu com o fim do constitucionalismo liberal e o nascimento do constitucionalismo social (Constituição Mexicana – 1917; Weimar – 1919), ganhando espaço com após a Segunda Guerra Mundial, juntamente com a ascensão dos direitos fundamentais e dos princípios regentes das constituições sociais.[1] Em outros termos, este exagero detectado nas ações deliberadas por magistrados se resguarda no princípio defensor da Constituição e de seus preceitos, ou seja, seria necessário uma “fuga” ao procedimento legítimo em nome da busca dos princípios que transcendem à norma escrita.        

            O ponto central da discussão acerca do problema do ativismo judicial é a questão do Estado Democrático de Direito, a democracia como “destaque fundamental do governo para o povo que define o direito no nosso sistema jurídico.” [2] O ativismo judicial se propaga nesta questão. O direito é delimitado no nosso sistema jurídico, contudo, o juiz ultrapassa o campo da aplicação normativa do direito e adentra no âmbito político. Em outros termos, trata de problemas políticos por critério jurídicos. Isto se dá fundamentalmente por lacunas específicas da legislação como por outras razões das quais destacamos “desprestígio da lei, ineficiência da política, dificuldade da própria administração, malversação dos recursos públicos entre outros.” [3]

            A dificuldade de distinção entre o político e o jurídico em diversos sistemas jurídicos como o brasileiro e o ibero-americanos, ocorre necessariamente pela mistura entre Estado, governo e administração, não separação de jurisdição constitucional de jurisdição ordinária e a não preservação de instituições que promovam o desenvolvimento de maioria governamental.[4]

            Ao confundir os campos político e jurídico a conseqüência crucial é a prática da má política por meios jurídicos. Exemplo deste caso seria a expedição de liminares que concedem internações em hospitais que não possuem vagas, problema presente em diversos municípios brasileiros atualmente. “O juiz decide ‘juridicamente’ um problema de política pública: leitos escassos para pacientes em demasia.” [5]

            O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro atual acaba por favorecer o ativismo judicial. O autor esmiúça:

Se na Alemanha, na Espanha, na Itália, ou melhor, no sistema Europeu a competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei é restrita a uma Corte Suprema, a um Tribunal Constitucional; no Brasil, todos os juízes e tribunais são capazes de declarar a inconstitucionalidade de uma lei. O ativismo, assim, na busca de uma solução mágica, na extração de um princípio que fundamente a decisão (razoável ou não), acaba por afrontar à separação de poderes, faz do juiz um verdadeiro legislador e inclusive ex post facto, contrariando o Estado de Direito, em que impera a lei, como decorrência justiça.[6]

2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA APLICAÇÃO PENAL

            O Direito Penal é notoriamente reconhecido no ramo doutrinário como ciência valorativa, cultural, normativa e finalista, além de possuir um caráter sancionador, sendo, portanto, ramo do Direito Público tendente a regular as relações do indivíduo com a sociedade. O fato social é sempre um fator determinante para a taxatividade conceitual de Direito, o qual provém das necessidades envolventes em uma sociedade. Os atos humanos que se contrapõe às normas jurídicas fixadas atentam contra a ordem estabelecida, dando origem ao denominado ilícito penal. A estes, então, é dado o tratamento preestabelecido que corresponde a uma exigência de satisfação de justiça. [7]

            O princípio da intervenção mínima possui em seu bojo teórico o entendimento de que é preciso ter cautela no momento de eleger as condutas que merecerão punição criminal. Desse modo, não é qualquer tipo de prática comportamental que deve ser incriminada. Somente aquelas nocivas à sociedade, segundo comprovada experiência antecedente, necessitam de previsão punitiva específica se, em outros ramos do direito vigente, não puderam ser evitadas. [8]

            Da intervenção mínima decorre a característica da subsidiariedade e fragmentariedade. Assim, o Direito Penal não protege todos os bens jurídicos violados, apenas os tidos como mais relevantes, observados os momentos históricos de cada sociedade. Somente os casos de maior gravidade devem ser tutelados pelo ramo penal, protegendo, dessa forma, uma parcela ou fragmento dos interesses jurídicos. [9]

            Atende-se, consequentemente, ao pricípio da proporcionalidade, também conhecido como “princípio da proibição de excesso”, o qual afirma que para cada tipo de crime cometido há um tipo de pena previamente assegurada em lei. Encontra fundamento na relação custo-benefício e individualização da pena (art 5º, XLVI). De modo geral, portanto, a criação de tipos penais incriminadores deve ser uma atividade que compense os anseios sociais, não ocasionando mais temor do que benefícios à coletividade. [10]

            O princípio da presunção de inocência se refere à expressão latina “in dubio pro reo”, ou seja, o indivíduo acusado é sempre inocente até que se prove o contrário. Desse modo, o suposto delinquente não será criminalizado caso persistam dúvidas sobre sua conduta. Ainda em relação aos aspectos principiológicos, o ordenamento jurídico brasileiro afirma que o juíz possui capacidade de emitir uma decisão com base nas provas existentes nos autos, vinculando-se à sua livre convicção pessoal devidamente motivada, o que não equivale à sua formação arbitrária. [11]

            As súmulas editadas pelos Tribunais Superiores ainda são alvos de constantes debates porque consolidam entendimentos jurisprudenciais “pacíficos”, o que muitas vezes fere, mesmo que indiretamente, a ampla defesa e a individualização do processo. Verbetes fáticos advindos da jurisprudência dominante põem em risco o devido processo legal. Desse modo, é preciso ter cuidado para que os magistrados atuantes não se tornem meros reprodutores mecânicos de decisões já solidificadas, mesmo que temporariamente.

3 PRERROGATIVAS JUDICIAIS ATRIBUÍDAS AO MAGISTRADO NO ÂMBITO CRIMINALÍSTICO

            Como já enfatizado em momento oportuno, o ativismo judicial consiste na participação ativa dos magistrados em uma busca pela efetivação plena dos princípios constitucionais assegurados. É inescusável o fato de que ao juíz é condedido relevante poder de atuação, já que em circunstâncias decisivas, é ele quem julga ou resolve o processo. Assim, tentar diminuir a importância executiva que o magistrado possui é, de todo modo, inconcebível.

            É vital acentuar que o ordenamento jurídico hodierno prima por fazer do juíz um sujeito imparcial, daí a ênfase atribuída à separação entre acusar e julgar (sistema misto). No entanto, esta cisão não constitui núcleo fundante dos sistemas - inquisitório e acusatório, quais sejam - e, por si só, não é o bastante para sua caracterização. Portanto, quando não vier aliada a outros aspectos, como iniciativa probatória, publicidade, contraditório, oralidade e igualdade de oportunidades, por exemplo, a simples separação entre julgar e acusar não é suficiente para caracterizar um sistema misto. [12]

            Apesar desta distinção ser ponto essencial do tema proposto,

                                               Não basta termos uma separação inicial, com o Ministério Público                                                                     formulando a acusação e depois, ao longo do procedimento, permitir                                                                               que o juíz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na                                                                      prática de atos tipicamente da parte acusadora.[13]

            Como exemplos desta prática costumaz no âmbito jurisdicional brasileiro, enquadram-se alguns dispositivos do CPP, quais sejam: artigo 311 (permite que o juíz determine uma prisão preventiva de ofício); artigo 242 (despacha-se um mandado de busca e apreensão); artigo 209 (oitiva testemunhal pelo magistrado além das indicadas); artigo 196 (procede-se ao reinterrogatório do réu a qualquer tempo); artigo 156 (determina-se o cumprimento de diligências de ofício durante a fase processual e até mesmo no curso da investigação preliminar) e artigo 383 (atribui ao juíz o poder de reconhecer agravantes, mesmo que não tenham sido suscitadas). [14]

                Além dos citados acima, dentre outros, o Código de Processo Penal ainda engloba outro exemplo. O artigo 385 expõe nitidamente que nos crimes de ação pública, o juíz poderá proferir sentença condenatória mesmo que o Ministério Público tenha se posicionado de maneira diversa. Pelo exposto, resta claro que pouco adianta se há uma separação inicial de atividades se, posteriormente, o juíz assume uma postura expressamente inquisitorial. [15]

            O perigo resultante deste fato é a quebra da igualdade e do contraditório, ou seja, da própria estrutura processual dialética. Consequentemente, a imparcialidade do julgador fica comprometida. O ponto central está pautado na gestão probatória. Desse modo, como a mesma está primordialmente nas mãos do juíz, conclui-se que o sistema processual penal brasileiro segue o parâmetro inquisitório. [16]

4 MOTIVAÇÃO IDÔNEA E A SÚMULA 719 DO STF

            A súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal destaca a necessidade de motivação idônea para aplicar pena mais severa que a definida. Eis então a problemática de prerrogativas exacerbadas concedidas ao juiz. De acordo com a súmula, a aplicação da pena será efetivada com a simples confecção de motivação já idônea pelo simples fato de proceder do juiz de direito. Em outros termos, o simples fato do juiz conferir a fundamentação já conclui o requisito, sem se pensar a respeito do conteúdo exposto nesta motivação.

            Como os autores destacam, a motivação das decisões judiciais está voltada para a “publicidade ao controle popular sobre o exercício da função jurisdicional.” [17] A necessidade de motivação em outros tempos possuía plena importância exclusivamente para as partes do processo, era vista como garantia das partes, “com vistas à possibilidade de sua impugnação para efeitos de reforma/recurso” [18] Em tempos modernos, o aspecto da função política das decisões judiciais foi destacado de modo mais visível, uma vez que os destinatários desta decisão não são somente as partes e o juiz competente para averbação de recurso, mas porém o “quisquis de populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das decisões.” [19]

            Outro aspecto que se relaciona à problemática seria o princípio da persuasão racional do juiz, relacionado à apreciação e avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção, “situando-se entre o sistema da prova legal e o do julgamento secundum conscientia.” [20] Ora o segundo viés do princípio, aqui chamado de secundum conscientia acaba por legitimar essa conduta política do juiz de direito uma vez que o mesmo pode decidir com base na prova dos autos, mas também “sem provas e até mesmo contra a prova”[21] Em outros termos, o juiz pode ir totalmente de encontro aos elementos dos autos e se embargar de suas “concepções conscientes” sem qualquer tipo de controle valorativo de conteúdo.

 

CONCLUSÃO

            Conceitos como segurança jurídica e busca da Verdade no processo acabam por se debaterem e anularem um a outro por diversas vezes no conteúdo de diversas decisões judiciais. Por um lado magistrados estão na busca de uma jurisprudência consolidada, envolta na legalidade enquanto outros se inclinam a busca da verdade real, não somente a formal, limitada aos elementos do processo. Logo se caracteriza o fenômeno denominado Ativismo Judicial.

            Ao transcender além dos limites processuais e produzindo decisões de cunho extremamente subjetivo alguns magistrados sob a luz da procura da Justiça acabam por criar uma situação de perigo iminente. Ora, se o juiz poderá se utilizar de qualquer medida circunscrita na sua consciência, também conhecida como motivação (de suas decisões), ele poderá desviar para qualquer interpretação. Problema este muito presente em diversas decisões de cunho político e longe de qualquer conceito pacífico de Justiça. Maior problema quando tal prática é consolidada e defendida pela lei como prática idônea, como o faz a súmula 719 proferida pelo STF. O juiz pelo simples fato de delimitar suas fundamentações já se eximiria de seu dever, sem qualquer controle de conteúdo. A indistinção entre a seara política e jurídica é o ponto central do debate.

            O sistema de separação de poderes, assim como a separação das funções devem ser repensados no ordenamento jurídico. Um desenvolvimento mais racional do Estado de Direito requer um cenário de delimitação clara entre funções políticas e jurídicas. A cumulação no judiciário ordinário e no STF da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade seria um exemplo de situação que acaba por favorecer o ativismo judicial, uma vez que não possuímos uma Corte Constitucional em essência. Em outros termos, o ativismo judicial acaba por pôr em risco a efetividade do Estado Democrático de Direito.[22]

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: Acesso em: 27 set 2011.

CAPEZ. Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. ed 11º, vol1, São Paulo: Saraiva, 2007.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. ed 26º, São Paulo: Malheiros, 2010.

JESUS, Damásio de. Direito Penal: parte geral. ed 28º, vol 1, São Paulo: Saraiva, 2005.

LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. ed 3º, vol 1, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

REVERBEL, Carlos Eduardo Dieder. Ativismo Judicial e Estado de Direito. UFRS. Disponível em: Acesso em: 27 out 2011.

SOUZA JR., Cezar Saldanha. O Tribunal constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. Porto Alegre: Memória editora, 2002.

Autor:

Artigos Relacionados

Princípios Constitucionais E Princípios Processuais: Um Valor Essencial No Julgamento

Prova Processual (resumo)

Princípio Da Insignificância Ou Da Bagatela: Minima Non Curat Praetor

Jesus Perante Pilatos

Vento

15 De Outubro

Ja Ta Na Hora