DIREITO E MORAL: AS NOVAS PERSPECTIVAS PARA AS PRÁTICAS DO DIREITO DE FAMÍLIA NO QUE TANGE AO DIVÓRCIO



DIREITO E MORAL: AS NOVAS PERSPECTIVAS PARA AS PRÁTICAS DO DIREITO DE FAMÍLIA NO QUE TANGE AO DIVÓRCIO

Adam Pereira do Nascimento[1]

Arthur Rodrigues Gomes

Guilherme Ferreira Carneiro

Maicon Campos Machado

Orientadores: Professores do curso de Direito[2]

O presente artigo aborda sobre Moral e Direito: as novas perspectivas para a prática do Direito de Família no que tange ao divórcio. Onde se busca responder a seguinte pergunta: Qual a evolução do divórcio?  Tendo como objetivo geral fazer uma pesquisa sobre como as mudanças nas concepções acerca da Moral contribuíram para as práticas do divórcio. Objetivos específicos, observar a relação entre Direito e Moral, analisar a argumentação constitucional sobre o divórcio e ponderar o Direito de Família no que concerne ao divórcio. Este artigo justifica-se frente às necessidades sociais, a dignidade humana, aos direitos adquiridos pelas mulheres, ao não preconceito e ao bem estar dos filhos. A metodologia utilizada adota uma pesquisa teórica, bibliográfica, qualitativa, com caráter interdisciplinar envolvendo as áreas de Direito Civil, Direito Constitucional, Sociologia, Hermenêutica Jurídica, Filosofia e Ética Jurídica, por meio do método dedutivo e da utilização de fontes primárias e secundárias. Tendo a hipótese de que o divórcio foi evoluindo conforme o pensamento social foi modificando-se e desvinculando dos preceitos canônicos, passando ao pensamento laico, buscando a valoração do ser humano e de sua dignidade, onde não mais se justifica forçar a união de duas pessoas no laço do matrimônio. Os tópicos abordados são: Direito e Moral; Moral e Divórcio; Caminhos do divórcio; O Divórcio e a Argumentação Constitucional e O Divórcio no Direito de Família.

Palavras chaves: Dissolução do Matrimônio. Laico. Dignidade Humana.

 

1. Introdução

                  O presente artigo buscará expor de forma clara e sucinta o tema Direito e a Moral, e responderá à seguinte pergunta: Quais as influências do distanciamento entre Direito e Moral para as práticas no Direito Civil com relevância ao divórcio?

                  Tendo como objetivo geral fazer uma pesquisa sobre como as mudanças nas concepções acerca da Moral contribuíram para as práticas do divórcio. Objetivos específicos, observar a relação entre Direito e Moral, analisar a argumentação constitucional sobre o divórcio e ponderar o Direito de Família no que concerne ao divórcio

                  Para isso, propôs-se uma pesquisa teórica, como marco principal a obra Manual de Direito das Famílias de Maria Berenice Dias, além de vasto referencial teórico que fundamenta o tema abordado.

                  De caráter interdisciplinar, envolve as áreas de Direito Civil, Direito Constitucional, Sociologia, Hermenêutica Jurídica, Filosofia e Ética Jurídica. Esta pesquisa justifica-se na importância da análise da atuação da Moral nas práticas do Direito e as modificações advindas desta atuação para nortear a compreensão das diversas formas de aplicação e efetivação deste, às necessidades sociais, a dignidade humana, aos direitos adquiridos pelas mulheres, ao não preconceito e ao bem estar dos filhos.

                 

2.  Direito e Moral

A Moral reside em algo intrínseco da razão humana, por se tratar de consciência dos atos praticados, ela apenas se apresenta mediante a realização de ações cometidas.  Logo o Direito também é um valor, porém jurídico, e se caracteriza por impor normas aos indivíduos, para que estes pratiquem ações adequadas para a vida em sociedade e que esteja descrito como lei, ao passo que o valor das ações morais se caracteriza simplesmente como boas em si mesmas. “Se a moral demanda do sujeito uma atitude, seu estado de espírito, sua intenção e seu convencimento interior deve estar direcionado ao mesmo sentido das ações exteriores que realiza.” (BITTAR, 2011, p.55)

O Direito é atributivo da conduta humana, a heteronomia, a coercibilidade e a bilateralidade seriam as notas essenciais do direito porque as obrigações jurídicas se formulam da comunidade para o indivíduo, e não o contrário, porque o descumprimento de comandos jurídicos pode ter como resposta a aplicação de sanções.

Observadas as dissensões existentes entre estas grandezas principiológicas, passaremos a contemplar as semelhanças que as entretêm. Nas palavras do mestre Eduardo Bittar, só se pode afirmar que o Direito se alimenta da Moral, tem seu surgimento a partir da Moral, e convive com a Moral continuamente. A Moral é ao mesmo tempo, por um lado, o fim do Direito e, por outro, a fundamentação da sua validade obrigatória. Desde então pode se concluir que o Direito sem a Moral, ou Direito contrário as pretensões de uma sociedade passa a ser arbitragem, e não Direito.

     

3. Moral e divórcio

                  Na Idade Média sabe-se que o pensamento humano voltava-se ao Teocentrismo.  A conduta humana era condicionada à submissão e observância dos valores divinos, tidos como superiores aos valores naturais por adquirirem perfeição no amor e na justiça. Ela é, portanto “justificada por valores que transcendem a existência dos indivíduos e da própria sociedade (...) um valor transcendental à vida secular e histórica”. (VAZ, 2009, p.53)

                  As normas e valores instituídos estavam intrinsecamente entretecidos de religiosidade. As leis humanas configuravam-se incapazes de atingir julgamentos adequados ou estabelecer regras capazes de postular uma ordem social justa, pois esta seria fatidicamente corruptível. A concepção de superioridade dos desígnios da lei divina está relacionada à visão desta como “uma ordem que está para além dos sentidos humanos, naturalmente de caráter espiritual, em que a Justiça aparece como fenômeno imperecível (...) a eternidade e a irrevogabilidade são suas características”. (ALMEIDA, BITTAR, 2005, p. 159)

                   Mais tarde, no fim da Idade Média, modificou-se o pensamento até então teocêntrico que desvincula-se da espiritualidade e engrandece o homem. Este não mais sujeito às vontades superiores, movido pela razão, torna-se autônomo, pautando suas ações e decisões na lógica. As normas passam a ser instituídas alicerçadas na lei natural, necessariamente, com a concessão do homem e deveriam ser positivadas para obter validade e legitimidade.

                  Concomitante, difundia-se o pensamento laico, responsável por postular a necessidade de desvinculá-los, tornando o direito mais autônomo em relação à moral, tanto religiosa quanto social, pois “por muito tempo o pensamento jusnaturalista esteve mergulhado na religião (NADER, 2004, p. 366). A laicidade instaurou o distanciamento entre as práticas políticas e a religião, promovendo também distinção entre público e individual. O pensamento laico defendia a liberdade de expressão aliada a busca de valorização não só de uma crença, mas de distintas formas de religião ou descrença.

                  O positivismo jurídico e o iluminismo romperam com os padrões teocêntricos e, numa busca constante de provocar uma desvinculação entre a Moral e o Direito, propunham uma visão mais racional do Direito que passaria a ser entendido como ciência.

                  No Brasil as influências positivistas, culminaram para a distinção entre Igreja e Estado após a Proclamação da República com a promulgação do Decreto n° 119-A de 17 de janeiro de 1890 que fazia o país laico e não confessional, cita-se:

Art. 1º E' prohibido á autoridade federal, assim como á dos Estados federados, expedir leis, regulamentos, ou actos administrativos, estabelecendo alguma religião, ou vedando-a, e criar diferenças entre os habitantes do paiz, ou nos serviços sustentados á custa do orçamento, por motivo de crenças, ou opiniões philosophicas ou religiosas.

(www.planalto.gov.br/ccivil_3/decreto/1851-1899/d119-a.html)

                  Neste contexto, as relações sociais foram modificadas. A visão do ser humano em relação ao outro se amplia e as diferenças passam a ser “aceitas”, inclusive no que diz respeito ao homem e a mulher. A família, que durante séculos teve como base o modelo patriarcal foi moldando-se face às transformações sociais. A instituição familiar deixa de ter apenas o instinto reprodutivo, e busca a satisfação e a valorização do indivíduo. A família moderna Após a industrialização, fundamentava-se no amor próprio e na livre escolha dos cônjuges.

4. Caminhar para o divórcio

                  Essa abertura de paradigmas propicia no Brasil um olhar mais atento a questões não discutidas ou abordadas na Constituição ou no Código Civil vigentes. Como ocorreu com a questão do divórcio, antes totalmente negado pela legislação que, justificando zelar pela continuidade da família, pregava sua inconstitucionalidade.

                  A validade exclusiva do casamento civil, ratificada através do Decreto 181 de janeiro de 1890, expressava preponderância deste sobre o casamento religioso. Embora as diversas mudanças no contexto social, a legislação estive no centro do direito positivo e permaneceu ligada à cultura predominante. A proposta de divórcio apresentada no ano de 1893 não obteve êxito, pois ainda havia uma forte ligação religiosa às práticas do direito.

                  O Código Civil vigente em 1916 configurava claramente em seu texto o pensamento da sociedade conservadora da época  em seu Art. 2. afirmava que “Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”, enquanto  à mulher, sob extremo preconceito citava incapaz, em seu Art. 6. “São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1), ou à maneira de os exercer: II. As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal”.

                         Por outro lado, apesar de grande resistência, o código aceitou o direito ao “desquite”, entretanto este ato não admitia casamento posterior e só poderia ser consumado se houvesse intenção dos dois cônjuges. Isto era um grande preconceito social da época. Então, se a vontade fosse manifesta pela mulher e o homem não concordasse, a união não poderia ser anulada. A redação do Código quanto à  Dissolução da Sociedade Conjugal, nos artigos 317 e 318, indica:

Art. 317. A ação de desquite só se pode fundar em algum dos seguintes motivos:

I. Adultério.

II. Tentativa de morte.

III. Sevicia, ou injuria grave.

  1. Abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos.

Art. 318. Dar-se-á também o desquite por mutuo consentimento dos cônjuges, se forem casados por mais de dois anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado.

                  Pontes de Miranda (2001) cita em sua obra Tratado de Direito de Família que:

A Religião, a Moral e os costumes de família, processos sociais estáveis e estabilizadores, predeterminam, em grande parte, a legislação estatal sobre a família. (...)  A finalidade da legislação estatal, em matéria de direito de família, como a finalidade das legislações confessionais sobre a família, é regular e proteger a vida do par andrógino, assegurar a procriação dentro da legalidade (...) O dever é moral e o caráter jurídico, que se lhe dá, é insuficiente para o munir de ações executivas. (MIRANDA, 2011, p. 80-81)

                  Vale ressaltar que as influências sociais, políticas e econômicas modificaram a família e colaboraram para que as questões desse gênero fossem analisadas sob nova perspectiva. Concomitantemente às mudanças na situação feminina, transformou-se o papel do homem no contexto familiar e também as relações. 

5. Argumentação Constitucional e o divórcio                    

5.1 Emenda Constitucional nº66

Vale referir um ponto interessante da citada EC é que não se usava o termo divórcio, só em 26 de dezembro de 1977, pela Lei 6.515, que foi regulamentada a tal Emenda instituindo-a, modificações posteriores levaram pela primeira vez em um texto constitucional em 1988, no §6º do artigo 226 a palavra divórcio. “O casamento civil pode ser dissolvido pelo     divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

As vistas de (MORAES, 2011) a previsão de conceitos constitucionais pode ser feita de duas formas, de um lado de modo indireto, a qual o Poder Constituinte, ao escolher expressões cujas propriedades já eram conotadas em conceitos elaborados pelo legislador infraconstitucional à época da promulgação da Constituição opta por incorporá-los ao ordenamento constitucional, e de outro, de modo direto, em que a Constituição já enuncia expressamente as propriedades conotadas pelos conceitos que utiliza. Em qualquer hipótese a Constituição fixa balizas que não podem ser ultrapassadas pelo legislador.

Essa Emenda significa então uma grande mudança, onde não há mais requisitos constitucionais para o divórcio, ou seja, há a liberdade de o legislador dispor sobre o assunto. O fato de eliminar esses requisitos não leva a revogação do direito infraconstitucional, mas  ocorre a perda de hierarquia constitucional.

No caso de se apresentar uma divergência relevante a respeito da aplicação da EC nº 66, é possível propor através dos legitimados do Art. 103 da CF, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A argüição serviria justamente para tutelar o preceito fundamental da segurança jurídica, em que um dos vetores é a previsibilidade, que atingira diretamente os interesses da cidadania. Assim, de acordo com o entendimento firmado pelo STF na ADPF nº 33 e nº 130 é possível antecipar de forma direta e geral o alcance deste texto constitucional.

Pela força do Poder Constituinte Derivado Reformador, no dia 14 de Julho de 2010, foi publicado e entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 66, sendo um grande avanço em promoção da dignidade humana, alegando constrangedor os cônjuges terem que aguardar dois anos de separação de fato e um ano judicialmente, expondo eles em julgamentos por meio de provas a cerca da investigação do culpado e etc. e, inconstitucional duas pessoas terem que conviverem juntas contra suas vontades, permitindo a possibilidade de um segundo casamento, sem alterar o princípio maior da proteção da família, estabelecido na Constituição, diminuindo assim a interferência do Estado na vida das pessoas.

 

6. Divórcio no Direito de Família atual

6.1  Fim da separação         

Após a Emenda Constitucional nº 66 de 2010, no Brasil aplica-se agora o divórcio direto, extinguindo-se a separação, pois apesar de não revogados e excluidos expressamente os artigos do Código Civil referentes a ela, não mais se aplicam, uma vez que estão em desacordo com a Constituição. Como afirma Maria Berenice:

Agora o sistema jurídico conta com uma única forma de dissolução do casamento: o divórcio. O instituto da separação simplesmente desapareceu. Ao ser excluido da Constituiçao Federal, foram derrogados todos os dispositivos da legislação infraconstitucional referentes ao tema. Não é necessário sequer expressamente revoga-los. Não é preciso nem regulamentar a mudança levada ao efeito, pois não se trata de nenhuma novidade, eis que o divórcio já se encontrava disciplinado. (DIAS, 2010, p.288).

Não há mais razão que justifique então a existencia da separação, extinguem-se também os requesitos temporais bem como a investigação a cerca da culpa para a dissolução do matrimônio. Flávio Tartuce e Simão diz o mesmo a respeito da separação e suas modalidades: A separação jurídica extrajudicial consesual, a separação jurídica consensual e todas as modalidades de separação jurídica litigiosa não foram recepcionadas pela Constituição.

6.2 Separação de fato

Separação de fato é uma separação informal, não se confunde com separação jurídica ou de direito, pois não gera os mesmos efeitos concretos, ela existe no sistema mas refere-se somente ao plano físico e extrajudicial como afirma Flávio Tartuce e Simão.

É caracterizada pelo distancimento corporal ou afetivo dos cônjuges.

Quando cessa a convivência, o casamento não gera mais efeitos, faltando apenas a chancela estatal. O casamento nada mais produz, porque simplismente deixou de existir. Não há mais sequer o dever de fidelidade, a impedir a constituição de novos vínculos afetivos. Tanto isso que é verdade que os separados de fato podem constituir união estável. Só não podem se casar. Ou seja, há impedimento de converter dita entidade famíliar em casamento, conforme recomenda a Constituição Federal (art. 226  § 3º). (DIAS, 2010, p.294)

Tanto que conforme o art. 1.683 do CC "Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-à o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência."

O Estado não pode intervir na decisão e na vida íntima dos particulares, tanto que como explica LÔBO (2011, p.166) "Separando-se de fato do seu cônjuge pode o companheiro iniciar imediantamente, sem impedimento legal, a união estável com outra pessoa, passando a incidir o regime legal de comunhão parcial de bens adquiridos por ele a partir daí." Ent efeito da separação de fato é a cessação dos deveres conjugais e interrupção do regime matrimonial de bens.

6.3 Separação de corpos

A separação de corpos é uma saída para quem deseja por fim aos deveres conjugais e ao regime de bens, mas não quer dissolver o casamento. A esse respeito alguns doutrinadores expõe supostas justificativas para que o cônjuge não entre com uma ação para dissolver o matrimônio.

Muitas vezes os cônjuges invocam até por razões de ordem religiosa para não desejarem o divórcio. Mas tal não justifica manter o instituto da separação. Afinal, o divórcio dissolve o casamento civil e não o religioso. Eles mantém o estado de casados, mas o casamento está rompido, pois cessam os deveres de coabitação e fidelidade. Do mesmo modo que acaba a comunicação patrimonial. Qualquer dos cônjuges pode constituir união estável. A chancela judicial concedida a separação de corpos serve para por fim ao casamento, apesar de não o dissolver. (DIAS, 2010, p.318)

A separação de corpos tem sido concedida pelos tribunais em casos onde o esposo esta em constante perturbação na vida do casal.

A separação de corpos é providência inevitável quando há ameaça ou consumação de violência física, psicológica ou social de um cônjuge contra o outro ou contra os filhos, devendo o ofendido ter a preferência na permanência na residencia famíliar, estabelecendo o juiz o modo do exercício do poder famíliar, especialmente de guarda e de sustento da família. Mas o pedido de separação de corpos também pode ser feito por quem deseja legitimar sua própria saída. (LÔBO, 2011, p.166)

Também quando esta refletindo com maus exemplos na educação das crianças, pode ser decretada também o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.

6.4 Tipos de divórcio no direito brasileiro atual

Em função da nova redação do  § 6º do art. 226 da Constituiçao, de acordo com Paulo Lôbo há três tipos de divórcio: divórcio judicial litigioso, divórcio judicial consensual e divórcio extrajudicial consensual. Ele explica ainda que em todos os tipos, é necessário somente a exibição da certidão de casamento e que as questões essências sejam definidas: guarda (preferencialmente compartilhada) e proteção dos filhos, sobrenome utilizado, alimentos e partilha dos bens, sendo que conforme o art. 1.581 do Código Civil, estão as partes permitidas a deixar a partilha dos bens comuns no divórcio judicial, para outra ocasião, sem prejuízo deste.

 Paulo Lôbo é um dos autores que melhor expõe acerca dos três tipos de divórcio, seguindo a linha de pensamento dele, temos que:

O divòrcio judicial litigioso caracteriza-se pela falta de acordo entre as partes ou sobre a própria separação, ou sobre os elementos essenciais. Em nenhum momento cabe ao cônjuge-autor e o cônjuge-réu imputar um ao outro qualquer causa de natureza subjetiva ou responsabilidade culposa pela roptura.  Se houver casos de ofensas, danos morais ou materias devem ser discutidos em processos próprios, seguindo as regras comuns, mas jamais em razão do divórcio. O divórcio judicial é a única via possível se houver filhos menores, mesmo que os cônjuges estejam em acordo sobre todas as questões essenciais, isto porque os interesses da criança e adolescente são considerados indisponíveis, inclusive em relação aos pais, ficando sobre vigilância do Ministério Público.

O divórcio judicial consensual é opção para os cônjuges que não desejarem a via extrajudicial ou tiverem filhos menores. Neste caso, as partes concordam sobre todos os elementos essenciais, não há que se levantar motivo algum para fundamentar o pedido, basta a declaração de não desejar continuar com a vida conjugal, independente se houve ou não separação de fato, neste caso o juiz não aprova, apenas homologa o acordo, sempre considerando o interesse dos filhos quando existirem.

O divórcio extrajudicial é consensual, realizado mediante escritura pública lavrada por notário, desde que os cônjuges estejam assistidos por advogado ou defensor público, estejam de acordo sobre todas as questões essencias e não tenham filhos menores.

6.5 Manutenção ou não do sobrenome

No ato do casamento tanto o homem quanto a mulher podem adotar o sobrenome do cônjuge (C.C 1.565 § 1 º), também é facultada a manutenção do nome de casado ou o retorno ao nome de solteiro quando do divórcio. "Tais alterações dependem da livre vontade de cada um dos cônjuges. Nada impede também, depois mesmo do divórcio, a volta ao nome de casado, se assim concordarem os ex-cônjuges". (DIAS, 2010, p. 134). A vontade independente do cônjuge que reina, uma vez que não há mais que se falar em culpa, cabe ao portador do nome a decisão sobre continuar ou retirar.

O nome incorporado pelo cônjuge constitui um direito da personalidade e fundamental, que envolve a dignidade humana, havendo relação com a vida privada da pessoa natural (art. 5, x, da CF/1988). Sendo assim, não se pode fazer interpretação jurídica a prejudicar direito fundamental. (TARTUCE, 2011, p. 223)

A partir do momento que o marido adota o nome da mulher, este é o seu nome e integra sua personalidade, logo cabe somente a ele decidir pela continuidade ou manutenção do mesmo. A vontade do titular só tinha importância quando havia a averiguação da culpa, o que não ocorre agora, logo, não há possibilidade de reclame a decisão do cônjuge que optar pela manutenção do nome, pois depende unicamente de sua vontade.

6.6 Proteção e guarda dos filhos

O juiz deve atentar-se aos interesses da criança e do adolescente, de acordo  com o art. 227 da Constituição a  concepção da criança como pessoa em formação e sua situação de sujeito de direitos ganhou um status elevado por força do princípio constitucional da  prioridade absoluta de sua dignidade, de seu respeito, de sua convivência famíliar, que não podem ficar comprometidos com a separação dos pais.

Como explica Flávio Tartuce a dúvida prática que sempre aparece a respeito do tema é  com quem deve ficar a criança, com o pai ou com a mãe? A resposta poderá ser: com nenhum dos dois, se de fato um terceiro tiver a guarda. Sempre será levando em conta primordialmente o interesse dos filhos, osbervando com quem e onde o menor se sente melhor, sendo que a partir da idade de doze anos ele pode ser ouvido, observando o ambiente social, as pessoas que o cercam, ele deve ter seu espaço preservado e garantia de segurança.

6.6.1 Guarda compartilhada

A guarda preferencialmente deve ser compartilhada se possível for, pois esta apresenta maiores benefícios aos pais por ambos poderem estar mais presentes na vida dos filhos e claro maiores benefícios aos filhos que tem uma convivência mais intensa, mantendo um contato maior do que seria com somente as visitas.

São evidentes as vantagens da guarda compartilhada: prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder famíliar em sua extensão e a igualdade dos gênitores no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando apenas um dos pais como mero cosdjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais. Respeita a família como sistema, maior do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se trannsforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado proteção e amparo aos menores. (LÔBO, 2011, p.201)

A guarda compartilhada esta definida na lei como a responsabilização, exercício conjunto de direitos e deveres concernente ao poder familiar (CC 1.583 § 1 º). "Sua aplicabilidade exige dos cônjuges um desarmamento total, uma superação de mágoas e frustrações. E, se os ressentimentos persistirem não deve abrir mão da modalidade de convívio que melhor atende ao interesse do filho" (DIAS, 2010, p.433)

Como ressalta Flávio Tartuce, apesar da mudança de qualquer forma, se os pais estiverem em "pé de guerra", a guarda compartilhada será impossível. Ou seja apesar de ser tida como a primeira opção, todas as circustâncias devem ser levadas em conta, atentando sempre aos intereses da criança, que neste caso ficaria no meio do fogo cruzado.

A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou por determinação judicial (CC 1.584 I e II). Caso não estipulada na separação, no divórcio ou na ação de dissolução da união estável, é possivel busca-la por um dos pais em ação autônoma (CC 1.584 I). Mesmo que tenha sido definida a guarda unilateral antes do advento da reforma da lei qualquer um deles tem o direito de pleitear a alteração. Ainda que eleita a guarda individual, mister que o juiz informe o significado e importância da guarda compartilhada. (DIAS, 2010, p. 433)

Todavia, quando ambos os pais se manifestarem expressamente pela guarda unilateral, o juiz não pode impor o compartilhameto, apesar da preferencial legal ser esta.

6.6.2 Guarda unilateral

É uma possibilidade prevista em lei, mas não a preferível, pois há um incentivo maior pela guarda compartilhada. Na guarda unilateral "uma pessoa tem a guarda enquanto a outra tem, a seu favor, a regulamentação de visitas." (TARTUCE, 2011, p.227). Antes da regulamentação era esta a forma mais comum de guarda acarrentando a privação da convivência continua do menor com um dos genitores.

A custódia unipessoal será atribuida  motivadamente ao genitor que revele melhores condições de exercê-la, objetivamente, tenha aptidão para proporcionar ao filho (CC 1.583 § 2 º): I - Afeto nas relações  com o genitor e o grupo familiar; II - saúde e segurança; III -  educação. Ainda assim, a guarda unilateral obriga o genitor não guardião a supervisionar os interesses do filho (CC 1.583 § 3º). Também lhe é concedido o direito de fiscalizar sua manutenção e educação (CC 1.589). (DIAS, 2010, p. 435)

Este tipo de guarda não é preferível visto que priva o filho da convivência continuada com um dos pais, pois aquele que não detem a guarda tem direito apenas as visitas não participando ativamente das atividades cotidianas do seu filho.

6.7 Alimentos

O dever de alimentos decorre da necessidade do credor. Como explica Maria Berenice Dias essa obrigação é fundamentada à mútua assistência, permanecendo o encargo alimentar enquanto persistir a situação econômica financeira de ambos permanecer inalterada. Apesar da lei não admitir tal expressamente, não pode se chegar a conclusão diversa.

O dever de alimentar cessa pelo novo casamento do beneficiário de acordo com art. 1.708 do CC, sendo que a interpretação estende-se também para união estável, vale ressaltar que o simples namoro não vale como motivo para cessar o pagamento, pois não esta obrigado o credor com o dever de fidelidade para com quem lhe paga alimentos.

6.8 Partilha de bens

 A lei admite que seja realizado o divórcio sem a partilha de bens, a dissolução do casamento gera efeitos econômicos. Como expõe Maria Berenice Dias, existindo patrimônio é necessária sua partilha, no momento do divórcio ou posteriormente, mas o ideal seria que as partes procedessem à divisão dos bens no ato do divórcio, até mesmo porque é a separação de fato que aponta o fim do estado condominal dos bens. Sendo que conforme o art. 1.523 inciso III a falta da partilha é causa suspensiva para novo casamento.

6.8.1 Pacto antenupcial

O pacto antenupcial esta regulado nos arts. 1.653 a 1.657 e 1639 do Código Civil. Os nubentes tem autonomia para decidirem, antes do casamento o regime de bens distinto do regime da comunhão parcial, “podem os nubentes fundir tipos de regimes, modificar regime previsto em lei, ou criar tipo de regime novo” (LÔBO, 2011, p. 334). Há um acordo entre as partes no tangente ao regime de bens.

De qualquer modo nada impede que os noivos disciplinem também questões não patrimoniais. Ora, se a lei impõe deveres e assegura direitos ao par, não há qualquer impedimento a que estiplem encargos outros, inclusive sobre questões domentesticas. Ainda que não haja possibilidade de a execução de algumas avenças ser buscada na via judicial, ao menos como acordo entre eles têm plena validade. Assim pode ficar definido, por exemplo, quem irá ao supermercado, bem como ficar consignado que é proibido fumar no quarto, deixar roupas pelo chão etc. No entando, nula é a cláusula que prive a mãe do poder familiar, ou altere a ordem de vocação hereditária. É igualmente de se ter por não escrita a cláusula que implique em renuncia a alimentos, ao  direito real de habitação ou ao usufruto  legal dos bens dos filhos. (DIAS, 2010. p, 228.229)

O pacto antenupcial é um contrato a ser cumprido entre as partes, estabelecido antes do matrimônio, mas, apesar de ser livre, como visto, deve-se observar, questões de Direitos essenciais e garantias constitucionais que nao podem simplismente ser suprimidas.

6.8.2 Comunhão parcial de bens

Não tendo os nubentes celebrado pacto antenupcial dispondo o contrário, prevalece o regime da comunhão parcial. Tanto na falta de manifestação dos noivos, quanto na se for nulo ou ineficaz o pacto, é esse regime que vigora, nos termos do art. 1.640 do  CC.

A linha divisória é traçada na data do casamento, ou seja, de sua celebração e não do registro. Até o casamento, os bens adquiridos pelos cônjuges permanecem particulares, inclusive os adquiridos posteriormente com valores derivados de suas alienações. Após o casamento os bens se comunicam. Há, também, bens particulares posteriores, cuja aquisição ocorre após o casamento (...) Os bens comuns, ou que são comunicáveis, formam um todo unitário, ou condomínio. Os cônjuges são condôminos de cada bem que o integra, de modo indistinto, como titulares de partes ideais ou menções. LÔBO (2011, p.341)

 Este é o regime legal que a lei prefere conforme art. 1658. a 1.666 do Código Civil, traz separação dos bens quanto ao passado e a comunhão dos bens quanto ao futuro.

6.8.3 Comunhão universal de bens

Pretendendo os noivos transformar o casamento em uma união não só de vidas, mas também de bens, assim o estipulam na pacto antenupcial optando por tal comunhão.

Assim ocorre uma fusão entre os acervos trazidos para o matrimônio por qualquer dos nubentes, formando uma única universalidade, á qual se agrege tudo o que for adquirido, na constância do enlace conjugal, por qualquer dos cônjuges, a titulo oneroso, por doação ou herança. Os patrimônios se fundem como um só. Comunicam-se todos os bens presentes e futuros, bem como as dívidas passivas contraidas por qualquer dos cônjuges durante o casamento. Instaura-se a chamada macomunhão, que significa propriendade em mão comum. (DIAS, 2010, p. 234)

Logo cada cônjuge tem direito a uma metade ideal de todos os bens móveis ou imóveis, quando o cônjuge adquire um bem é do casal e não dele somente.

Paulo Lôbo explica que a comunhão universal toda via não é absoluta, dívidas contraídas antes do casamento, em princípio não integram a comunhão, as dívidas posteriores sim, desde que contraídas por atos lícitos, expõe também que a administração do patrimônio será conjunta, salvo se um dos cônjuges concordar que o outro exerça isoladamente.

O STJ decidiu que os valores relativos a demissão voluntária e aos FGTS devem ser partilhados no divórcio, se o regime era o de comunhão universal (Resp. 781.384)

6.8.4 Separação de bens

 Apenas dois artigos do Código Civil cuidam do regime da completa separação de bens, os arts. 1.687 e 1.688, por meio do pacto antenupcial os nubentes podem optar pela incomunicabilidade total dos bens.

A separação absoluta é o mais simples dos regimes matrimoniais de bens. Os bens de cada cônjuge, independente de sua origem ou da data de sua aquisição, compõem patrimônios particulares e separados, com respectivos ativos e passivos. Não há convivência com  patrimônio comum nem participação nos aquestos. Caracteriza-se, justamente pela ausência de massa comum. (LÔBO, 2011, p.355)

Cada cônjuge possui seus próprios bens particulares, os bens não se comunicam.

6.8.5 Participação final nos aquestos

Como define Maria Berenice Dias, trata-se de um regime misto, híbrido, que necessita de prévia estipulação no pacto antenupcial, é de entendimento e execução complexo, o que gera muitas dúvidas e incertezas, em determinados casos, faz-se necessário até a realização de perícias, é muito pouco procurado justamente por conta disto.

Esta divisão com expõe Paulo Lôbo, não é feita meio a meio, o cônjuge que participou com mais recursos na compra de um terreno por exemplo, pode reivindicar ficar com a maior parte. Há necessidade de averiguação contábil, o cálculo é feito caso a caso, de acordo com o investimento que cada um s fez em cada aquisição durante o casamento.

7. Conclusão

Mediante as pesquisas realizadas podemos reafirmar que o direito acompanha a sociedade. Os legisladores com o objetivo de proteger a família, constitucionalizaram a matéria da dissolução do matrimônio, tornando-á difícil e rígida. Mas atualmente com a EC nº 66/2010, permite-se o divórcio direto, algo antes inimaginàvel, pois mesmo a moral não ditando mais as regras do direito, eles nunca estarão de fato separados. Antes era preciso separar-se para posteriormente se divorciar tendo requisito temporal e sendo necessário a investigação a cerca da culpa para possivel aprovação da separação e em seguida do divórcio. Isto causava grande constrangimento, já que os cônjuges passam por grandes desgastes emocionais, a investigação da culpa só causava mais intrigas e colocava ate mesmo os filhos em uma situação difícil, além de que  a mulher divorciada não era aceita pela sociedade.

                   Percebe-se então, que ao longo da história que a influência exagerada das questões morais sobre o Direito propiciou atitudes extremistas que reprimiam e impediam o exercício da liberdade individual. Como era o caso do divórcio pregado como imoral, totalmente inadequado aos padrões sociais aceitos.  Hoje prevalece o direito se baseando-se nos principios da dignidade humana. Ora, sabe-se que a moral não é uma visão universal já que o que é tido como moral por alguns é concebido como imoral por outros. Portanto, apesar de ser essencial essa relação entre Direito e moral deve ser ponderada para que haja equilíbrio da justiça aplicada a todos.

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[1] Aluno do curso de Direito do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara/GO.

[2] Professores do curso de Direito do Instituto Luterano de Ensino Superior de Ensino


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