Aspectos Complexos Acerca da Teoria da Imputação Objetiva

ASPECTOS COMPLEXOS ACERCA DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Por: Helder José Bacelar de Cerqueira, graduando em Direto, 10º semestre pela Faculdade Jorge Amado.

A Teoria da Imputação Objetiva constitui tema de grandes discussões no âmbito do Direito Penal Brasileiro. Permitindo, assim, maiores especulações e, sobretudo, maior compreensão acerca dos artigos insertos no Código Penal (CP), buscando substancializar as suas garantias e preservar o a sua, real, finalidade, qual seja, tutelar de bens jurídicos.

O presente artigo propõe uma abordagem sobre as Teorias da Ação complementando-se com os aspectos modernos e complexos acerca da Culpabilidade, o que, registra-se, de fundamental relevância para a compreensão do presente tema, uma análise crítica acerca do referido instituto.

O Código Penal Brasileiro adotou a teoria tripartida do crime, ou seja, para definir um fato como crime é necessário observar se ele é típico (se realizou todos os elementos constitutivos do tipo), antijurídico (se está contra ao comando normativo) e se é Culpável (e sobre este tópico, haja vista as grandes discussões que o envolvem e as diversas mutações acerca da sua definição, maiores considerações serão elucidadas).

A culpabilidade, sob uma perspectiva genérica, pode ser entendida, por Luis Flávio Gomes, citando o grande Jurista Alemão, Jescheck, como o fundamento para se responsabilizar alguém pelo fato típico e antijurídico praticado[1]. O entendimento da Culpabilidade como fundamento da pena o que, inclusive, é o que se propõe, evidentemente, com o Estado Democrático de Direito e, principalmente, com os princípios e garantias penais preservados constitucionalmente. Ora, estabelecer uma premissa básica acerca da culpabilidade, situando-a como o fundamento da pena, é um grande passo na evolução de toda a Teoria do Delito. Todavia, a culpabilidade sofreu diversas mudanças ao longo da história do Direito Penal, de maneira que, embora hoje se tenham leituras ampliadas devido a sua abrangência de sentido, mas diversas, ainda, são as criticas. Vejamos:

A Teoria Causal da Ação, defendida por Von Liszt e Beling, situada em um contexto altamente positivista, compreendia que a ação[2] seria uma mera conduta (sem conteúdo da vontade) que provoca uma mudança no mundo exterior-perspectiva analítica- ou seja, não se analisaria, neste momento, se determinada conduta foi obrada a título de dolo ou culpa. Seria sim, na Culpabilidade, que os elementos subjetivos seriam levados em consideração, daí por se denominar de Teoria Psicológica da Culpabilidade. Passando-se pela Teoria Neokantiana e da Ação Social, até chegar ao Finalismo, a Culpabilidade foi sendo, paulatinamente modificada e aperfeiçoada. A Teoria Finalista da Ação trouxe grandes contribuições teóricas importantes e é, efetivamente, a adotada pelo Código Penal Brasileiro. Defendida por Welzel, entende que é impossível dissociar a ação de sua finalidade, pois os elementos subjetivos (dolo e culpa) devem ser apreciados na tipicidade (tipicidade complexa), de forma que, a Culpabilidade possa ser considerada como um juízo de censura ou reprovação acerca do fato típico e antijurídico.

Nesse cenário os elementos da Culpabilidade merecem uma atenção peculiar, pois como a Capacidade de Culpabilidade (elemento antropológico), consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa (elemento Lógico - objetivo real), bem como a preocupação de se atentar para o seu fundamento da pena, medida e limite desta, sendo contrária à responsabilidade objetiva (nullum pena sine culpa[3]). Observa-se, neste sentido, grandes contribuições não só sob o âmbito da teoria do delito, mas também e, sobretudo, sob oinstituto da Culpabilidade o qual se encontra em plena conformidade com os fins propostos pelo Direito Penal, como já fora ressaltado anteriormente.

As discussões acerca da Culpabilidade não se esgotam, pois antigos conceitos, novas versões e leituras contemporâneas compõem a diversidade da temática, assim também há diversas críticas a serem apontadas quando do estudo do Funcionalismo Penal, e os seus maiores percussores Jakobs e Claus Roxin, assim como, no âmbito do Pós-Funcionalismo, com toda a discussão de teorias procedimentais, como a do Discurso, defendida por Habermas e a Teoria da Ação Comunicativa defendida por Klaus Günther, os quais trazem amplas discussões de suma importância sobre a legitimidade da Culpabilidade no Estado Democrático de Direito.

Entretanto, as abordagens sobre a Culpabilidade, conquanto seja relevante para a explanação do presente tema e por isso que se faz, não serão tratadas com a devida profundidade, haja vista que o objeto a que se propõe este estudo é o da Imputação Objetiva e os seus aspectos complexos.

Falar em Imputação Objetiva é falar em uma espécie de imputação que o Direito Penal se utiliza. Vale dizer, a Imputação Objetiva e a relação de causalidade, prevista expressamente no art. 13 do CP, são espécies do gênero "Imputação[4]". A imputação Objetiva trabalha sob a ótica de uma sociedade de risco, levando em consideração quais os riscos juridicamente desaprovados e, por isso, relevantes para o Direito Penal.

Pela Teoria da Imputação Objetiva concebe-se sobre o seu conceito como sendo uma atribuição normativa da produção de determinado resultado a um indivíduo, de modo a viabilizar sua responsabilização. Neste sentido, quer significar o ato pelo qual se declara que alguém, como autor ou causador de uma ação, como efeito, de que é causa, deve responder pelas conseqüências da mesma ação. Mas imputação, em tal circunstância, indica simplesmente a relação do ato (efeito) com a pessoa ou agente, como causa.

Para uma melhor compreensão acerca deste instituto é de suma importância que se tenha um real entendimento, sobre o sujeito e sobre a sociedade atual, reservado, assim, este momento para se elencar algumas considerações:

Diversas são as teses explicativas para tentar elucidar quais as características da sociedade Moderna, assim diversos sociólogos como, por exemplo, Baumann (1998) defende a pós- modernidade[5], e entende ser humano, na medida em que mantém uma relação reflexiva consigo mesmo, não é senão o resultado dos mecanismos nos quais essa relação se produz e se medeia: mecanismos, nos quais o ser humano se observa, se decifra, se interpreta, se julga, se narra ou se domina. E, basicamente, aqueles nos quais aprende determinadas maneiras de observar-se, julgar-se, narrar-se ou dominar-se. Todavia, a análise do também sociólogo, Habermas (2003), é no sentido de uma modernidade tardia[6], de industrialização recente, haja vista que, as promessas da modernidade ainda, efetivamente, não foram observadas. E o público é privado porque o cidadão (sujeito de direitos humanos: reais e virtuais) já nasceu privado. Portanto, este público-burguês não pode escapar a seus limites e não vive uma modernidade de fato.

As revoluções burguesas deram início à era da modernidade, e conseqüente pós-modernidade, essas revoluções mudaram o contexto histórico-sócio-cultural, alterando também a concepção de homem, de sociedade e sua visão de mundo.

Lançadas estas breves considerações, é importante ressaltar o problema epistemológico do "pós", ou seja, difícil é a tarefa de se analisar até em que momento se vive em uma pré-modernidade, em uma modernidade e em uma pós-modernidade. Isto porque a sociedade não vive de modo linear e constante de forma cronológica no tempo. Entretanto, é possível claramente observar traços de pré-modernidade em uma sociedade moderna e vice-versa. Neste sentido, a proposta de Habermas parece mais modesta, tendo em vista, principalmente, a realidade do Brasil.

Mantida a interessante polêmica, há, todavia, um ponto de convergência: a sociedade atual é marcada por riscos, por medo, pelo mercado capitalista, pela tecnologia, pela globalização, por angústias, pelo consumo. Ao questionarmos quem é o ser humano e a qual sociedade pertence, várias são as dimensões de respostas. Pois, ele pode representar a síntese de tudo que existe no universo, representa também um ser dotado de inteligência e sentimentos peculiares a espécie, é ainda, instável e complexo (sentimentos, pensamentos e interação).

Assim como ao buscar compreender os processos de desenvolvimento e de transformação da sociedade, diversas ciências (Filosofia, Sociologia, Psicologia, Fisiologia e Direito), contribuíram para entender que o homem é passível de mudança sob inúmeras questões teórico-metodológicas que têm sido formuladas acerca da concepção histórico-cultural na sua subjetividade do ser humano. Dentre elas, destacam-se como centrais as formas de conhecimento da realidade entre a constituição do sujeito e as relações sociais.

Nesse cenário o autor Guattari utiliza-se do conceito de máquina para conceber a noção de que o homem e sociedade são fabricados e refletem o potencial de relações, ou seja, as máquinas técnicas, teóricas, sociais, estéticas que funcionam concomitantemente. Representando um agenciamento coletivo de enunciação, seu modo de pensar e de viver. Onde a subjetividade tem marcas múltiplas. Marcas que vão desde o campo da Ciência e sua até seus traços singulares do processo de individuação, suas cristalizações inconscientes e sua cultura, construída em relações sociais (em um sentido plural, leiam-se pessoas, ambiente e tecnologias). Não olha o social, é como se a subjetividade não fosse própria do sujeito, mas sim uma invenção e que não se representa nem no indivíduo e nem no grupo, estando no "entre".

A reflexão pode ser evidenciada na passagem:

[...] a subjetividade está em circulação nos conjuntos sociais de diferentes tamanhos: ela é essencialmente social, e assumida e vivida por indivíduos em suas existências particulares. O modo pelo qual os indivíduos vivem essa subjetividade oscila entre dois extremos: uma relação de alienação e opressão, na qual o indivíduo se submete à subjetividade tal como a recebe, ou uma relação de expressão de criação, na qual o indivíduo se reapropria dos componentes da subjetividade, produzindo um processo que eu chamaria de singularização. (GUATTARI[7], grifo do autor).

O conceito que Guattari traz de subjetividade capitalística em que o indivíduo é um consumidor imposto pelo capitalismo onde o homem compra seu modo de vida e decide como consumir sendo um efeito do agenciamento de enunciação da mídia que atua na contemporaneidade como um poder de controle social.

E é sob esta análise que a Teoria da Imputação Objetiva busca realizar o seu estudo. Daí a importância de, tendo em vista o fundamento do Direito Penal, qual seja, tutelar bens jurídicos, realizar um juízo acerca dos bens juridicamente desaprovados e dos bens juridicamente aprovados, permitidos.

Para se imputar objetivamente, além de analisar outras variáveis faz-se necessário partir da análise de suas premissas básicas, quais sejam os seus níveis: nível 0: Obra Pessoal do Agente; nível 1: Criação de um risco juridicamente desaprovado (perspectiva ex-ante); nível 2: incremento deste risco; nível 3: materialização deste risco no resultado( perspectiva ex-post- nexo do fim de proteção da norma).

Para se valer do presente instituto como meio de imputação, é relevante que o risco tenha sido criado, pessoalmente pelo agente, ou seja, como bem pontua Luiz Greco "[...] não vale que o sujeito mande o outro para um avião, sabendo que há um terrorista dentro, o qual irá realizar um ataque terrorista, provocando a morte de todos os passageiros[8]". É relevante ainda a observação acerca da proibição, do ponto de vista do Direito Penal, deste risco e que o agente contribua para o seu incremento. Reportam-se aqui as teorias da inevitabilidade e do incremento do risco de Roxin[9]. Por fim, é necessário que se analise, também, se este risco criado (ex-ante, desvalor da ação) está em conformidade com o que foi produzido no resultado (ex-post, desvalor do resultado, nexo do fim de proteção da norma).

O desvalor do resultado é um juízo valorativo sobre o fato remoto que guarda algum nexo com o fato próximo criador de risco juridicamente desaprovado. Ele se caracteriza pela total dependência em relação ao desvalor da ação, demandando a investigação de se a concretização do risco, consubstanciada no foto remoto, ocorreu nos moldes potencialmente contidos na idéia de risco proibido configurada pelo desvalor da ação. Desta maneira, segundo Greco "só haverá realização do risco se a proibição da conduta for justificada para evitar a lesão de determinado bem jurídico por meio de determinado curso causal, os quais venham ocorrer".

Sobressai-se nesta última passagem, os elementos que compõem o desvalor do resultado, a lesão (ou perigo de lesão) de um bem jurídico e o curso causal, que devem ser analisados de acordo com a proibição da conduta que visava evitar a sua ocorrência. Assim, a norma proibitiva busca evitar que certo bem jurídico seja afetado de certa maneira, deve ser o desvalor do resultado investigar o fato remoto buscando averiguar se a lesão ao bem jurídico, dele decorrente e o curso causal que a ele origina guarda relação com o "fim de proteção da norma".

Fica claro que a Imputação Objetiva, ao contrário da relação de causalidade, analisa, especificamente, o bem jurídico afetado. A causalidade, prevista no art. 13 do CP, é necessária mais não é suficiente, pois além de desconsiderar o autor mediato, bem como realizar, apenas, uma análise ex-post (desvalor do resultado), traz consigo uma difícil situação de anacronismo epistemológico ou critério de eliminação hipotética, sob a perspectiva da "condição sem a qual não há"," conditio sine qua non".

Todavia, a Teoria da Imputação Objetiva acerca da teoria do delito e a sua plena conformidade com os princípios e garantias constitucionais do Direito Penal, boa parte da doutrina entende que a "imputação objetiva serve muito mais para não imputar do que para imputar" e é por isso que, serão tecidas algumas considerações de suma importância para a desconstrução deste pensamento.

Existem, efetivamente, alguns critérios que, se observados detalhadamente, casuisticamente, poderão excluir a imputação, quais sejam: auto exposição a perigo; bem jurídico sujeito a segura ou provável afetação; hetero exposição a perigo e convergência de riscos.

Muito ao contrário do pensamento que norteia parte da doutrina acerca do presente instituto, talvez sob a pré – noção de ser um instituto, relativamente incipiente no âmbito da aplicação do Direito Penal, a imputação objetiva se encontra em plena consonância com o fundamento do princípio e objetivo do Direito Penal. Estando, também em perfeita sintonia com a Teoria Finalista, adotado pelo código Penal Brasileiro, proposta por Welzel, como será cabalmente demonstrado ao final deste estudo.

Já elucidado neste trabalho, a sociedade atual é marcada por grande quantidade de riscos, aliás, a idéia de riso é trazida na sociedade de modernidade tardia[10]. Assim é salutar que se realize um trabalho teórico afim de que se proponha uma separação acerca dos riscos juridicamente desaprovados e dos riscos juridicamente aprovados ou permitidos. Sem isso, a proposta da imputação objetiva, á vista de todas as características da sociedade, se tornaria, efetivamente, contraproducente e serviria para reafirmar a tese de que, a "imputação objetiva serve mais para não imputar do que para imputar".

O critério da Auto Exposição a Perigo consiste na idéia de que é licito a auto-colocação em perigo, vale dizer, a auto lesão não é punida pelo nosso Direito Penal. De maneira que, desde que o sujeito esteja em sua plena capacidade e que o terceiro que, eventualmente, o instiga, induza ou auxilie na sua auto-exposição ao perigo, não seja garantidor. Uma vez que este tem o dever jurídico de agir para evitar o perigo, ele poderá se auto-expor ao perigo. Ora, por um juízo contrário, conclui-se que se o sujeito quer se auto-expor a perigo não estiver em sua plena capacidade de gozo, quem o induz a realização do perigo não poderá se beneficiar deste critério, assim como se estiver na condição de garantidor.

Para que se compreenda melhor o critério do "bem jurídico sujeito a segura ou provável afetação", se traz aqui um bom exemplo: Imagine que você está dirigindo acima da velocidade permitida em uma grande via da sua cidade e que, por isso, em uma perspectiva ex-ante, está produzindo um risco juridicamente desaprovado, vem a atropelar um sujeito que estava atravessando a rua de bicicleta. Ocorre que, não obstante isso se constata, através de perícia, que se você estivesse dirigindo dentro da velocidade permitida, ainda assim o sujeito seria atropelado. Ora, verifica-se, então, que este bem jurídico estava à segura ou provável afetação, se assim for comprovado e se restarem evidentes que você não contribuiu para o incremento do risco e que não poderia evitar aquele resultado (critério da inevitabilidade defendido por Claus Roxin), você poderá se beneficiar deste critério, para excluir a imputação.

O critério da hetero exposição á perigo é, dentre todos aqui ressaltados, o mais complicado de se evidenciar e, portanto, de ser possível que o Autor se valha dele para excluir a imputação. O referido critério, afirma, em apertada síntese, que, se um terceiro lhe colocar em perigo ele poderá se valer deste critério se comprovar que não sabia, no caso concreto, que aquele risco seria juridicamente desaprovado. Por exemplo: Se você está em um táxi e pede para ele entrar na contramão, a fim de diminuir o percurso, ele entra e bate em um carro e você vem a morrer, ele só será imputado pelo suscitado resultado (morte), se sabia que estava realizando uma conduta juridicamente desaprovada. Ora, percebe-se que, na prática é muito difícil de comprovar tal situação, principalmente quando se leva em consideração o princípio de quem a ninguém é dado desconhecer a lei.

Por fim, o ultimo critério a ser apreciado é o da convergência de riscos o qual suscita divergências doutrinárias. Mais uma vez, para melhor explicar, nos valeremos de um exemplo bastante elucidativo: imagine dois garçons, sem liame subjetivo, ministram uma dose de veneno que, isoladamente, são inócuos e colocam em uma bebida com a finalidade de matar um sujeito, para quem servirão a bebida, de maneira que, o sujeito ao receber as duas doses de veneno, conjuntamente, vem a falecer. Indaga-se então, os garçons responderão pelo homicídio? Por tentativa de homicídio ou não responderiam por nada, exclusão da imputação?

Parte da doutrina, como por exemplo, o Ilustre Luiz Flávio Gomes, entende que tal exemplo configura-se autoria colateral e que eles devem responder por tentativa de homicídio. Todavia outra corrente, e não há dúvidas de que esta é o melhor político-criminalmente orientado, entende que se as doses, isoladamente, não estariam aptas a produzir qualquer lesão na vitima, seria hipótese de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, ensejando a exclusão da imputação.

Como já fora sustentado nos parágrafos antecedentes, a Teoria da Imputação Objetiva busca dar uma maior dimensão acerca da responsabilidade no âmbito do injusto, partindo, basicamente, de dois pontos, cruciais: o desvalor da ação e o desvalor do resultado. Com isso, em absoluto, pretende reconquistar, sob uma nova ótica, aquilo que estava perdido na teoria do delito, vale dizer, de um lado, na teoria causal, que só se valia do desvalor do resultado; de outro, na teoria finalista, que, embora tivesse como referência o desvalor da ação, o tomava em sentido puramente subjetivo, chegando, em alguns extremos, a assentá-lo, exclusivamente, na finalidade da conduta.

O objeto do presente estudo se constrói sob um foco da sociedade de risco, analisando, do ponto de vista da proporcionalidade, quais os riscos juridicamente desaprovados e os aprovados, utilizando-se de um critério, e este é especificamente utilizado por Greco (2007, p. 89), que é o da "prognose póstuma objetiva", pela qual, busca enfrentar o que denomina de" aspecto positivo" da criação do risco. Esta idéia da prognose posterior objetiva esta agregada, além dos critérios de probabilidade e previsibilidade objetiva, ao critério suplementar do "homem médio". Ou seja, após a realização do risco, seria necessária a realização de uma tarefa acerca do comportamento do "homem médio" (um parâmetro social), diante daquela situação.

Todavia, este critério, embora esteja presente em todo o estudo do Direito Penal, é, puramente, simbólico. Cabe indagar: Por que valer-se de um parâmetro simbólico, que é esse "homem prudente", para dimensionar os fins de proteção do Direito Penal? Esse tipo de exercício contribui para a transformação de um Direito Penal, meramente, simbólico.

Conclui-se, portanto, que a Imputação Objetiva, enquanto um modelo inovador de imputação no âmbito da Teoria do Delito busca demonstrar as incongruências de uma imputação apenas com base na causalidade. Vale destacar, todavia, que, ao contrário do que pensam muitos doutrinadores, a Teoria da Imputação Objetiva não veio substituir a relação de causalidade, muito pelo contrário. É necessário, sim, valer-se de um nexo causal, mas não o causalismo puro, previsto no artigo 13 do CP sob a análise da equivalência das condições o que leva a um anacronismo epistemológico, mas sim, sob uma causalidade renovada, uma concepção funcional, diretamente vinculada aos próprios fundamentos da norma incriminadora.

Por fim, é válido destacar que o presente estudo, não buscou, de maneira alguma, esgotar as grandes considerações sobre o instituto da Imputação Objetiva, apenas elencou alguns aspectos modernos e complexos acerca da sua aplicabilidade, principalmente, levando-se em consideração as falhas da causalidade na sociedade de modernidade tardia, na qual nos encontramos.

REFERÊNCIAS:

BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.

BRASIL. Código Penal. Relação de Causalidade ao art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Alterado pela L-007.209-1984).

DEVESAS, J.M.Rodrígues. Derecho penal Español. ..., cit., pág. 440.

GIDDENS,Anthony. As conseqüências da modernidade.6.ed.São Paulo:Editora:UNESP, 1991.

GRECO, Luis. Um panorama da Teoria da Imputação Objetiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

GUATTARI, Félix; ROLNIK, Suely. Micropolítica: cartografias do desejo. 7. ed. rev. Petrópolis, RJ: Vozes, 2005, p. 33.

HABERMAS, Jürgen. Mudança estrutural da esfera pública. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2003.

ROXIN, Claus. Derecho penal - Parte Geral. Madrid: Civitas, 1997. T.I. p. 236

TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte:3º Ed: 2003.

[1] JESCHECK apud GOMES, 2001. p. 186-187.

[2] BELING apud. ROXIN, Claus. Derecho penal - Parte Geral. Madrid: Civitas, 1997. T.I. p. 236.

[3] DEVESAS,J.M.Rodrígues. Derecho penal Español. ..., cit., pág. 440.

[4] BRASIL. Código Penal. Relação de Causalidade ao art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Alterado pela L-007.209-1984).

[5] BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.

[6] HABERMAS, Jürgen. Mudança estrutural da esfera pública. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2003.

[7] GUATTARI, Félix; ROLNIK, Suely. Micropolítica: cartografias do desejo. 7. ed. rev. Petrópolis, RJ: Vozes, 2005, p. 33.

[8] GRECO, Luis. Um panorama da Teoria da Imputação Objetiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

[9] ROXIN, Claus. Derecho Penal : parte general. 2ª ed. Madrid : Civitas, 1997

[10] GIDDENS,Anthony. As conseqüências da modernidade.6.ed.São Paulo:Editora:UNESP, 1991.

Autor: helder bacelar

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